1.  DA PENA

1.1. Definição e Aspectos Históricos Relevantes

Segundo o ilustre doutrinador Cleber Masson (2012, p. 539) pena tem seu conceito definido como “Pena é a reação que uma comunidade politicamente organizada opõe a um fato que viola umas das normas fundamentais da sua estrutura e, assim, é definido na lei como crime”.

Logo pena pode ser definida como sanção aplicada pela figura do Estado a uma pessoa responsável pelo cometimento de crime penal, retirando-lhe um dos seus principais direitos, a liberdade para impedir novas ações do meso.

Esta palavra pena já é muita antiga, pois dentro da antropologia no decorrer da historia algumas tribos ou sociedades antigas já acreditavam neste tempo em castigos destinados a eles por espíritos malignos em decorrência de como estes se portavam, estas criaturas para esses grupos viviam em todos os locais que tinham algum tipo de ligação com o meio ambiente, como também havia outras grupos que acreditavam ou idolatravam imagens ou figuras de deuses que os protegiam, só que em troca estes tinham que lhes premiar com cerimônias e oferendas, e caso houvesse algum tipo de violação a estas figuras a punição recairia sobre todos os habitantes sem exceção.

No meio oriental de antigamente era baseada a pena na época tida como castigo, sendo esta de ordem que procurava a religião para que esta lhe disponibilizasse o castigo como pena direta. Tentando coibir a ação de possibilidades vingativas por parte das figuras idolatradas por habitantes desta época.

Na região da Grécia no século passado continuava acreditar se em deuses, considerados castigadores de seguidores não dedicados, usou se a lei de talião nesta época no começo.

A pena no direito Romano de antigamente passou por três fases e se deu a hipótese da república vigorando a lei de talião umas das fases da pena; a segunda se deu na fase dos reis, apresentado nesta passagem o estado de vingar o que foi feito; e por última hipótese familiar como centro maior grandeza em relação a castigos.

A sociedade e a política têm maior influência no tocante a lei das XII tábuas, pois esta instituía formas de penas, hoje extintas com a nova redação do Código Penal e Processual Penal, como pena de morte e cunho altamente exploratório e de eminente crueldade  e determinação de força pela trabalhadores envolvidos.

Na época do direito considerado germânico, visava a aplicação de penas ou castigos que se os apontados como culpados sobrevivessem a eles estaria provado sua inocência, só que estes eram de cunho desumano e impossíveis de serem realizados, e escapar com vida.

Na idade Média ocorreu o uso da religião e suas crenças para fazer se punir ou regenerar os criminosos da época, onde estes eram humilhados e até mortos em julgamentos em praça pública, ou seja, sem nenhum respeito ao ser humano em si, pois se falavam crimes cometidos pelo rotulados de hereges aos olhos da igreja.

Existem três correntes de cunho penal que recaem sobre a natureza e a finalidade da pena, é ela a teoria relativa, a absoluta e mista respectivamente.  

Na primeira delas cabe se falar que a pena era de cunho moral e preventivo, se fazia necessário o momento real para se suceder a aplicação da pena, em face do infrator responsável pelo o crime, não venha cometer outros.

Cleber Masson (2012, p. 544), explana sobre esta teoria:

 

Para essa variante, a finalidade da parte da pena consiste em prevenir, isto é, evitar a prática de novas infrações penais (punitur ne peccetur). É irrelevante a imposição de castigo ao condenado.

 

Na segunda teoria é baseada na lei penal sancionando de acordo com pedido que parte da justiça, ou seja, se dá a punição do indivíduo infrator devido ao ato ilícito cometido pelo mesmo.

O mesmo autor Cleber Masson (2012, p. 543) diz:

 

De acordo com esta teoria, a pena desponta como a retribuição estatal justa ao mal injusto provocado pelo condenado, consistente na prática de um crime ou de uma contravenção penal (punitur quia peccatum est). Não tem finalidade prática, pois não se preocupa com a readaptação social do infrator da lei penal. Pune-se simplesmente como retribuição à prática do ilícito penal.

 

Na terceira e última teoria da pena, a também conhecida como teoria mista, esta reuniu as duas correntes anteriores em uma junção que envolve o seu modo preventivo de uma com o desejo de tornar o autor suscetível de reinserção na sociedade de forma correta.

 

1.2.   Das Características e Teleologia da Pena

Cleber Masson (2012, p. 546) falar sobre uma teoria da pena, neste caso da mista ou eclética, e ainda qual teoria é escolhida pelo direito penalista brasileiro:

 

A pena deve, simultaneamente, castigar o condenado pelo mal praticado e evitar a prática de novo crimes, tanto em relação ao criminoso como no tocante à sociedade. Em síntese, fundem-se as teorias e finalidades anteriores. A pena assume um tríplice aspecto: retribuição, prevenção geral e prevenção especial.

Foi a teoria acolhida pelo art. 59, caput, do Código Penal, quando dispõe que a pena será estabelecida pelo juiz “conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”. É também chamada de teoria eclética, intermediária, conciliatória, ou unitária.

E, se não bastasse, o direito penal brasileiro aponta, em diversos dispositivos, a sua opção pela teoria mista ou unificadora.

De fato, o Código Penal aponta o acolhimento da finalidade retributiva nos arts. 121, § 5.º, e 129, § 8.º, quando institui o perdão judicial para os crimes de homicídio culposo e lesões corporais culposas. Nestes casos, é possível a extinção da punibilidade quando as “consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária”. Fica claro, pois, ser cabível o perdão judicial quando o agente já foi punido, quando já foi castigado pelas consequências do crime por ele praticado. Já houve, portanto, a retribuição.

 

No tocante a função social da pena esta é responsável dentro do direito penal atual, pela proteção da sociedade como um todo, incluindo todos os que fazem parte desta de uma forma a tentar garantir e proteger os direitos dos cidadãos de criminosos ou pessoas que estão submissas à prática criminosa. Esta função visa também uma reabilitação ou ressocialização das pessoas que foram acusados ou responsáveis por crimes que vieram a ferir a ordem pública, ou seja, tentando recupera os mesmos, e deste incluídos os de volta no meio social ordenado.

A pena possui fundamentos de uma importância relevante em sua real aplicação, diante disto são elas as dissoluções que diz respeito ao convencimento da sociedade e do infrator que já cumpre pena a não seguir pelo caminho criminoso porque vai lhe trazer nenhum beneficio; a reabilitação é tentativa de reinserir um criminoso no meio social munido de uma ocupação profissional; a incapacitação é unicamente cessar a liberdade de um criminoso do meio social para proteger as pessoas que nele vivem; a denúncia é feita pela sociedade diante de ver ou passar por situações onde ocorre um ato ilícito; a reparação acontece em relação as vítimas que sofreram algum tipo de ação delituosa, tem como fundamento tentar sanar a perda; e por último a retribuição que corresponde a equiparação do crime para com a pena sancionada ao mesmo que deverá cumprir.

O ilustre Mirabete (2004, p. 246), versa sobre características de suma importância em relação à pena:

 

Devem existir na pena várias características: legalidade, personalidade, proporcionalidade e inderrogabilidade. O princípio da legalidade consiste na existência prévia de lei para a imposição da pena (nulla poena sine lege), previsto no art. 1º do Código Penal. A característica da personalidade refere-se à impossibilidade de estender-se a terceiros a imposição da pena. Por isso, determina-se que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado” (art. 5º, XLV, primeira parte, da CF), proibindo-se, por exemplo, as penas infamantes. A nova Constituição, porém, prevê a cominação da pena de “perda de bens” (art. 5º, XLVI, b), permitindo expressamente que a decretação do perdimento de bens possa ser nos termos da lei, estendida aos sucessores e contra eles executada, até o limite do valor do patrimônio transferido (art.XLV, segunda parte). A exceção mutila o princípio da personalidade da pena. Os efeitos secundários da pena de prisão com relação aos dependentes do criminoso são corrigidos com medidas sociais (auxílio-reclusão, descontos na remuneração do sentenciado etc.) Deve haver, ainda, proporcionalidade entre o crime e a pena; cada criem deve ser reprimido com uma sanção proporcional ao mal por ele causado. Essa característica, entretanto, é abrandada no direito positivo: a Constituição Federal determina que “a lei regulará a individualização da pena” (art. 5º, XLVII), e o Código Penal refere-se, quando da aplicação da pena, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente (art. 59), à reincidência (art. 61, I) etc. Por fim, a pena deve ser inderrogável: praticando o delito, a imposição deve ser certa e a pena cumprida. Tal caráter também é suavizado em várias situações, conforme a lei penal.

 

Todas as características em questão são muito influentes no que assevera a aplicabilidade normativa da pena.

 

 

1.3.    Das Espécies

A Classificação das penas se dá quanto às variadas hipóteses, como em função do que rege o Código Penal, quanto à função constitucional e em face do bem jurídico que se faz presente ao condenado.

Portanto ao caso da hipótese de explicitado no Código Penal e de função constitucional, na primeira hipótese só são três as características entre elas há multa, restrição do direito e privação de liberdade. Já no caso da segunda função relacionada à constitucionalidade dentro das penas por isso nesta função se faz presente requisitos previsto no inciso XLVI, do art. 5º CF/88, vale lembrar segundo Cleber Masson (2012, p. 550), “Por outro lado, não são permitidas penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento ou cruéis”.

A última hipótese vem suscitar do bem jurídico atingido pela pena ao condenado, esta pode conter uma divisão e espécies, na qual vem no inciso XLVI da Constituição Federal abaixo citada:

A Constituição Federal de 1988 traz elencada em seu dispositivo art. 5º, XLVI quais as espécies de pena:

 

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição de liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

 

Após esta apresentação acima do inciso, vamos agora falar de todos estes aqui nestes comentários abaixo:

A primeira é a pena privativa de liberdade que vem privar o mesmo da sua liberdade ao meio social, ou seja, vem retrair através da prisão seu direito de ir vir livremente isso de acordo com um lapso temporal proporcional ao tempo da sua pena de acordo com sua infração cometida.

A segunda diz respeito as perda de bens que segundo Mirabete (2004, p. 270), seria:

 

Também instituída pela nova lei que alterou o art. 44 do Código Penal, é pena restritiva de direitos a perda de bens e valores pertencentes ao condenado, autorizada pelo art. 5º, XLVI, b, da Constituição Federal. Constitui ela, nos termos do art. 45, § 3º, no confisco em favor do Fundo Penitenciário Nacional de quantia que pode atingir até o valor referente ao prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em consequência da prática do crime, prevalecendo aquele que for maior.

 

 

Lembrando que esta perda de bens vai ocorrer de forma a se confiscar materiais ou finanças que tenham procedência legal, pois tudo isto será repassado para o Fundo Penitenciário, e estes valores ou objetos vão ter como base de  equivalência  o dano sofrido pela vítima diante do infrator.

E ainda esta pena de privativa de liberdade contém subdivisões, a reclusão e a detenção. Na reclusão ocorre nos regimes aberto, fechado ou semiaberto, pois estes institutos vão depender da freqüência com que o acusado comete crime, se já incorreu mais de uma vez em um crime, ou seja, rescindiu neste sendo isto decisivo no seu tempo de pena a cumprir. Na detenção apenas segue os equivalentes modos usados na reclusão, abstendo-se do regime fechado, que não é admitido.     

Na terceira espécie se dá a multa que corresponderá a todos os bens patrimoniais do condenado, esta tem mais serventia como um choque de realidade na vida do criminoso para ele vê que desta vez só pagou uma multa não ficou detido, mas se ocorrer uma próxima pode ser diferente. Quantia esta que vai ser repassado ao Fundo Penitenciário.

Esta espécie de pena possui parâmetro que regulam sua utilização diante da mudança efetuada pela Lei nº 7.209/94 que veio modificar a parte geral do Código Penal Brasileiro como diz Cleber Masson (2012, p. 704) “o critério do dia-multa, pelo qual o preceito secundário de cada tipo penal se limita a cominar a pena de multa, sem indicar seu valor, o qual deve ser calculado com base nos critérios previstos no art. 49 do Código Penal”.

A pena de multa é aplicada através de duas fases concorrentes e desiguais, na primeira é quando a autoridade judicial determina a quantidade de dias será cumprida, que não pode ser superior a trezentos e sessenta e nem inferior a dez dias. Já na segunda fase, depois de determinados a quantidade de dias, vai agora acontecer à determinação do valor de cada um deles, vindo a observar as condições financeiras do autor.

Na quarta espécie de pena venho citar a prestação social alternativa, as também conhecidas penas prestativas a sociedade, ou seja, o condenado vai prestar seus serviços a órgãos, entidades e fundações quem podem dispor função pública ou privativa com relevância social como uma ONG que não possui nem um tipo de fim lucrativo. Segundo o art. 46, do Código Penal em vigor, esta especifica em qual situação apenas esta pena pode ser implantada. Nestes ambientes ou locais de trabalho o condenado terá uma determinação do seu tempo de permanência e das suas tarefas realizadas, onde estas não podem ter aspecto de exploração ou humilhação para com o preso, sem vir a ultrapassar o concordado pela pena. Esta pena tem caráter restritivo de direito sem nenhum fim financeiro para o condenado, pode haver em relação ao tempo da pena.

Na quinta e última espécie de pena, venho comentar sobre os direitos suspensos ou interditados temporariamente, como vem bem especificado nas palavras do saudoso Cleber Masson (2012, p. 696), diz:

 

Essas penas restritivas de direitos estão elencadas pelo art. 47 do Código Penal: I – proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; II – proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; III – suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo; IV – proibição de frequentar determinados lugares; e V – proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos.

 

Após esta citação sobre cada uma das formas de suspensão de direitos dentro das penas restritivas, venho adiante fazer breve explanação sobre cada uma. A primeira diz respeito a cargo ou função pública proibidos de se exercer pelo período não definido, devido a algum tipo de crime ocorrido no período obstante ao trabalho ou do seu indevido uso da sua posição de alto poder para beneficio próprio.

No inciso II vem mostrar a proibição de se exercer cargo ou função devido a falta de técnicas especiais ou aprovação pela administração pública, é o caso de profissional que comete um crime ou uma falta grave em decorrência de sua atividade profissional, vindo assim a perder seu direito de exercer esta, devido suspensão ou extinção da sua licença que lhe fornecia plenos poderes de trabalho, isto vai ocorrer no período que vigorar a pena. O terceiro inciso é previsto no Código de Trânsito Nacional que trata do motorista que terá sua carteira suspensa, devido ao algum crime de cunho culposo cometido por ele.

Os outros dois incisos o IV e V tratam respectivamente, no primeiro o condenado não poderá frequentar locais especificados por determinação legal, ou seja, cessando seu direito de ir e vir livremente, já no outro é proibida ao acusado qualquer tipo de inserção em provas realizadas pela ordem pública, logo este é privado do livre arbítrio de realizar provas de concursos públicos devido a seu cometimento hora passado de atos ilícitos ou ilegais que tiveram algum tipo de relação com o burlar de regras destas atividades ligadas ao poder público.

 

 

1.4.    Da Individualização e Aplicação

As penas se dão através de regimes que contem regras diferenciadas, ou seja, as características diferentes, estes são divididos em três regimes fechado, regime semiaberto e aberto.

No regime fechado acontece quando do indivíduo seja levado para um sistema penitenciário de forma a cumprir sua pena onde terá sua liberdade ceifada. O ilustre doutrinar Cleber Masson (2012, p. 593) retrata:

 

Pelo sistema legislativo, o condenado deve ser alojado em cela individual, conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório. Cada unidade celular depende dos seguintes requisitos básicos: a) salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana; b) área mínima de seis metros quadrados (LEP, art. 88). A penitenciária de homens será construída em local afastado do centro urbano, à distância que não restrinja a visitação (LEP, art. 90).

 

Logo este regime é aquele em que o condenado cometeu crime no qual a pena pode chegar a oito anos ou mais de reclusão, e cumprirá a pena em prisões que dispõe de segurança leve ou rigorosa. E neste regime nunca é realmente acordado com as características que a lei prevê em seu artigo 88 da LEP, é tudo ao inverso.

O regime semiaberto é aplicado na colônia agrícola ou industrial, ou outros locais semelhantes a estas, como assim explica Cleber Masson (2012, p. 599) diz:

 

O condenado poderá ser alojado em compartimento coletivo, com salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana. Além disso, as dependências coletivas devem ser dotadas dos seguintes requisitos básicos: a) seleção adequada dos presos; b) o limite de capacidade máxima que atenda os objetivos de individualização da pena (LEP, art. 92, e parágrafo único).

 

A pena neste regime é cumprida em colônia agrícola como já foi dito, na qual a pena de prisão do acusado não pode ser superior a oito anos e nem inferior a quatro anos. E da mesma forma do regime passada também não são aplicadas as regras suscitadas nos artigos da LEP, há um enorme descaso para com os condenados.

O último regime aberto apresenta o teor de disciplinar o condenado ou mesmo tornar este responsável diante dos seus atos perante a justiça, gozando de sua liberdade durante o dia e apresentação do mesmo durante a noite e folgas, para o seu recolhimento. Nas palavras de Yvana Savedra (2010, p. 177) diz:

 

A pena privativa de liberdade em regime aberto, bem como a pena de limitação de fim de semana, segundo os arts. 94 e 95 da lei de Execução Penal, devem ser cumpridas em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado, cujo prédio deverá situar-se em centro urbano, separado dos demais estabelecimentos, e caracterizar-se pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga.      

                   

Diante da vigência da nova Lei nº 12.403/11 que modificou o Código de Processo Penal, vale destacar com relação à temática da pena a mudança ocorrida com reforma da lei no texto do artigo 313 I, do CPP atual.    

No artigo 313, I se deu a mudança neste inciso que no texto anterior que apenas se dirigia a punição de indivíduos com reclusão no inciso, e não especificava em quais possibilidades e com qual fundamento se dava a prisão preventiva expressa no caput do artigo. Em contrapartida nesta nova redação especifica que só é autorizada a decretação da preventiva em casos de crimes dolosos, aos quais a pena não ultrapasse 4 anos, não fazendo distinção quanto à detenção ou reclusão. Como Rogério Sanches explica melhor (2011, p. 151) “Admite-se a preventiva nos delitos dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos, não importando se castigados com reclusão ou detenção”.

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS

 

BARREIROS, Yvana Savedra de Andrade. Individualização da Pena. Curitiba: Juruá, 2010.

MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: Parte geral – vol 1 (arts. 1º a 120). 6º ed. Ver. Atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: METODO, 2012.

MIRABETTE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 21º ed. SP: Atlas, 2004. 

NUCCI, Guilherme de Souza.  Individualização da Pena. 2º ed. rev. atual e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.