Cumulatividade dos incisos I, II e III, do art. 28 da Lei 11343/06

Na forma da nova Lei de Drogas, Lei 11343/06, o Réu condenado nas penas do artigo 28 do referido estatuto (que substituiu o artigo 16 da Lei 6368/76, mantendo a tipificação e ensejando preceito secundário mais benéfico), deve ser condenado nas seguintes penas: Advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Verifica-se que as “penas” cominadas só apresentam caráter sancionatório-educativo no caso de prestação de serviços comunitários, sendo as demais de natureza meramente educativa. Nesse sentido, a aplicação de uma delas em detrimento das outras desnaturaria o real efeito da pena enquanto sanção penal, qual seja aplicar a devida reprimenda ao fato criminoso praticado.

Ressalvados os demais entendimentos, deve-se entender que as medidas elencadas no artigo 28 da Lei de Drogas sao cumulativas, sob pena de violação ao princípio da legalidade que impõe precisos balizamentos em matéria de aplicação de pena, não permitindo interpretações analógicas ou ampliativas, uma vez que o legislador, se assim o desejasse, determinaria a alternatividade das medidas.

Corroborando a tese ora abraçada, o parágrafo 6º do referido dispositivo legal determina medidas de cunho coercitivo para cumprimento das penas impostas ao Acusado, ou seja, dispõe expressamente que para a garantia do cumprimento das medidas educativas dos incisos I, II e III (não fez referência a qualquer delas isoladamente, mas a todas, em bloco) poderá o Juiz submeter o acusado, sucessivamente (agora, sim, se uma ineficaz, aplica-se a outra, mais gravosa) a admoestação verbal ou multa.

Por outra vertente, a aplicação de per se daquelas medidas frustrará o escopo social almejado pelo legislador, acarretando inequívoca inefetividade e afastando-se da adequação teleológica que se deve dar à norma.

Nesse sentido, não se pode concluir que o Juiz, ao aplicar a pena, tenha ao seu alvedrio a possibilidade de impor ao condenado apenas uma das três possibilidades previstas no dispositivo em comento, sob pena de violação aos princípios da isonomia e da individualização da pena.

Assim, se se entendesse pela aplicação isolada, certamente haveria dúvidas em relação à adoção de critérios para penalizar, ou seja, a imposição de advertência serviria aos casos de apreensão de menor quantidade de droga, ou de dependência química, ou ainda, levando-se em consideração outros critérios objetivos, como a folha de antecedentes do réu e, assim, gradativamente poderiam ser aplicadas medidas mais gravosas.

Não parece ser esta a melhor solução, em primeiro lugar, porque a imposição das sanções não se coadunam com o sistema trifásico de aplicação de pena, uma vez que não há que se falar em pena base a ser valorada nos moldes do artigo 59 do Código Penal, ante a natureza sui generis das medidas cominadas e, também, porque, como já dito, haveria o sério risco de tratamento desigual a condutas iguais, ou seja, punir-se-ia o usuário de drogas com maior ou menor rigor por circunstâncias totalmente dissociadas do fato típico, utilizando-se critérios puramente objetivos.