DESCODIFICANDO RONALD DWORKIN

DESCODIFICANDO RONALD DWORKIN

Marcio Souza da Silva[1]

Resumo

O presente artigo objetiva descodificar o pensamento do jurista Dworkin, tendo em vista sua complexidade de entendimento, especialmente no que diz respeito aos princípios e regras do Direito, visto que, em seu texto, “Levando os Direitos a Sério”, 3.ª ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010 – Cap. II (modelos e regras I), o autor propõe uma crítica ao positivismo jurídico, pois, para ele, a essência de uma teoria do direito não deve ser apenas normativa, ela deve ser, também, conceitual. Portanto, a ciência do direito não deve escorar-se, apenas, na teoria normativa, examinando as variedades de temas, tais como, a teoria da legislação, da decisão judicial e da observância da lei, ela deve escorar-se, ainda, na teoria conceitual, fazendo uso da filosofia da linguagem, da lógica, bem como da metafísica.

            

Abstract

This article aims to decode the thinking of the jurist Dworkin, in view of its complexity of understanding, especially with regard to the principles and rules of Law, since, in his text, “Taking Rights Seriously”, 3rd ed . São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010 – Chap. II (Models and Rules I), the author proposes a critique of legal positivism, because, for him, the essence of a theory of law must not only be normative, it must also be conceptual. Therefore, the science of law should not be supported only by normative theory, examining the variety of topics, such as the theory of legislation, judicial decision and law enforcement, it should also be supported by the conceptual theory, making use of the philosophy of language, logic, as well as metaphysics.

1-Biografia:

         Ronald Myles Dworkin (Worcester, Massachusetts, 11 de dezembro de 1931) foi um filósofo, jurista e estudioso do direito constitucional. Estudou na Universidade Harvard e no Magdalen College da Universidade Oxford, onde ele era aluno de Rupert Cross e um Rhodes Scholar. Além disso, estudou na Harvard Law School e, posteriormente, atuou como assistente do renomado juiz Learned Hand da Corte de Apelo dos Estados Unidos. 

         Tamanho era seu brilhantismo, que o Juiz Hand, mais tarde, mencionou que Dworkin foi o melhor de seus estagiários. Dworkin, por sua vez, sempre lembrou de Hand como um mentor que muito influenciou sua trajetória.

         Logo depois assistir o juiz Hand, Dworkin trabalhou no renomado escritório de advocacia Sullivan and Cromwell em Nova Iorque. Já na acadêmica, Dworkin trabalhou como professor de Direito da Universidade Yale, como titular da Cátedra de teoria do direito Wesley N. Hohfeld.

         Em 1969, Dworkin foi indicado para a Cadeira de Teoria Geral do Direito em Oxford, como sucessor de H.L.A. Hart e foi eleito companheiro em Oxford.

         Depois de se aposentar de Oxford, Dworkin não só assumiu a cátedra Quain de Filosofia do direito na University College London, como também, a cadeira de Bentham de Teoria do Direito - posição que manteve até o final de sua vida. 

         Dworkin faleceu em 14 de fevereiro de 2013, em decorrência das complicações provocadas pela leucemia.

2– MODELOS E REGRAS “I”

2.1. Introdução

            Entre muitas obras produzidas por Dworkin, o modelo de regras “I”, sem dúvida alguma, é o texto mais lido e conhecido, tanto no mundo de língua inglesa, quanto no Brasil. O chamado modelo de regras “I” é um famoso capítulo onde o autor faz a distinção entre modelos de regras e princípios, assim como caracteriza o positivismo como um modelo de regras que não consegue contemplar, adequadamente, os princípios, vez que sua concepção de discricionariedade não observa, com precisão, o papel que os princípios desempenham.

            O autor, em sua exposição, aduz, que embora todos estejamos familiarizados com o conceito do direito como um fenômeno cotidiano, na prática, temos muitas dúvidas na hora de determiná-lo, ou seja, na hora de dizermos o que o direito realmente é.

            Para o autor, isso é um motivo de perplexidade, notadamente porque, se por um lado conseguimos identificar na nossa vida cotidiana quais coisas são jurídicas e quais coisas não são, por outro, na hora de formularmos um conceito de direito, não apenas não temos juízo algum, como, de igual modo, formulamos uma ideia, que do ponto de vista do leigo, parece um disparate inaceitável.

            O autor, portanto, inicia o modelo de regra fazendo referência não só ao direito, mas também as obrigações, mais precisamente ao direito subjetivo e as obrigações subjetivas. Segundo ele, quando nós, juristas, disputamos a respeito de que direito as pessoas tem e que deveres e obrigações elas possuem, parece-nos saber claramente e precisamente do que estamos falando, entretanto, sempre quando ousamos falar dos critérios que determinam tais direitos e obrigações, temos profundas divergências.

            Com isso, me parece clara a percepção de que existe uma convergência no que diz respeito aos direitos e obrigações, mas com diferenças que saltam aos olhos no que diz respeito aos critérios utilizados para sua aplicação. Senão, vejamos:

2.1. Concepção da Teoria Dworkiniano. 

         Doworkin, sustenta, em “Modelo de Regras”, uma concepção do que seria propriamente a sua teoria, denominada por ele, como “Teoria Liberal do Direito”, sem, contudo, deixar de tecer críticas ao que denomina ser conhecido, popularmente, como “teoria dominante do direito”, que são divididas em duas partes, a primeira corresponde ao que é o direito, (positivismo jurídico) e, a segunda, de como deve ser o direito, (teoria do utilitarismo jurídico). 

         A proposta crítica abordada pelo autor é enfatizada face ao positivismo jurídico, pois, para ele, a essência de uma teoria do direito deve ser além de normativa, conceitual. A teoria normativa deve examinar a variedade de temas, tais como, a teoria da legislação, da decisão judicial e da observância da lei, enquanto a teoria conceitual, por sua vez, faz uso da filosofia da linguagem, da lógica, bem como da metafísica.

         É importante dizer, que Doworkin foi um crítico do positivismo de Hart no modelo de regras, ao passo que Hart nunca o respondeu em vida. Por outro lado, vários artigos foram escritos, por várias pessoas, refutando as críticas de Dworkin. Postumamente, foi publicado o posfácio de Hart, em resposta às críticas de Dworkin, no livro o “Conceito do Direito”. 

         Segundo o posicionamento de Dworkin, em sua tese, denominada “Teoria Liberal do Direito”, as decisões judiciais não podem ser baseadas em discricionariedade, vez que, sempre haverá uma decisão mais adequada ao caso concreto. 

         Ao contrário de Hart, Dworkin sustenta que os juristas criam conceitos correlatos de diretos e obrigações jurídicas na medida do caso concreto, vez que inexiste direito em abstrato. 

         Dizemos, frequentemente, que alguém tem direitos e obrigações em virtude da regra escrita e, por essa razão, passamos a reivindica lós. Contudo, segundo Dworkin, esse “direito” (regra escrita), não é capaz de prever todos os casos, pois, na verdade, o direito nasce à luz do próprio caso. 

         Já o positivismo de Hart, sustenta que as obrigações são determinadas pela aplicação do direito, no entanto, segundo o autor, existe clara dificuldade de conceituar essa convicção, vez que, na realidade, o direito deriva da moralidade política, ou seja, é aplicado, sempre, com base no que é bom para a comunidade ou adequado ao bem viver, e não propriamente aquilo que está prescrito na regra jurídica. 

         Dessa forma, quando uma decisão é aplicada, não será, necessariamente, do modo mais justo para o indivíduo, mas sim, àquela mais adequada ao bem viver de sua comunidade, segundo os seus valores morais políticos, compreendidos como aquilo que seja justo para a coletividade. 

         O para o autor o “direito” na democracia liberal constitucional, não está vinculada e não trata da moralidade individual, mas da moralidade política, compreendida como as diretrizes do bem viver em sociedade, pois é ela que define o que é o justo.

Ele faz algumas perguntas.

- Obrigação jurídica tem algo a ver com obrigação moral? 

-  Será que temos as mesmas razões para cumprir tanto as nossas obrigações jurídicas como para cumprir as nossas obrigações morais?

Portanto, resolver questões difíceis e embaraçosas devemos identificarmos os princípios que estão sendo seguidos e saber como estamos aplicando estes princípios. 

         Alguns juristas chamados por ele de nominalistas, dizem que a melhor maneira de resolver tais problemas é ignorá-los. 

          No entendimento deles, “obrigação jurídica” e “direito” são mitos, inventados e mantidos pelos juristas em nome de uma mistura de motivos constantes e inconstantes. Pois pensam que o direito é um conjunto de regras atemporais. 

         Para ele esse conceito denomina-se “teoria mecânica do direito”, notadamente, seria um conjunto de regras acomodadas estocadas, ou até mesmo escondidas onde juízes haveriam de descobrir essas regras para aplicá-las segundo o caso concreto. Contudo, para Doworkin tanto faz fazer interpretação literal ou fazer uma interpretação principiológica para a se aplicar ao caso concreto, ele vai escolher aquela que melhor se agasalha a demanda. 

         O compromisso ideológico de Doworkin é caracterizado pela democracia constitucional liberal, segundo o qual era a forma mais evoluída e mais civilizada que a humanidade encontrou para o Estado se relacionar com as pessoas, e das pessoas se relacionar com o Estado. Portanto é uma forma obrigatória em todas as nações que participarem dessa mesma tradição, que é tradição ocidental e que ao passar do tempo se dedicam a fazerem valer sempre, os valores da democracia constitucional liberal. Logo, para Doworkin “direito”, nada mais é que valores da democracia liberal, ou seja, levar os direitos a sério, segundo sua obra, não basta que os direitos sejam exclusivamente escritos, ou que os tribunais se utilizem desse direito para aplicar em suas decisões, pois é necessário que eles sejam realmente aplicados independente da letra escrita do direito nas decisões possivelmente aplicáveis, seja elas decisões que se basea no direito literal ou no direito princípiológico, atribui-se ao caso, aquela que é adequada segundo os valores morais políticos sociais.

          A título exemplificativo, imaginemos um caso concreto: em tempos de pandemia, cujo a contaminação em massa de um vírus letal assola a comunidade e a única proteção à vida é o isolamento social, que consequentemente ofende um direito constitucional a reunião, o que deve prevalecer nesse caso é o direito a não reunião, de modo a preservar a saúde das pessoas a não contaminar-se nem ao muito menos contaminar os outras.    

3 – O ESQUELETO DO POSITIVISMO. 

         

3.1. Compreendendo o Esqueleto.

         DWORKIN vai dizer o que o positivismo possui um esqueleto, denominado como o “esqueleto do positivismo” destacando aquelas que entende serem as três características centrais do positivismo jurídico:

1. Primeiro, vai dizer que o direito é um conjunto de regras especiais que serão utilizadas direta ou indiretamente pela comunidade com um propósito de determinar qual comportamento será punido ou coagido pelo poder público, e que se destinam a critérios específicos e testes que não tem a ver com o seu conteúdo, mas sim com seu pedigree. Pois é daí que se pode extrair as regras válidas das regras inválidas, também chamada por ele por regras espúrias. (argumentos erroneamente alegados por um advogado como regra de direito. Quando pode ser regra moral).
2. Segundo, porque pode haver casos em que não coexistam regras apropriadas e neste caso essa pessoa não pode ser alcançada pelo direito. E aí o Juiz deve decidir segundo o seu discernimento pessoal e que para eles significa ir além do Direito, criando uma nova regra jurídica na complementação de uma regra já existente.
3. Terceiro, dizer que alguém tem uma obrigação jurídica, é dizer que em determinado caso se encaixa perfeitamente e uma regra jurídica válida, sendo assim, por não haver uma regra jurídica válida, inexiste obrigações jurídica.

          De forma muito simplória, esse é o chamado esqueleto do positivismo descrito por Dworkin. Contudo, diz que carne é distribuída diferentemente por diferentes positivistas e alguns chegam a rearranjar os ossos, sobretudo no teste fundamental de pedigree de que uma regra deve ser satisfatória para ser considerado uma regra jurídica.

          Cita como exemplo, Austin, que distingue as classes de regras com jurídicas, Morais e religiosas. Segundo ele, as regras de uma comunidade são ordens de caráter geral apresentadas por seu soberano.

3.2. Regras e seus Pedigrees.

         Hart preceitua que o direito consiste exclusivamente num conjunto de regras e defende que essas regras podem ser conhecidas mediante um teste de pedigree, chamado regra de reconhecimento.

         Já a concepção dworkiniana, além de regras, o direito contém também princípios, que são estruturalmente diferentes das regras, seja no modo como se aplicam (ponderação, em vez de tudo ou nada), seja no modo como se solucionam os conflitos entre eles (prioridade ou precedência, em vez de exclusão e exceção), e os princípios não poderiam ser identificados pelo teste de pedigree e regras de reconhecimento somente oferecem critérios de pedigree. Diz também que, além de regras jurídicas, o direito é formado de “princípios morais políticos”, diferentemente das regras, que são válidas em função da fonte que as produziu, os princípios não são válidos (no sentido de validados por um teste formal), mas são obrigatórios em função de seu conteúdo enquanto critério de justiça, mesmo se não escritos em fontes positivadas, podem ser invocados com força jurídica para a decisão de casos difíceis. 

          Há uma sustentação em três fases:  pedigree, modelo de regras e obrigações.

         Segundo Dworkin o direito só existe quando há regras que distingue o direito do não direito, de como ele deve ser formado e de como eles devem ser desenvolvidos, ou seja, determina como deve ser um pedigree, o procedimento, se ela tiver uma boa origem ela é jurídica se ela não tiver uma boa origem ela não é jurídica.

 Essas regras de pedigree segundo Dworkin não podem estabelecer conceitos Morais, porque senão estariam colocando os elementos de escolhas subjetivo dentro do sistema jurídico.  

         O que Dworkin quer dizer é que, se você quer ser positivista, você tem que aceitar essa regra do pedigree. 

          Hart, diferentemente, por exemplo, abre considerações para que as regras aceites os conceitos morais em sua construção.

4. Regras, Princípios e Políticas. 

4.1. Questões Morais Principiológicos.  

         

          Me parece que a questão primordial é saber se o direito pode ser determinado por uma série de fatos sociais, ou uma série de regras reconhecidas pela sociedade como capazes de produzir regras jurídicas, ou se os critérios para definir o que é o direito depende de uma avaliação de moralidade política. 

         Por que essa discussão é tão importante? Porque se eu consigo identificar o direito como um conjunto de regras pré-existentes, basta consultar essas regras segundo caso concreto para obter a solução deles. 

         Dworkin por sua vez, vai dizer que precisa de outras considerações no sentido moral e principiológica para achar uma solução para o caso. O “direito como integridade” (Law as integrity) compreende que o direito é composto não apenas do direito positivo (leis e precedentes) mas também dos princípios da moralidade política. Para ele o sistema apenas de regras, deixa espaços de indeterminação, um sistema de regras e princípios é sempre suficientemente determinante para indicar uma única resposta correta para cada caso que se apresente.

          A problemática é exposta por meio dá própria discricionariedade do juiz, ele decide conforme os conceitos de fatos morais produzidos pela própria sociedade, isso se dá em razão da regra não prevê todos os casos em abstrato. Portanto, o autor não admite a existência de norma jurídica em abstrato, uma vez que só será possível identificá-la no próprio caso concreto. 

          A fim de aclarar a entendimento, nos valeremos do seguinte exemplo:  uma possível regra descrita que prevê a proibição de Cachorros no Shopping Center, contudo, um deficiente visual acompanhado de seu cão guia, deveria ser proibido adentrar ao estabelecimento? A luz da obediência cega a regra, sim. Contudo, a proibição no caso concreto do deficiente visual cuja única forma de locomoção é o animal guia, não! Por um critério de justiça e adequação da regra moral política do bem viver comum. Sendo assim, para Doworkin, a referida exceção a regra é a criação adequada do direito naquele momento ao caso concreto. Para ele direito é a moralidade subjetiva do juiz, ele pode a cada caso criar a regra que entenda ser mais adequada e aplica-la, ou seja, nesse ponto o direito é o que o juiz decide. Não seria a questão de escolher dentre uma resposta valida disponível ao caso, mas a “única resposta correta” ao caso.   

 Entretanto, quando Dworkin diz que é possível decidir com base em princípios, ele não está de fato admitindo que o Juiz tem um espaço para decidir? E isso significa que ele tenha aceitado a tese de discricionariedade? Não!  Até porque, como já exaustivamente referido, Dworkin entende que não existe múltiplas opção de escolhas para o Juiz prolatar a decisão, existe apenas uma, exatamente essa é justa e adequada ao caso.  

4.2. Princípios, Regras e Moral Política. 

          Para Dworkin o positivismo não reconhece e não considera que os princípios sejam elementos relevantes para decidir os casos concretos, ou seja, para o positivista o direito é composto apenas por regras e não se admite princípios. 

         Outra questão, aventada por ele diz respeito a discernimento para decidir segundo o preenchimento das lacunas, espaços indeterminados em casos difíceis que são ocupados por regras criadas pelo próprio juiz para a solução das lides. 

          Dorwkin, vai trazer um interessante caso, Riggs contra Palmer diz respeito ao neto que matou o avô com o propósito de herdar a herança deixada pelo dejus, e assim se beneficiar do seu próprio ilícito. Não existia vedação legal que proibisse o neto de receber a herança. Contudo, segundo os princípios morais, parecia ser injusto entregar a herança da vítima ao seu algoz, mesmo não havendo regra proibitiva da referida sucessão hereditária, o Tribunal em Nova Iorque decidiu prelecionando que: “todas as leis e os contratos podem ser limitados na sua execução e seu efeito por máximas gerais e fundamentos do direito costumeiro. A ninguém será permitido lucrar com sua própria fraude, beneficiar-se com seus próprios atos ilícitos, basear qualquer reivindicação na sua própria iniquidade ou adquirir seus bens em decorrência do seu próprio crime.”   De modo que o Tribunal negou o direito à herança ao assassino. Teorias interpretativista do direito, mantém compostura descritiva do direito.

         Doworkin pensa diferentemente das práticas positivista de Hart, procura construir uma teoria que se interponha entre o ceticismo e o voluntarismo, buscando fazer valer o conteúdo material das normas, o conteúdo moral das normas, que ele mesmo denomina como princípios.      

          Quando a norma estipular um valor moral a ser seguido, entendido como moral política, essa norma é um princípio e esse princípio é o que há de mais relevante em uma ordem jurídica, é o que de fato dá não só sentido ao direito, mas compõe a própria integridade ao direito. 

5. Conclusão.

 A luz do tudo quanto foi estudado, decodificar Dworkin, pressupõe compreender que ele vai acabar desenvolvendo uma teoria que visa determinar quais são os critérios que o Juiz deve adotar na hora de aplicar a norma, para obter uma decisão justa. Com isso, constrói sua teoria primeiramente para poder ter objetividade e não subjetividade, além de não ser excessivamente ideológico. Todavia, impossível não ser ideológico quando se discute o justo, o conteúdo material das normas, e para ser racional, estipula-se qual ideologia deverá servir e que neste caso é a ideologia da democracia liberal.

 Portando,  Dworkin vai dizer que Hart, tem uma postura meramente descritiva, descolado da moral, descolado do que é a noção do justo, bem como dos padrões de comportamento, entendendo que poderá surgir situações em que o juiz não tenha como subsumir das regras, e de qual a conduta seja mais adequada e aplicável e sendo assim, o juiz terá que fazer uma valoração moral subjetiva  para decidir. Já Doworkin, por sua vez, preceitua outro tipo de concepção, pressupõe que através de uma tradição, de um consenso majoritário na sociedade, determinados conjuntos de valores morais é o mais correto, adequada e deve ser adotada. E com isso todas as proposições que surgirem a partir daí, ou que tenha essa ideologia, são racionais.

          A ideologia da democracia liberal implica em uma series de determinados princípios, entre eles os direitos humanos e direitos civis. Assim sendo, em uma democracia liberal, a decisão judicial será baseada se utilizando daquela que melhor atenda os valores morais políticos que visa atingir a aplicação do direito a partir do caso concreto e não ao inverso.  

          Não significa que essa decisão seja a única possível, mas sim, a decisão compreendida como justa ao caso e, portanto, mais adequada a constituição. 

Referencias Bibliográficas.

1. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 23-72.

2. HART, Herbert. L. A. O Conceito de Direito. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009

 

3. Relendo o debate entre Hart e Dworkin: uma crítica aos positivismos interpretativos

STRECK, Lenio Luiz; MOTTA, Francisco José Borges. Relendo o debate entre Hart e Dworkin: uma crítica aos positivismos interpretativos. Revista Brasileira de Direito, Passo Fundo, v. 14, n. 1, p. 54-87, abr. 2018. ISSN 2238-0604. Disponível em: https://seer.imed.edu.br/index.php/revistadedireito/article/view/2451. Acesso em: 15 jun. 2020. doi:https://doi.org/10.18256/2238-0604.2018.v14i1.2451.

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