Devido Processo Legislativo e o Controle Jurisdicional

Devido Processo Legislativo e o Controle Jurisdicional[1]:

limites e legitimidade de interferência no Estado Democrático de Direito 

Cínthia Zuíla Alves Campos[2]

Mariana Abreu Almeida

RESUMO 

O artigo apresenta como proposta a discussão acerca do devido processo legislativo, inicialmente fazendo uma breve explanação acerca da teoria da tripartição dos poderes, dedica-se então a analisar sua incidência no Estado Democrático de Direito e, principalmente se propõe a entender a interferência do Controle Jurisdicional sobre o processo legislativo. 

PALAVRAS-CHAVE

Processo legislativo. Estado Democrático de Direito. Controle Jurisdicional 

O problema do processo legislativo é uma das questões cruciais a serem enfrentadas neste inicio do século XXI.

(Manoel Gonçalves Ferreira Filho)

1 INTRODUÇÃO

O Estado Moderno nos abriu as portas a um novo sistema de governo que constitui as bases para o que possuímos nos dias atuais. A teoria de tripartição de poderes apresentada por Montesquieu representa eficazmente a idéia de democracia e é a grande possibilitadora da existência do Estado Democrático de Direito.

Assumindo a necessidade de existência de divisão da governabilidade de um Estado em três órgãos autônomos e independentes, no qual cada um será responsável por suas funções pré-estabelecidas e, em regra, alheios às questões trabalhadas por outros órgãos. O Poder Legislativo, responsável pela criação das leis; o Poder Executivo, responsável pela administração do Estado e dessas mesmas leis; e o Poder Judiciário, incumbido de julgar crimes, trabalham em consonância para o estabelecimento de um governo baseado na representação popular, visando a constituição de uma democracia e evitando ao máximo o estabelecimento de um poder despótico, para o estabelecimento de um real Estado Democrático de Direito.

Pode-se falar então do Devido Processo Legislativo, uma das funções básicas do Poder Legislativo (responsável por criar, modificar e extinguir as leis), no qual são estabelecidas as regras que devem ser respeitadas no processo de criação das leis pelos Parlamentares, seria o direito regulando seu próprio processo de criação. E na necessidade de um controle jurisdicional sobre o processo legislativo, visando o não estabelecimento de normas inconstitucionais.

 

 

2 O ESTADO E A TRIPARTIÇÃO DOS PODERES

 

A idéia de estado moderno nasceu no século XVII impregnada com a idéia de monarquia absolutista, onde o rei concentrava todas as espécies de poderes em suas mãos. Em meados do século XVIII, quando o Estado Moderno e a empresa capitalista já se encontravam consolidados surgiu a necessidade de um liberalismo político de modo que o Estado não mais se caracterizasse na figura do Rei,  o capitalismo “demandava o máximo de liberdade para alcançar o máximo de expansão”. (BONAVIDES 1994)

Já se encontrava então ultrapassada toda essa estrutura política, econômica e social que confundia o rei, detentor de um poder soberano, com o próprio Estado e começava-se então a pensar numa nova idéia de Estado Moderno detentor de um ordenamento político e impessoal, baseado em idéias de limitação de poder, oferecendo garantias de contenção das autoridades e de livre iniciativa econômica (BONAVIDES 1994). A teoria moderna como conhecemos então é um resultado das modificações políticas, sociais e econômicas que a humanidade atravessou.

Ao se falar em separação de poderes comumente é logo associada à teoria formulada por Nicolau Maquiavel que apresenta o princípio constitucional de maior importância para a organização do Estado Democrático de Direito. A respeito disso escreve MADISON:

“O oráculo que sempre se consulta e cita a esse respeito é o celebrado Montesquieu. Se não foi ele o autor deste valioso preceito da ciência política, teve ao menos o mérito de expô-lo e recomendá-lo do modo mais eficaz à atenção da humanidade.” (MADISON apud BONAVIDES, 1994)

Montesquieu apresenta a idéia de liberdade como o direito de fazer aquilo que está expresso em lei. Convencidode que o exercício do poder vem acompanhado de abuso por parte de seu representante, diz ser necessário um poder que estabeleça limites e controle o próprio poder. Em sua renomada obra De L’Esprit des Lois (1748), ele desenvolve a teoria que dá base as idéias do constitucionalismo no intuito de distribuir a autoridade. Ele então afirma existirem três espécies de funções estatais distintas (executivo, legislativo e judiciário), observando a existência de poderes harmônicos e independentes entre si, sendo cada um responsável pelo exercício de sua função, na tentativa de evitar o despotismo.

A expressão “separação de poderes” aparece inicialmente na Constituição Francesa (1791) e encontra várias críticas, como a de Barruffini que afirma ser “tripartição de funções” a nomenclatura mais adequada já que são fruto de um mesmo poder. Nessa mesma linha de raciocínio afirma Pedro Lenza “... o poder é uno e indivisível. O poder não se triparte. O poder é um só, manifestando-se através de órgãos que exercem funções.” (LENZA, 2005, p. 41)

O poder legislativo é o responsável por criar, modificar e extinguir as leis. O poder executivo exerce a função de administração do Estado e o poder judiciário tem a faculdade de julgar casos e punir crimes. Desta forma é possível chegar á liberdade política, que para Montesquieu seria um estado de paz e segurança onde um órgão não temeria o outro. Porém deve-se entender por independência entre os poderes, a existência de uma autonomia entre eles e não a idéia de uma independência absoluta, que só viria a ser um elemento desagregador e gerador de inoperância. Nas palavras Canotilho e Moreira, "um sistema de governo composto por uma pluralidade de órgãos requer necessariamente que o relacionamento entre os vários centros do poder seja pautado por normas de lealdade constitucional.” (CANOTILHO E MOREIRA apud MORAES, 2003 pag 370). Assim o sistema ideal seria o que conferisse uma autonomia para que cada poder pudesse realizar suas funções determinadas, atrelado a uma interação equilibrada para que não entrem em conflito, o que seria explicado pela técnica dos freios e contrapesos (checks and balances). A respeito diz BONAVIDES:

“O gênio político de Montesquieu não se cingiu a teorizar acerca da natureza dos três poderes senão que engendrou do mesmo passo a técnica que conduziria ao equilíbrio dos mesmos poderes, distinguindo a faculdade de estatuir (faculté de statuer) da faculdade de impedir (faculté d’empêcher).”(BONAVIDES, 1994 pag. 177)

A teoria dos freios e contrapesos dá a possibilidade de um órgão controlar a atuação do outro de modo que nenhum abuse de seu poder, a idéia anteriormente citada do poder controlando o poder. Neste caso, um órgão não tem o direito de interferir no outro, exceto em casos que necessitem a faculdade de impedir. Podem-se destacar aqui duas importantes ferramentas do sistema de freios e contrapesos: o veto e o impeachment.

A Constituição Federal de 1988 fez a separação das funções estatais dentro do sistema de freios e contrapesos, atribuindo funções estatais de soberania a três poderes e instituiu o Ministério Público como o responsável pelo respeito aos direitos fundamentais e pelo zelo e fiscalização dos poderes e do equilíbrio entre eles.

Mesmo a divisão do poder sendo feita mediante a atribuição de cada uma das funções governamentais de legislar, administrar e julgar a órgãos específicos, tal separação não impede que além das funções típicas (principais), os órgãos exerçam funções atípicas que, a primeira vista, seriam de competência de outrem, sem violar o sistema de tripartição de poderes.

3. O DEVIDO PROCESSO LEGISLATIVO – CONCEITO E ORIGEM HISTÓRICA

O processo legislativo clássico tem sua origem no século XVI na França e EUA. Quando discorre sobre o processo legislativo, Ferreira Filho (1995, p. 59) atenta ao fato de que os Estados livraram-se do Absolutismo para adentrar numa supremacia da vontade dos legisladores, representantes eleitos pelo povo que deveriam realizar a vontade do povo e elaborar leis que organizassem a sociedade.

A tripartição dos poderes proposta por Montesquieu como remédio para o absolutismo não surtiu os efeitos esperados. A idéia de representatividade como conjunção da vontade do representante e representado em uma só não consegue passar do plano teórico. Desta forma, o poder legislativo que surge como representante da vontade do povo já nos séculos XVI e XVII, na prática, somente representa a sua própria vontade.

O termo processo legislativo pode ser entendido em dois sentidos diferentes, um jurídico e outro sociológico. No campo jurídico representa o conjunto de disposições que devem ser obedecidas pelos órgãos competentes na produção das leis e atos normativos que derivam da Constituição, enquanto que no sociológico consiste no conjunto de fatores que impulsionam e direcionam os legisladores a cumprirem suas tarefas. (MORAES, 2001 pag. 524).

Por via do processo legislativo, o direito regula sua própria criação, visto que as normas disciplinadoras de outros processos são por ele reguladas. Seu caráter é instrumental na medida em que instrumentaliza a produção das normas que os outros campos de direito vão regular. Em outras palavras o processo legislativo é o conjunto de atos preordenados (iniciativa, emenda, votação, sanção ou veto, promulgação e publicação) por meio dos quais se produzem as leis. Logo deve ser respeitado em suas formalidades sendo ele o responsável por garantir a legitimidade e a qualidade do ordenamento jurídico.

O processo legislativo tem competência para elaborar as espécies normativas que são denominadas normas primárias, pois sua validade é retirada da Constituição:emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias; leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos, resoluções.

Os processos legislativos são classificados em relação às formas de organização política, podendo ser: autocrático (quando as leis são elaboradas pelo próprio governante, sem participação direta ou indireta da população), direto (aquele discutido e votado pelo povo diretamente), indireto ou representativo (quando as leis são elaboradas através dos representantes do povo, os deputados) e semi direito (quando a elaboração legislativa exige que haja referendo popular).

Os processos legislativos podem ser: ordinários (aquele que se destina à elaboração de leis ordinárias), sumários (segue as mesmas fases procedimentais do processo ordinário, mas com a diferença de que no processo legislativo sumário existe prazo para que o Congresso Nacional decida sobre o assunto) e especiais (elaboram as espécies normativas primárias).

4. O PROCESSO LEGISLATIVO NO ESTADO DEMOCRATICO DE DIREITO          

O Estado Democrático de Direito busca alcançar a justiça, pautando-se na dignidade da pessoa humana. À procura desta dignidade, o cidadão transporta-se para um campo ativo, longe da inércia, no qual cada um deve estar apto a reivindicar seus direitos. Um dos princípios concretizadores desse Estado é o da legalidade, que discorre sobre a subordinação à lei, desde que lei legítima, emanada da vontade popular, se criada dentro dos procedimentos previamente estabelecidos, com estrita observância do contraditório, ampla defesa e isonomia, ou seja, se baseada nos preceitos básicos do devido processo legislativo.

O processo legislativo é uma exigência do Estado Democrático de Direito, não devendo ser considerada válida qualquer espécie normativa que tenha sido sancionada sem passar por todos os passos previstos pela lei. Assim ele adquire fundamental importância principalmente na democracia contemporânea que não valida normas jurídicas e decisões políticas se estas não tiverem uma fundamentação legal, exercendo uma função dupla, tanto caracteriza democraticamente a decisão política como confere legitimidade ao direito. Desta forma o processo legislativo oferece, nas sociedades democráticas contemporâneas, a possibilidade de formação da vontade racional democrática, além de lhe conferir legitimidade na medida em que a validade da norma vem junto com o procedimento para a sua construção.

“(...) a legitimidade das regras se mede pela resgatabilidade discursiva de sua pretensão de validade normativa, e o que conta em última instância é o fato de elas terem surgido num processo legislativo racional - ou o fato de que poderiam ter sido justificadas sob pontos de vista pragmáticos, éticos e morais. A legitimidade de uma regra independe do fato de ela conseguir impor-se. Ao contrário, tanto a validade social, como a obediência fática, variam de acordo com a fé dos membros da comunidade de direito na legitimidade, isto é, na fundamentabilidade das respectivas normas.” (HABERMAS, 2003 pag. 290).                                                                                                   

Desta forma, a idoneidade e correção no processo de formação das leis tornam-se questões de crucial importância para a efetivação do Estado democrático, na medida em que a legitimidade das normas estará vinculada ao fato de todos se sentirem co-autores delas, sendo assim compreendidas como resultado de um processo racional e legítimo, de maneira que “o princípio da democracia não deve apenas estabelecer um processo legítimo de normatização, mas também orientar a produção do próprio médium do direito” (HABERMAS, 2003 pag. 145 e 164).

A significância do processo legislativo no Estado democrático de Direito, exerce então um papel de explicitação e revisão dos fundamentos que demandam sobre a apreciação judicial dos atos internos do Parlamento, mais especificamente aqueles que se referem ao processo de criação da norma jurídica.  Para Menelick de Carvalho, o Estado Democrático de Direito provoca a revisão dos limites da jurisdição:

“Desse modo, no paradigma do Estado Democrático de Direito, é de se requerer do Judiciário que tome decisões que ao retrabalharem construtivamente os princípios e regras constitutivas do Direito vigente, satisfaçam, a um só tempo, a exigência de dar curso e reforçar a crença tanto na legalidade, entendida como segurança jurídica, como certeza do Direito, quanto ao sentimento de justiça realizada, que deflui da adequabilidade da decisão às particularidades do caso concreto.” (CARVALHO NETTO, 2002 pag. 245).

                                                                          

Assim a resistência judicial às regras do processo legislativo não está em consonância com as exigências do constitucionalismo democrático.

4. O CONTROLE JURISDICIONAL DO PROCESSO LEGISLATIVO   

Partindo do princípio que o Brasil é um Estado Democrático de Direito, pode-se afirmar que todos estão subordinados à lei e principalmente à sua lei maior, a Constituição. Desta forma, deve ser atentamente observado pelo legislador quando no ato de construção das leis a consonância com a Constituição, de modo que não produza atos inconstitucionais. Nesse sentido, discute-se a possibilidade do controle jurisdicional do processo legislativo.

Este controle jurisdicional pode dar-se de forma preventiva ou repressiva. Quando se fala do controle preventivo, que ocorre na fase embrionária da norma, ainda na fase de tramitação legislativa, o controle jurisdicional visa impedir a continuidade de um processo legislativo baseada em norma inconstitucional, no intuito de evitar que a mesma entre no ordenamento jurídico. Já no controle repressivo, a norma já faz parte do ordenamento e o que se busca é a supressão do ato dissonante da Constituição. No caso do controle de constitucionalidade na fase de constituição da norma, a via adequada a ser utilizada é o mandado de segurança, devendo o impetrante ser membro da Casa Legislativa onde se dá o processo. Quando, em contrapartida o ato legislativo já se encontra inserido no ordenamento jurídico, o controle repressivo poderá se dar por meio do controle abstrato de constitucionalidade, que pode ser proposto por um dos legitimados na Constituição.

O Poder Judiciário somente pode examinar a regularidade do processo de elaboração da lei após a promulgação da mesma. Sobre a interferência do Poder Judiciário no processo legislativo, podem-se destacar três correntes: a- os que não admitem que o Poder Judiciário estenda seu exame além da promulgação; b- os que admitem a investigação da veracidade do que é atestado pela promulgação, porém limitam essa faculdade ao exame de se o ato reuniu o assentimento do corpo legislativo, não atingindo questões referentes à discussão e votação, seus termos e formalidades; c- os que admitem todo o tipo de interferência do juiz no campo legislativo. Acolhe-se no Brasil a terceira teoria (AGUAIR JÚNIOR, 1973 pag. 146-151). A respeito, discorre BITTENCOURT:

"O Poder Judiciário, a quem incumbe a guarda da Constituição, pode e deve entrar no exame de todas as exigências relativas ao processo de feitura das leis. Nenhum só aspecto dessa elaboração pode ser subtraído à competência do Judiciário, muito embora este, por falta de meios de prova, não possa formar convicção sobre o assunto, em certos casos especiais". (BITTENCOURT, 1968 pag. 76).

                                                                                 

Observado o princípio da separação de órgãos e funções, o Judiciário tem o poder de declarar a inconstitucionalidade da lei, não porque possa interferir no processo de elaboração legislativa, mas devido ao exercício de sua função primordial que é aplicar a lei com imperatividade a casos concretos. Daí decorre que no nosso sistema o controle de constitucionalidade da lei é de natureza repressiva feito após a promulgação do ato. (FERREIRA FILHO, 2007 pag. 32). Em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal:

"O Poder Judiciário não pode intervir no processo de elaboração das leis. Sem dúvida, incumbe-lhe dizer se uma lei é constitucionalmente válida ou não. Mas não lhe é permitido ordenar ao Poder Legislativo que promulgue determinada emenda, nem ordenar ao Poder Executivo que sancione determinado projeto". (Ac. un. do Pleno do STF, de 29.10.68, Rel. Min. OSWALDO TRIGUEIRO, na "RTJ" 48/192.)

 

4.1 A LEGITIMIDADE E OS LIMITES DO CONTROLE JURISCIONAL NO PROCESSO LEGISLATIVO

Depois de assegurada a legitimidade do controle judicial do processo legislativo, em razão da importância da supremacia da Constituição sobre os atos e decisões dos poderes do Estado, cabe discorrer acerca da finalidade e extensão desse controle. Ao Judiciário não é cabível ignorar a significância do processo legislativo enquanto possibilitador da integração social por meio da legitimidade do direito e da formação racional e democrática da vontade política.

Percebeu-se uma evolução no que diz respeito à interferência judicial no processo legislativo na medida em que se passou da teoria dos atos “interna corporis”, que deixava tudo aos encargos do Parlamento, para a admissibilidade do controle das normas procedimentais, inclusive as de natureza regimental. A partir de então deixa de ser importante que tipo de norma jurídica violada deve ser defendida pelo controle judicial. Tanto a constitucional como a regimental podem ser objeto já que o intuito é garantir a integridade e legitimidade da deliberação parlamentar. Desta forma, o procedimento legislativo terá por finalidade permitir que o pluralismo jurídico, característico do Estado Democrático de Direito, tenha livre expressão no Parlamento. A lei deve refletir o princípio democrático, que é concretizado pelas normas de procedimentos legislativos que devem assegurar a regra da maioria, a pluralidade participativa e a publicidade das decisões parlamentares.

Nos procedimentos legislativos, a regra básica é a possibilidade de tornar válido um ato que já era nulo, a convalidação. Segundo os princípios democráticos, a classificação dos atributos essenciais à deliberação legislativa, não interfere no estabelecimento de limites da convalidação, impõe limites apenas à sua realização. O primeiro limite é a inexistência de interesses prejudicados e o segundo defende que quem convalida deve ter dispor do procedimento a ser convalidado.

O caráter pluralista da sociedade impõe a revisão do conceito de lei como expressão da vontade geral e resultado da vontade de um legislador unitário. A lei, portanto deve ser entendido como forma de integração política e estará diante de um vicio de invalidação quando houver uma ruptura no processo de integração que impeça que todos os membros do Parlamento tenham seus interesses representados e não possam assim alcançar a já citada integração, porém nem toda violação ao princípio democrático resultaria em alteração das decisões da Câmara. Há vícios que serão considerados sanados ou invalidados.

 

5. CONCLUSÃO 

As teorias que defendem uma total imunidade dos atos do Parlamento não mais encontram fundamentação jurídica sólida, já que o controle jurisdicional do processo legislativo busca o legítimo exercício das competências constitucionais pelo Legislativo. Assim os atos do Parlamento não podem ser vistos de maneira totalmente independente na medida em que devem ser exercidos conforme o princípio de supremacia da Constituição, que é o responsável por incorporar o parlamento ao Estado de Direito.

O Parlamento é um órgão do estado, sujeito a Constituição e ao ordenamento do Estado e o controle judicial é o responsável por não haver legitimidade no exercício do poder público fora dos limites constitucionais. O Poder Judiciário não está desta forma, autorizado a eximir-se do exame de decisões do Poder Público, que se encontrem em desconformidade com a Constituição.

REFERÊNCIAS

AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Controle jurisdicional do processo legislativo. Revista do Ministério Público do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, v. 1, n. 2, p. 146-151, jul./dez. 1973.

BARRUFFINI, José Carlos Tosetti. Direito constitucional. Vol. 2. Coleção curso e concurso. Edilson Mougenot Bonfim (Coordenação). São Paulo: Saraiva, 2005, p. 41.

BITTENCOURT, Lúcio   O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1968.

BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10. ed. São Paulo: Ed. Malheiros, 1998

CARVALHO NETTO, Menelick de. A Hermenêutica Constitucional e os desafios postos aos direitos fundamentais. In: LEITE SAMPAIO, José Adércio (Org.). Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

COELHO, Fábio Alexandre. Processo legislativo São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2007.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, Ed. Saraiva, São Paulo, 2007, 33ª edição.

HABERMAS, Jürgen. O Estado Democrático de Direito. IN : Era das Transições. Rio de Janeiro: Editora Tempo Brasileiro, 2003.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 6. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2003, p. 182

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 7.ed. São Paulo : Atlas, 2000