DA AÇÃO: Quando e Como Acionar o Judiciário. Alguns comentários

1. ELEMENTOS IDENTIFICADORES DA AÇÃO.

São elementos identificadores da ação: as partes, o pedido e a causa de pedir. A expressão utilizada deixa claro, desde logo, que há elementos da ação que não as identificam, como o "interesse de agir".

Com base nos elementos da ação se determinam:

a) os casos de cumulação de ações;

b) os fatos que podem ou não ser conhecidos em uma ação, sem que ela perca a sua identidade, transformando-se em outra. A alteração do pedido ou da causa de pedir é proibida (CPC, arts. 264 e 321), mas há fatos que o Juiz pode conhecer, embora não alegados (art. 131), na inicial, entre eles o fato constitutivo superveniente (art. 462);

c) os casos em que há litispendência ou coisa julgada, a obstar uma segunda ação (art. 301, parágrafos) - identificação de ações -, bem como os limites subjetivos e objetivos da coisa julgada, que atinge inclusive alegações não formuladas (art. 474). De maneira didática, o CPC estabelece:

- "Uma ação é idêntica a outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido" (art. 301, § 2º).

- "Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso" (art. 301, § 3º, primeira parte).

- "Há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por uma sentença de que não caiba recurso" (art. 301, § 3º, segunda parte);

d) as hipóteses de conexão e de continência (arts. 103 e 104).

2. AS PARTES, ELEMENTOS SUBJETIVOS DA AÇÃO.

São partes, em sentido formal, o autor e o réu, isto é, aquele que pede, em nome próprio, a prestação jurisdicional e aquele contra quem ou em face de quem o autor formula o seu pedido, ou a pluralidade de autores ou de réus, litisconsortes ativos ou passivos.

São partes em sentido material os sujeitos da relação interpessoal que a sentença irá regular diretamente.

Em geral há coincidência: as partes em sentido formal o são também em sentido material, como no caso em que o autor, afirmando-se credor do réu, pede a condenação deste, apontando-o como devedor.

Há, porém, casos excepcionais, em que se admite alguém esteja em juízo, como autor ou como réu, na defesa de direito alheio. Tem-se, então, a chamada substituição processual.

Aquele que pleiteia, em nome próprio, direito alheio, é substituto processual, parte em sentido formal. Aquele cujo direito se encontra sub judice é o substituído, parte em sentido material. Assim, no caso de habeas-corpus impetrado em prol de outrem, o impetrante é parte em sentido formal e o paciente, parte em sentido material. Outro caso: o réu, na curso do processo, aliena a coisa litigiosa.

Em face do art. 42 do CPC, ele mantém a sua posição de réu, no processo. Entretanto, desde a alienação, já não é o seu direito de propriedade que está em jogo, mas o do adquirente. Assim, desde a alienação, o réu, alienante, assume a condição de substituto processual; o adquirente, a de substituído. Este, embora não sendo parte em sentido formal, sofre diretamente os efeitos da sentença.

Julgada procedente a ação, o autor poderá, na execução, tirar do adquirente a coisa litigiosa, sem que este se possa subtrair aos efeitos da sentença, alegando sua condição de terceiro. A própria imutabilidade, decorrente da coisa julgada, apanha não só as partes em sentido formal, mas também as que o são em sentido material.

Há quem condene a expressão "parte em sentido material", com o argumento de que implica afirmação da existência de direito subjetivo, segundo o direito material. Entretanto, é claro que apenas por elipse é que se afirma que o substituto defende direito do substituído. Subentende-se que se trata de direito alegado, ou seja, de alegação de direito e não de direito certo.

O art. 472 do CPC estabelece que "a sentença fez coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros". Qualquer sentença pode, por efeito reflexo, beneficiar ou prejudicar terceiro. Assim, julgada procedente ação de reivindicação, o credor do réu vencido fica impedido de penhorar a coisa reivindicada, que antes garantia o seu crédito. Isso, porém, não significa que a sentença produza coisa julgada também para o credor da parte. Não era direito seu que se encontrava sub judice. Pode ele, pois, afirmando-se proprietário, reivindicar do vencedor a coisa, sem que ele tenha em seu prol a exceção de coisa julgada.

A sentença faz coisa julgada às partes, ao substituído, bem como aos seus sucessores. A diversidade da posição processual das partes não prejudica a identidade. Ainda que o autor de uma das ações seja réu na outra, e vice-versa, há identidade de partes.

3. 0 PEDIDO.

São elementos objetivos da ação o pedido e a causa de pedir. Distinguem-se o pedido imediato, que corresponde à natureza do provimento solicitado, e o pedido mediato, correspondente ao teor ou conteúdo do provimento.

Quanto à natureza, tem-se que o provimento solicitado pode ser um ato declarativo ou de outra natureza, ou seja, um "fazer", como ocorre na justificação, em que se pede ao Juiz que ouça testemunha e certifique suas declarações.

Quanto aos efeitos, o provimento, de natureza declarativa, se dirá declaratório, constitutivo, condenatório ou mandamental, conforme o efeito que predomine.

Pedido mediato é o bem material ou imaterial pretendido pelo autor.

Para que se reputem idênticos dois pedidos, é preciso que sejam os mesmos os pedidos imediato e mediato. Pedido de sentença declaratória não é idêntico ao de condenação.

Há identidade de pedidos, no caso de ações contrárias, como no caso de A pedir a declaração da existência de relação jurídica e B lhe mover ação para a declaração da inexistência da mesma relação.

Julgada improcedente ação declaratória negativa, posterior ação de cobrança, proposta pelo vencedor, já contará, em seu prol, com a coisa julgada decorrente da declaração da existência do crédito.

Julgada procedente ação de cobrança, não se admite posterior ação de repetição de indébito, proposta pelo vencido, porque nesta se contém pedido de declaração incompatível com a coisa julgada decorrente da sentença anterior.

Pedido imediato, de natureza declaratória, exige sujeito e predicado. Assim, na ação declaratória da nulidade do contrato X, o teor do provimento solicitado é "o contrato X é nulo"; a expressão "é nulo", isoladamente, não tem sentido. Não seria correto, nesse caso, afirmar-se que "o contrato X" integra a causa de pedir e a sanção de nulidade, o pedido.

Também entendo que, nas ações condenatórias e de execução, o título da divida integra o pedido e não a causa de pedir.

3.1. PEDIDOS CONCORRENTES/CONCURSO DE AÇÕES.

Trata-se de pedidos que concorrem entre si, eventualmente um excluindo o outro.

Um dos casos é o de continência, em que o pedido maior absorve o menor. Outro, o de pedido de declaração contrária. Formulado pedido de declaração de nulidade de negócio jurídico, há litispendência impeditiva da propositura, pela parte contrária, de ação declaratória da validade do contrato, entendendo-se, nessa hipótese, que há identidade de pedidos, embora com sinais contrários, positivos e/ou negativos.

Nos casos de ação redibitória e quanti minoris e de ação para haver a própria coisa e outra, para haver o equivalente ou perdas e danos, há, aparentemente, diversidade de pedidos. Atende-se, porém, à identidade essencial.

O deferimento da penhora torna inútil o pedido de arresto dos mesmos bens, relativamente à mesma divida. A ação de consignação em pagamento não exclui a de cobrança, mas a procedência de uma importa na improcedência da outra.

O trânsito em julgado da sentença condenatória impede a propositura da ação de repetição do indébito, por obstáculo decorrente da coisa julgada material.

3.2. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO VERSUS AÇÃO DE COBRANÇA. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO VERSUS EXECUÇÃO.

A sentença que julga procedente ação de consignação em pagamento produz coisa julgada material, impeditiva de execução fundada no título que se declarou quitado.

Isso, porém, não significa que sejam idênticas a ações de consignação em pagamento e a de cobrança ou de execução.

A ação de consignação em pagamento não induz litispendência em relação à de cobrança, tenha esta ou não caráter executivo, porque há diversidade de pedidos.

Julgada improcedente a ação de consignação em pagamento, o devedor pode levantar a importância depositada, ainda que a parte adversa se afirme credora de maior quantia. O credor poderá, porém, impedir o levantamento, arrestando ou penhorando a quantia depositada.

Há, sim, identidade entre a ação de consignação em pagamento e os embargos que o devedor ofereça, na execução, com base naquela ação. Em ambas o devedor pede que se declare extinto o débito, em face do depósito em pagamento. Se transitou em julgado a sentença que acolheu a consignação, cabe ao Juiz extinguir a execução, mesmo de ofício, por falta de título executivo.

Mutatis mutandis, a mesma é a solução no caso de ser proposta ação de execução, na pendência de ação anulatória do débito em que ela se funda. No caso particular de execução fiscal, a lei é expressa: "A propositura de ação anulatória de débito fiscal não inibe a Fazenda Pública de promover-lhe a cobrança"

(CPC, art. 585, § 1º). Se, em vez de execução, foi proposta ação ordinária de cobrança, não há que se aplicar a pena de revelia. Mesmo não sendo esta contestada, impõe-se o regular processamento das duas ações.

4. A CAUSA DE PEDIR.

É dos elementos da ação, o mais difícil de precisar. A ela se refere o CPC, ao exigir que o autor, na petição inicial, indique o fato e os fundamentos jurídicos do pedido (art. 282, III).

Daí se segue que, no caso de concurso de normas, que se verifica quando o mesmo fato pode incidir em normas diferentes e se trata de averiguar qual é aplicável, cabe ao Juiz decidir e de ofício (iura novit curia). "Assim no caso, praticamente freqüente, em que um viajante exija do condutor o ressarcimento dos danos sofridos durante o transporte. Quer-se trate de responsabilidade aquiliana ou contratual, é questão de norma invocável: na realidade, porém, uma é a ação. Invocado o art. 1.151 do CC (equivalente ao art. 159 do CC brasileiro), nem se vedaria à parte invocar, nem ao Juiz aplicar as normas sobre a responsabilidade contratual." ("Instituições", I/111 e segs.).

Tenho por certo que a norma abstrata invocada pela parte como funda mento de sua pretensão não integra a causa de pedir, não sendo, pois, elemento identificador da ação. Tenho também por certo que se passageiro move ação de indenização contra o transportador, fundada em culpa, pode o Juiz acolher o pedido, com fundamento no contrato de transporte, isto é, afirmando a responsabilidade objetiva do transportador, porque, nessa hipótese, simplesmente se despreza o fato "culpa", que terá sido invocado como um plus juridicamente irrelevante.

A causa de pedir, isto é, aquilo que permite, a quem propõe uma ação, afirmar que tem razão, não é nem o ato, nem a norma jurídica, mas a afirmação da coincidência do fato com o suporte fático de uma norma.

Embora o fato e a norma componham a causa de pedir, não têm ambos igual eficácia vinculante para o Juiz, porque se combinam, aí, o princípio dispositivo e a máxima curia novit iura.

A causa de pedir é o fato ou relação jurídica que o autor põe como fundamento de sua demanda. Como a relação jurídica decorre da incidência de norma jurídica sobre fato, poderíamos ser tentados a excluí-la, como elemento autônomo da causa de pedir.

4.1. CONSIDERAÇÕES SOBRE OS FATOS.

O fato, enquanto evento histórico é imutável e compreende a totalidade de seus elementos, todos igualmente relevantes e imutáveis. Mudá-los implicaria alteração do passado.

Já a descrição do fato, ou versão, contém apenas alguns dos elementos do fato e se apresenta mutável. Pode-se acrescentar um elemento antes omitido ou omitir outro antes incluído e mesmo inventar circunstâncias falsas.

Supõe-se que entre o fato e a versão exista um mínimo de identidade, embora se saiba possível uma fantasia total: uma "versão" com nenhum elemento de conexão com o evento histórico.

Por fato jurídico entenda-se um evento, dentro de coordenadas do tempo e do espaço. A incompatibilidade normas (v. g. inconstitucionalidade de lei) não é um fato, porque, aí, o confronto se dê no plano lógico-normativo.

O fato jurídico produz efeitos jurídicos. Ao decompô-lo, nele podemos encontrar: uma conduta, omissiva ou comissiva, lícita ou antijurídica, dolosa ou culposa; uma relação de causalidade ou de finalidade entre uma conduta e um resultado; uma relação de causalidade entre um evento e um resultado; um fato transeunte; um estado de fato.

O fato complexo é constituído de eventos diversos, que se somam , no que se refere à produção de efeitos jurídicos. Constitui uma unidade jurídica.

Evidentemente há eventos diversos que não constituem unidade jurídica, produzindo cada qual seus efeitos jurídicos próprios.

Podemos distinguir quatro situações, agrupando os eventos diversos (a) da mesma natureza ou (b) de diversa natureza, a produzir (c) o mesmo efeito jurídico ou (d) efeitos jurídicos diversos, ainda que iguais.

A danificação dolosa do imóvel e a sublocação não consentida são exemplos de eventos de natureza diversa, a produzir o mesmo efeito jurídico: decretação do despejo do locatário.

A danificação das paredes do imóvel e a danificação de suas portas são exemplos de eventos da mesma natureza, a produzir idêntico efeito jurídico: despejo.

Os mesmos fatos, referidos à indenização cabível, são exemplos de eventos diversos, da mesma natureza, que produzem cada qual o seu efeito jurídico próprio (o valor correspondente à indenização das paredes não se confunde com o da indenização das portas).

4.2. TEORIAS DA INDIVIDUALIZAÇÃO E DA SUBSTANCIAÇÃO.

Conforme a antiga teoria da individualização, a causa de pedir seria constituída sempre pela relação jurídica invocada pelo autor, como fundamento do pedido. Ainda que os fatos fossem os mesmos, outra seria a causa de pedir, se diversa a relação jurídica invocada.

Criticou-se esse posicionamento, primeiro, por exigir do autor um conhecimento preciso do direito objetivo, o que a lei não exige; segundo, porque a indicação do autor não tem relevância, já que ao Juiz incumbe a qualificação jurídica dos fatos; terceiro, por não se lograr identificar a ação, já que da mesma relação se podem deduzir múltiplas pretensões.

A teoria hoje predominante é a da substanciação, que dê prevalência aos fatos alegados pelo autor.

Causa de pedir, ou título, é o conjunto dos fatos necessários para deduzir, com base em norma jurídica, que o autor é titular de um direito violado pelo réu. É o conjunto dos fatos com base nos quais se pode, se provados, afirmar a procedência da ação.

Se os fatos são os mesmos, não se altera a causa de pedir, ainda que outra seja a norma jurídica invocada. Assim, pleiteada a devolução de uma coisa com a afirmação de haver-se configurado contrato de empréstimo, pode o Juiz acolher o pedido, ainda que entenda de qualificar o contrato como de sociedade.

"Chama-se a atenção para o texto da lei. O Código exige que o autor exponha na inicial o fato e os fundamentos jurídicos do pedido. Por esse modo fez ver que na inicial se exponha não só a causa próxima - os fundamentos jurídicos, a natureza do direito controvertido - como também a causa remota - o fato gerador do direito.

Em nossa legislação foi adotada a teoria da substanciação, pois o art. 282, III, do novo CPC, ao tratar da causa petendi a ser exposta na petição escrita com que se propõe a ação, menciona expressamente o fato (causa remota) e os fundamentos jurídicos do pedido (causa próxima).

5. ELEMENTOS QUE NÃO IDENTIFICAM AS AÇÕES.

Em primeiro lugar, não serve à identificação da ação a norma abstrata invocada pelo autor. Por isso, nada impede que o Juiz aplique norma diversa.

Também não a identificam as condições da ação, suposto que se não as confundam com o mérito. Julgado o autor carecedor da ação, pode ele renová-la, quer-se mantenha idêntica a situação, quer-se haja suprido entrementes a condição que antes faltava.

Em qualquer dos casos, é a mesma ação que se renova (CPC, art. 268), o que mostra que a modificação de elemento que integre condição da ação não serve para distinguir uma de outra.

O fato de se haver, em um primeiro processo, afirmando a impossibilidade jurídica do pedido, não impede que se afirma a possibilidade, em outro, subseqüente. Há, nesse caso, renovação da mesma ação, expressamente autorizada por lei (CPC, art. 268, c/c o art. 267, Vl).

Quanto ao interesse de agir, há uma distinção a se fazer: Se antes se afirmou a desnecessidade da tutela jurisdicional e, em novo processo, afirma-se a necessidade ou utilidade da tutela pretendida, não há dúvida de que a ação permanece a mesma, o que mostra que a variação de tal elemento não serve para distinguir uma de outra ação.

No que tange à legitimação para a causa, há renovação da mesma ação e não propositura de outra ação, se antes se negou e agora se afirma a legitimação da parte.

Se o Juiz rejeita pedido de indenização, porque o autor não comprovou a propriedade do veículo danificado em acidente de trânsito, pode o autor propor outra, afirmando-se comodatário que pagou os danos ao comodante. A causa de pedir é diversa.

Por fim, é a mesma ação que se renova, depois de implementada a condição, no caso de voltar o autor a juízo, com a prova do exercício da pretensão (v. g., notificação premonitória, para o exercício da ação de despejo) ou de depósito preparatório ou exibindo título executivo cuja existência antes alegara sem exibí-lo.

6. AÇÕES DECLARATÓRIAS.

Inicialmente, algumas precisões terminológicas. Seja a sentença: "Declaro que o contrato X é nulo, porque celebrado por menor de 16 anos. Podemos distinguir, se, a natureza do provimento (declaro), o teor ou conteúdo do provimento (o contrato X é nulo) e a causa de pedir (porque celebrado por menor de 16 anos). Podemos, ainda, desdobrar o conteúdo do provimento, nele distinguindo seu objeto (o contrato X) e o atributo (é nulo).

Podemos imaginar que a nulidade desse mesmo contrato seja declarada porque celebrado por instrumento particular ou por dispor sobre a herança de pessoa viva. Em todos os casos, a causa de pedir é fato que se enquadra no suporte fático de norma jurídica que estabelece a sanção de nulidade. Há, na hipótese, três ações distintas, correspondentes a três causas de pedir diferentes. A propositura ou o julgamento de uma não obsta o ajuizamento de outra. Não há litispendência nem coisa julgada.

Na ação direta de inconstitucionalidade, não há causa de pedir, porque não há alegação de fato de que se extraia como conseqüência o pedido. Diria alguém que se pede a declaração de inconstitucionalidade por infração a tal ou qual dispositivo da Constituição. Isso, porém, não passaria de redundância: lei inconstitucional por contrariar dispositivo da Constituição.

É de se perguntar, porém, se é concebível a existência de ação, sem a existência de um de seus elementos essenciais. Como a resposta evidente é que não, restam apenas as alternativas (a) de negar à ação direta de inconstitucionalidade a natureza de ação, possivelmente com a observação de que se trata de atividade de natureza legislativa mais que jurisdicional, ou (b) de afirmar o caráter meramente acidental da causa de pedir. Sem renegar a primeira solução, acolho a segunda.

A ação declaratória de autenticidade ou de falsidade de documento tem a particularidade de provocar juízo que recai unicamente sobre fato. Não há pedido de declaração de direito subjetivo, do que decorre a inexistência de causa de pedir, embora se exija a existência do interesse de agir que, porém, não é elemento identificador da ação. Considere-se a sentença que, acolhendo o pedido do autor, "declare que o documento X é autêntico". É fácil observar que a ação, assim julgada procedente, prescinde de qualquer outro elemento para sua identificação.

A sentença pode declarar que o prédio X é de propriedade do autor ex vi do registro da escritura Y/ex vi do registro do contrato Z/por herança de B/ por herança de C/por usucapião. Cada um desses fatos constitui causa de pedir distinta. Nas ações reais, a causa de pedir não é a relação jurídica invocada, mas o fato gerador do direito real. E a teoria da substanciação, que se adota.

Também há diversidade de causa de pedir, na declaração de existência de relação de locação, ex vi do contrato X ou ex vi do contrato Y. Se peço a declaração de nulidade da cláusula de juros compostos, constante do contrato X (porque vedada por lei), ou a declaração de que o débito Y não comporta correção monetária (porque não autorizada por lei), basta o pedido para identificar a ação, porque, como vimos, a norma abstrata invocada pelo autor não é elemento identificador da ação. Confirma-se, assim, o caráter meramente acidental da causa de pedir.

7. AÇÕES CONDENATÓRIAS.

A sentença condenatória supõe prestação devida pelo réu e cominação de execução. Dessa cominação é que decorre a natureza de "título executivo" que tem a sentença condenatória. Assim, no pedido de sentença condenatória, podem-se distinguir, além da causa de pedir:

(a) a natureza do provimento solicitado (condenação); (b) o conteúdo ou teor do provimento, que compreende a prestação devida pelo réu (ato devido) e o objeto da prestação (geralmente dinheiro); (c) a cominação, quase sempre oculta (sob pena de execução); (d) a causa de pedir.

Casos de sentenças condenatórias:

a) Condenação do réu/a pagar ao autor quantia igual ao valor dos danos sofridos pelo veículo X/(sob pena de execução)/porque culposamente os causou - porque proprietário do veículo que os causou - porque segurador. Cada um desses porquês constitui causa de pedir distinta.

b) Condenação do réu/a indenizar os danos estéticos sofridos pelo autor/(sob pena de execução)/porque transportador- porque culposamente os causou.

Já demonstramos acima que, proposta ação fundada na culpa, pode o Juiz condenar o réu com fundamento na responsabilidade objetiva do transportador, mas que a recíproca não é verdadeira.

c) Condenação do réu/a pagar ao autor a quantia de 1.000, correspondente ao aluguel de setembro do prédio X/(sob pena de execução)/porque locatário - porque fiador.

Não há mudança da causa de pedir, se o autor, na inicial, afirma a existência de contrato escrito e se vem a comprovar contrato apenas verbal.

d) A execução fundada em cambial e a ação condenatória, fundada no contrato subjacente, não são idênticas. Não só o pedido imediato é diverso (execução, condenação), como também a causa de pedir, porque a cambial obriga por si só, independentemente da existência do negócio causal.

8. AÇÕES CONSTITUTIVAS.

No pedido de sentença constitutiva podem-se distinguir, além da causa de pedir: a natureza (constitutiva) e o teor do provimento solicitado, compreendendo este o objeto do provimento (v. g., o contrato X) e o transformado, isto é, o estado jurídico novo, decorrente da sentença.

Examinamos a seguir alguns casos de sentenças constitutivas:

a) O contrato X (objeto do provimento) é anulado (transformado), porque celebrado por menor sem autorização do pai - porque houve coação do contratante A - porque houve dolo do mesmo contratante - porque houve erro do contratante B - porque houve fraude contra credores.

Em princípio, cada um desses fatos indicados constitui causa de pedir autônoma. Podemos, entretanto, abrir exceção para o dolo e o erro. "O dolo como vício de vontade é a falsa representação à qual uma pessoa é induzida por malícia, ardil ou fraude de outrem. A diferença básica entre o erro e o dolo consiste em ser espontâneo o primeiro e provocado o segundo. O erro deriva de uma falta de atenção ou de perícia do agente. No dolo é a atividade de outrem que ardilosamente induz o agente a uma falsa representação".

b) A sociedade conjugal (objeto do provimento) é desconstituída (transformado) por injúria grave consistente no ato Y (Lei nº 6.515, de 26-12-77, art. 5º): "A separação judicial pode ser pedida por um só dos cônjuges quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do casamento e tornem insuportável a vida em comum."

c) A sentença X (objeto do provimento) é rescindida (transformado), porque proferida por Juiz absolutamente incompetente - porque proferida por Juiz impedido - porque proferida com violação de literal disposição de lei - por erro de fato. Cada um desses fundamentos constitui causa de pedir autônoma.

Trata-se de fatos de natureza diversa, motivo por que, em tese, a rejeição da ação, por um fundamento, não impede outra ação, com diversa causa de pedir.

Aí, o curto prazo de decadência, que é de dois anos, é que torna dificilmente verificável a hipótese. A eficácia preclusiva do art. 474 do CPC é invocável somente em se tratando de fatos de idêntica natureza, como no caso de se invocar violação de um e depois de outro dispositivo legal.

Costuma-se dizer que a sentença constitutiva contém declaração do direito formativo do autor.

Certo, no novo estado, criado pela sentença, é modificável, por fato superveniente, mas não se pode pôr em dúvida, por efeito da coisa julgada material, o fato da transformação operada pela sentença.

9. AÇÕES MANDAMENTAIS.

Na sentença mandamental se distinguem:

a) a natureza do provimento solicitado (ordem ou autorização);

b) o destinatário, isto é, a pessoa que deve cumprir a ordem ou tolerar o ato autorizado;

c) o conteúdo do ato, que compreende o ato ordenado, proibido ou autorizado e seu objeto (a pessoa ou coisa que sofre os efeitos do ato);

d) a causa de pedir.

Ao destinatário se impõe dever de fazer ou tolerar. A pessoa que apenas sofre os efeitos, como aquele que é preso em cumprimento à ordem de prisão, é objeto do ato.

As ações mandamentais não apresentam particularidades de monta, no que pertine aos elementos da ação.

São exemplos de sentenças mandamentais:

a) a que determine seja o réu (que, se é objeto) posto em liberdade, por nulidade do decreto de prisão (causa de pedir);

b) a que determine seja aceita a matrícula de aluno em estabelecimento de ensino;

c) a que determina o arresto ou o seqüestro de bens do réu;

d) a que autoriza o levantamento de depósito judicial ou a efetivação de obras em coisa litigiosa.

10. AÇÕES EXECUTIVAS.

Desde Pontes de Miranda se põe a distinção entre as ações executivas stricto sensu (compreendendo as ações de execução, apontadas como tais no CPC, fundadas em título executivo judicial ou extrajudicial) e as ações executivas lato sensu, correspondentes às ações de conhecimento em que a eficácia condenatória da sentença é tal que permite a execução "na mesma relação processual".

São ações executivas lato sensu as possessórias, a de despejo e, de um modo geral, as que visam a "repor" no patrimônio do autor algo "seu", como a ação reivindicatória.

"A estrutura de nosso processo de execução forçada está predisposta para servir de instrumento à realização dos direitos de crédito e não deve, sob pena de graves desvantagens, ser estendida a outras situações que não guardam semelhança com o direito obrigacional."

No pedido de execução podem-se distinguir:

a) a natureza do provimento solicitado (ato executivo);

b) o conteúdo do provimento, que compreende o ato solicitado (imissão ou reintegração na posse, busca/apreensão/entrega, penhora e alienação de bens do réu) e o objeto deste (o imóvel X, a coisa móvel Y, os bens concretamente arrestados ou penhorados);

c) a causa de pedir, isto é, o título executivo (que geralmente é, sem que isso seja essencialmente necessário, um escrito).

Alguns casos de ações executivas:

a) Condenação do réu a entregar ao autor o imóvel X/sob pena de despejo/porque não pagou o aluguel do mês de setembro - porque o autor dele necessita para uso próprio - porque o autor dele necessita para uso de descendente - porque o autor denunciou a locação (denúncia vazia) - porque ocorreu sublocação não consentida.

No caso de denúncia da locação, não se exigindo prévia notificação, é a citação que dê ciência ao locatário da vontade do locador e o constitui em mora. Tem-se, então, a particularidade de surgir à ação de direito material depois de proposta a ação processual.

A denúncia, ainda que vazia, opera a resolução do contrato, mas não extingue a locação, que persiste até a desocupação do imóvel. Por isso, os alugueres são devidos até a entrega das chaves.

Na verdade, a ação de despejo não é sequer declaratória da locação, motivo por que, decretado o despejo, pode o réu, em posterior ação de cobrança de aluguéis, discutir a própria existência da locação, declarada incidenter tantum.

b) Condenação do réu/a entregar ao autor o imóvel X/(sob pena de execução)/ porque esbulhador - porque proprietário o demandante e ilegítima a posse do demandado.

No caso de denúncia de comodato por prazo indeterminado, cabe ação de reintegração de posse, porque ela opera a extinção do contrato, constituindo esbulho a recusa do réu a devolver a coisa emprestada.

A ação de reivindicação não é apenas condenatória. É também declaratória da propriedade. Por isso, a causa de pedir não é a propriedade, mas o tato que a gerou. Já vimos que, nas ações reais, a causa de pedir não é a relação jurídica invocada, mas o fato gerador do direito real, pois é a teoria da substanciação a adotada por nosso CPC. Os fatos jurídicos relevantes à configuração do domínio, vale dizer, a causa da sua aquisição, se revelam imprescindíveis.

11. IDENTIDADE DA AÇÃO/MODIFICAÇÃO DA DEMANDA.

O autor deve indicar, na petição inicial, os elementos subjetivos e objetivos da ação, além do fato de que decorre seu interesse de agir.

O Código exige a indicação do fato e dos fundamentos jurídicos do pedido (art. 282, III). Como é ao Juiz que incumbe a qualificação jurídica dos fatos (iura novit curia), a indicação destes, mais do que a dos fundamentos jurídicos do pedido, é que assume relevância.

Não raro, da simples enunciação dos fatos já se pode deduzir qual seja a pretensão processual do autor. Aliás, em ações de acidente do trabalho, tem-se relegado a um segundo plano o pedido formulado pelo autor.

Qualificado o fato como acidente do trabalho, concede-se ao requerente o benefício cabível (aposentadoria e pecúlio, auxílio-acidente ou auxílio suplementar), conforme cabe, segundo as seqüelas apontadas pela perícia produzida no curso do processo.

É todavia sempre indispensável que o autor indique, na inicial, os fatos de que decorre o direito subjetivo que invoca. Deve, em outras palavras, indicar os fatos constitutivos de seu direito.

Na verdade, o fato gerador de um direito se constitui não só de seus elementos constitutivos, como também da ausência de elementos impeditivos.

O fundamento da ação, porém, é restrito aos fatos constitutivos. A alegação de fatos impeditivos constitui matéria de defesa.

O art. 131 do CPC determina que o Juiz atenda aos fatos e circunstâncias dos autos, ainda que não alegados pelas partes. Como o fato gerador de um direito abrange não só os elementos constitutivos, mas também as ausências de elementos impeditivos segue-se que, havendo prova de fato impeditivo, deve o Juiz julgar improcedente a ação, ainda que revel o réu, salvo em se tratando de questão que, por lei, exige a iniciativa da parte (CPC, art. 128), como as alegações de vício da vontade, por erro, dolo, coação ou fraude.

Não há dúvida de que, permanecendo idênticos os fatos, pode o Juiz aplicar norma diversa da invocada pela parte, porque na alegação dos fatos é que reside a causa de pedir (teoria da substanciação). Todavia, certa variação é permitida, como decorre dos arts. 131 e 462 do CPC, que dispõem, respectivamente: "O Juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias dos autos, 'ainda que não alegados pelas partes' ".

"Se, depois da propositura da ação, algum fato 'constitutivo', modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao Juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença."

Trata-se, agora, de estabelecer os limites dessa variação, para o que se levará em consideração as distinções antes apontadas entre fatos simples, fatos complexos e fatos diversos, de igual ou diversa natureza.

a) Alegado o fato fundamental, pode o Juiz, de ofício, conhecer de suas circunstâncias e efeitos. Mesmo no processo penal entende-se que o objeto da investigação permanece o mesmo, quer-se afirma tratar-se de homicídio simples ou qualificado e mesmo que se chegue à conclusão de que se configurou o delito de latrocínio.

Não se admitiria uma ação que envolvesse o homicídio de outra a surpresa, o meio cruel ou a finalidade" para roubar".

Em se tratando de fato complexo, isto é, de fatos diversos, mas que só em conjunto produzem o efeito jurídico, é de se admitir que, alegado o fato X, conheça o Juiz do fato Y, que perfaz a unidade geradora do direito. Assim, se o autor propõe ação reivindicatória, com base no negócio jurídico Z, pode o Juiz conhecer do fato do registro, alegado ou não, já preexistente à data da propositura da ação ou superveniente.

No caso de eventos diversos de natureza diversa, é fora de dúvida que, alegado um, não pode o Juiz conhecer de outro. Assim, proposta ação de despejo por sublocação não consentida, não pode o Juiz, evidentemente, decretá-lo porque o Juiz danificou dolosamente o imóvel. Por isso mesmo, esse segundo fato, de que o Juiz não pode conhecer numa primeira ação, pode servir de fundamento para uma segunda, em face da inexistência decoisa julgada.

O regime do fato superveniente ocorrido no curso da ação é o mesmo do fato ocorrido antes e não alegado na inicial. Em outras palavras, o fato superveniente de que o Juiz pode conhecer não pode importar em total alteração da causa de pedir.

Segue-se, pois, que:

a) alegado o fato, pode o Juiz conhecer de efeito seu, que se haja verificado no curso do processo. Exemplo: havendo pedido de indenização de danos pessoais decorrentes do ato X do réu, o efeito "morte da vítima", no curso do processo, pode e deve ser levado em consideração para a fixação da indenização devida;

b) alegado o fato, pode o Juiz conhecer do fato conexo, em se tratando de fato complexo. Exemplo: registro do contrato no curso do processo; vencimento da divida no curso da ação;

c) pode o Juiz conhecer de fato de idêntica natureza do alegado na inicial. Exemplo: proposta ação de despejo por falta de pagamento do aluguel de setembro, o inquilino propõe ação de consignação em pagamento do valor correspondente. Dois anos após, o Juiz prolata a sentença, julgando procedente a consignatória e procedente também o pedido porque, desde então, o inquilino não pagou mais nenhum aluguel;

d) se o fato superveniente é de natureza diversa do alegado na inicial, dele não pode o Juiz conhecer. Exemplo: a danificação do imóvel pelo inquilino no curso de ação de despejo fundada em sublocação não consentida.

O regime do fato contemporâneo, mas desconhecido pelo autor, é data da propositura da ação é igual ao do fato superveniente.

É elementar, embora às vezes esquecido, que, pretendendo o Juiz conhecer de fato não alegado, deve ouvir o réu e propiciar-lhe a produção de provas, tal como dispõe o art. 384 do CPP.

12. IDENTIFICAÇÃO DE AÇÕES.

Trata-se, agora, não mais de resguardar a identidade de uma ação, mas de confrontar duas, para verificar se uma é repetição da outra.

Nos termos do art. 302, § 2º, do CPC, uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

Do texto decorre, a uma primeira leitura, que o fato cognoscível em uma ação é necessariamente incognoscível em outra. Efetivamente, se o fato H. não alegado, era cognoscível na primeira ação, segue-se que ele não importava em alteração completa da causa de pedir. Portanto, alegado agora, em uma segunda ação, está-se a repor causa de pedir que já foi objeto de sentença.

Ocorre que as exigências práticas que determinam a cognoscibilidade de fatos não alegados, na ação em curso, não são as mesmas que determinam a incognoscibilidade dos mesmos fatos, em ação diversa.

Admite-se o conhecimento, na própria ação, de fato não alegado na inicial, primeiro, em função de sua conexão com os que foram alegados e, segundo, por economia processual.

Por outro lado, o que se quer impedir, com a coisa julgada, é, sobretudo, a rediscussão dos mesmos fatos: discussão sempre difícil e inconclusiva sobre provas e sobre a interpretação de leis e contratos.

Suponha-se ação reivindicatória fundada em contrato. Somente no curso do processo é que ocorre o registro. Trata-se, se, de fato complexo (contrato + registro). O fato superveniente do registro é cognoscível na própria ação. Se, todavia, esse fato não é levado ao conhecimento do Juiz ou se este entende que, dada a fase em que se encontra o processo, já não cabe levá-lo em consideração, tem-se de admitir a propositura de uma segunda ação, fundada no fato novo, não examinado na sentença anterior.

No caso de ação de indenização proposta por passageiro, contra empresa de transporte coletivo, fundada na culpa do motorista, seu preposto, pode-se acolher o pedido com base na responsabilidade objetiva.

Por força do art. 462 do CPC, o Juiz está autorizado a aplicar lei superveniente (v. g., Lei de anistia editada no curso de ação anulatória de débito fiscal) . Entretanto, não se examinando, na ação em curso, a questão da incidência da lei nova, não seria razoável impedir-se a propositura de uma segunda, a pretexto da existência de coisa julgada, embora nenhum julgamento tivesse havido a respeito.

13. CONEXÃO.

O CPC estabelece que a competência em razão do valor e do território poderá modificar-se pela conexão, reputando-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir.

A reunião de causas, num juízo único, com a prorrogação da competência deste para o conhecimento de ações que, normalmente, seriam submetidas a outro, decorre da necessidade lógica e político-jurídica de evitar julgamentos contraditórios, bem como de razões de conveniência, vinculadas ao princípio de economia processual.

Há conexão por identidade de causa de pedir, por exemplo, entre a ação ordinária de cobrança de aluguéis e a consignatória desses mesmos locativos.

Em uma e em outra ação, a causa de pedir é o contrato de locação. O inadimplemento do locatário, alegado na ação de cobrança, e a recusa do locador, alegada na consignatória, dizem respeito ao interesse de agir, que não é elemento identificador da ação.

Há conexão por identidade de pedido, por exemplo, entre as ações de cobrança do mesmo aluguel, fundadas uma no próprio contrato de locação e a outra em contrato de fiança. Não há que se levar demasiado à risca a formulação do Código em relação à conexão.

Assim, há identidade de pedido nas ações de despejo relativas ao mesmo imóvel, fundadas uma em falta de pagamento e a outra em denúncia vazia. Nesse caso, salvo se contestada a existência da locação, não há possibilidade de sentenças contraditórias: uma não influi na outra, não sendo essencial que se promova a reunião dos processos (não há nulidade).

Por outro lado, pode haver conexão por um elemento originalmente oculto, entre uma ação de execução, fundada em cambial, e uma ação de cobrança, fundada no contrato subjacente, como freqüentemente ocorre nos contratos garantidos mediante a emissão de título de crédito. O elemento de conexão revela-se com a oposição de embargos à execução.

REFERÊNCIAS

BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao código de processo civil. 9 ed. vol. 01. Rio de Janeiro: Forense, 1994.

BRAGA, Paula Sarmo, DIDIER JR. Fredie e OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 4 ed. vol. 02. Salvador: Editora Podivm, 2009.

CINTRA, Antonio Carlos Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrine, DINAMARCO, Cláudio Rangel. Teoria geral do processo. 17 ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

DIDIER JR. Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral e processo de conhecimento. 11 ed. vol. 01. Salvador: Editora Podivm, 2009.

MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Comentários ao Código Civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.