Da ilegalidade do pagamento do adicional de periculosidade...

DA ILEGALIDADE DO PAGAMENTO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE EM PERCENTUAL INFERIOR AO MÍNIMO LEGAL E PROPORCIONAL AO TEMPO DE EXPOSIÇÃO AO RISCO PARA OS EMPREGADOS NO SETOR DE ENERGIA ELÉTRICA

 

                                           Em 20 de setembro de 1.985, foi promulgada a Lei n°7.369, que instituiu o adicional de periculosidade para os empregados que trabalham no setor de energia elétrica, sendo que por sua pequena quantidade de artigos transcrevemos na íntegra os artigos:

Art. 1º O empregado que exerce atividade no setor de energia elétrica, em condições de periculosidade, tem direito a uma remuneração adicional de trinta por cento sobre o salário que perceber.

Art. 2º No prazo de noventa dias o Poder Executivo regulamentará a presente Lei, especificando as atividades que se exercem em condições de periculosidade.

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 4º Revogam-se as disposições em contrário.

                                           Na dicção da referida Lei, percebemos que foi instituído o adicional de periculosidade aos empregados que exercem atividades no setor de energia elétrica, no importe correspondente à 30% (trinta por cento) do valor do salário que receber, ainda determinando que o Poder Executivo, no prazo de 90 (noventa) dias, regulamentasse a referida Lei.

                                           O Poder Executivo por sua vez através do decreto regulamentar n°92.212, de 20 de setembro de 1.985, regulamentou a matéria, sendo que em nenhum de seus artigos previa a possibilidade do pagamento inferior ao mínimo legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, conforme decreto abaixo transcrito:

Art 1º - São atividades em condições de periculosidade de que trata a Lei nº 7.369, de 20 de setembro de 1985, aquelas relacionadas no Quadro de Atividade/Área de Risco, integrantes do Quadro anexo a este Decreto.

Art 2º - E exclusivamente susceptível de gerar direito à percepção do adicional de periculosidade de que trata à Lei nº 7.369, de 20 de setembro de 1985, o exercício das atividades constantes do Quadro anexo, desde que em caráter permanente nas Áreas de Risco especificadas.

§ 1º - Caráter permanente é o resultante da prestação de serviços não eventuais com equipamentos ou instalações elétricas em condições de periculosidade, incluindo o período em que esteja à disposição do empregador para a prestação desses serviços.

§ 2º - São equipamentos ou instalações elétricas em situação de risco aqueles de cujo contato físico ou exposição aos efeitos da eletricidade possa resultar incapacitação, invalidez permanente ou morte.

§ 3º - Periculosidade com equipamentos ou instalações elétricas, nas Atividades e Áreas de Risco especificadas no Quadro anexo, é o risco inerente ao trabalho não-eventual com os equipamentos ou instalações alí discriminados, podendo decorrer do próprio equipamento ou instalação energizada ou não, mas susceptível de energizar-se por falha humana ou defeito do equipamento ou instalação elétrica, independentemente dos métodos de trabalho e das normas de segurança que devam ser obrigatórias para a devida proteção ao trabalhador.

Art 3º - O adicional de que trata o artigo 1º da Lei nº 7.369, de 20 de setembro de 1985, será calculado com observância dos §§ 1º e 2º do artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943.  

Art 4º - Os empregados que exercerem atividades em condições de periculosidade serão especialmente credenciados e portarão indentificação adequada.  

Art 5º - Os efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de periculosidade serão devidos a contar da data de vigência deste Decreto, respeitadas as normas do artigo 11, da Consolidação das Leis do Trabalho.  

Art 6º - Este Decreto entra em vigor no primeiro dia do mês subseqüente à sua publicação.

Art 7º - Revogam-se as disposições em contrário.

                                           No entanto, em 14 de outubro de 1.986, o Poder Executivo, exorbitando de seu Poder Regulamentar, conforme será abaixo demonstrado, editou o Decreto Regulamentar n°93.412, que revogou o Decreto Regulamentar n°92.212, instituindo a possibilidade de pagamento do adicional de periculosidade inferior ao mínimo legal e proporcional ao tempo de exposição do risco, conforme tipificado no inciso II, art. 2º, do Decreto n°93.412/86, abaixo transcrito:

II - ingresse, de modo intermitente e habitual, em área de risco, caso em que o adicional incidirá sobre o salário do tempo despendido pelo empregado na execução de atividade em condições de periculosidade ou do tempo à disposição do empregador, na forma do inciso I deste artigo (grifo nosso)            

                                           Infelizmente, o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, através da resolução n°129/2005, publicada no Diário de Justiça nos dias 20, 22 e 25 de abril de 2.005, aprovou o enunciado da Súmula n°364, que passou a possuir a seguinte dicção:

Súmula nº 364 - TST - Res. 129/2005 - DJ 20, 22 e 25.04.2005 - Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 5, 258 e 280 da SDI-1

Adicional de Periculosidade - Exposição Eventual, Permanente e Intermitente

I - Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-OJs nº 05 - Inserida em 14.03.1994 e nº 280 - DJ 11.08.2003)

II - A fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos. (ex-OJ nº 258 - Inserida em 27.09.2002) (grifo nosso)

                                          

                                           No inciso II, da súmula supra transcrita, o referido Tribunal Superior do Trabalho, enaltecendo as negociações coletivas, firmou-se no entendimento de que o adicional de periculosidade poderia ser pago em percentual inferior ao mínimo legal e proporcional ao tempo de exposição do risco.

                                           O Egrégio Tribunal exorbitando também de seu poder, além de firmar-se no sentido da possibilidade de pagamento do adicional inferior ao mínimo e proporcional ao tempo de exposição ao risco, adicionou que deverá ser realizado mediante negociação coletiva (acordo ou convenção).

                                           Ao regulamentar a Lei n°7.369, através do Decreto Regulamentar n° 93.412, que revogou o Decreto Regulamentar n°92.212, o Poder Executivo foi além do disposto na Lei, invadindo a área de atuação da esfera legiferante, criando a possibilidade de pagamento inferior ao mínimo legal e proporcional ao tempo de exposição.

                                           O Poder Regulamentar do Poder Executivo encontra-se insculpido no inciso IV, do art. 84, da Constituição da República Federativa do Brasil, sendo que o regulamento visa à “fiel execução” da lei, ou seja, se a lei desejasse que o pagamento do adicional de periculosidade pudesse ser realizado de modo proporcional ao tempo de exposição ao risco, expressamente teria que ter declarado este sentido e não o regulamento.

                                           Em interpretação sistemática dos diplomas que cuidam do direito material do trabalho, também visualizamos que caso o legislador desejasse a possibilidade de redução do adicional de periculosidade ao tempo de exposição, teria declarado expressamente na Lei n°7.369, como o fez na própria Constituição da República Federativa do Brasil, nos incisos n° VI, XIII e XIV, do art. 7º.

                                           Pelo todo o exposto, concluímos que o Decreto Regulamentar n°93.412, em seu art. 2º, inciso II, foi além do descrito na Lei n°7.369, exorbitando o Poder Regulamentar que é para a “fiel execução” da Lei, invadindo a esfera do Poder Legiferante, padecendo de ilegalidade, bem como, o inciso II, da Súmula 364, do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, que possuí a função de interpretação da legislação ao consagrar à possibilidade do pagamento inferior ao mínimo legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco mediante negociação coletiva, exorbitou sua esfera de interpretação, e incluiu previsão não contida em lei, estando também patente de ilegalidade.

Referências Bibliográficas:

BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1.988;

BRASIL, Lei n°7.369, 20 de setembro de 1.985;

PODER EXECUTIVO, Decreto Regulamentar n°92.212, de 20 de setembro de 1.985;

PODER EXECUTIVO, Decreto Regulamentar n°93.412, 14 de outubro de 1.986;

TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, Súmula 364, 20, 22 e 25 de abril de 2.005