1         Conceito

A culpabilidade diz respeito à reprovabilidade da conduta típica e antijurídica. Portanto, para falar em culpabilidade, é imprescindível que se possa aferir se o agente poderia ter agido conforme o direito.[1]   

Na antropologia filosófica, a noção de culpabilidade pode ser jurídica, moral, política e teológico-metafísica. O conceito baseia-se na proporcionalidade entre o delito e a pena[2].

Deste modo, a culpabilidade é a reprovabilidade do agente perante a realização da conduta típica e ilícita. Fundamenta-se em um juízo de reprovação pessoal ao agente por não agir em conformidade com o direito, quando, entretanto, podia fazê-lo. Assim, a culpabilidade é constituída pelo fundamento e o limite da pena.[3]

2         Estrutura

2.1          Teoria psicológica

A teoria psicológica tem estrita ligação com o naturalism-causalista, baseando-se no positivismo do século XIX. Von Liszt conceitua ação como um processo causal impulsionado voluntariamente. [4]

A conduta é observada em um plano extremamente naturalístico, livre de qualquer valor, vista como simples causa do resultado. Como componente objetivo tem-se a ação, enquanto a culpabilidade é considerada elemento subjetivo, representada seja pelo dolo ou culpa do agente. Conclui-se então, que para tal teoria, o único pressuposto exigível para que o sujeito possa ser responsabilizado trata-se da imputabilidade aliada à culpa ou ao dolo[5].

2.2          Teoria psicológico-normativa

No momento em que a construção dogmática, atingiu seu ápice com os estudos de Mezger, enfatizando os aspectos normativos, a culpabilidade passou a apresentar-se como uma ocasião fática aliada a um juízo axiológico. Sob o ponto de vista desta teoria, pode-se conceituar a culpabilidade como um aglomerado de pressupostos da pena, responsáveis pela fundamentação, diante do agente e da reprovabiliadade da conduta praticada[6]. 

2.3          Teoria normative pura

A culpabilidade sempre possui o elemento vontade, só podendo ser culpável o agente dotado de vontade livre, ou seja, o poder de agir voluntariamente. Este juízo de reprovação insere-se sobre a imputabilidade a consciência da ilicitude e exigibilidade da conduta diversa.  [7]

3         Imputabilidade

3.1          Conceito

Entende-se por imputabilidade a capacidade do agente de entender o caráter ilícito do fato e agir conforme este entendimento. No caso destes requisitos não estarem presente, o sujeito é considerável inimputável. O legislador adotou o critério biopsicológico para analisar a imputabilidade do réu[8].

3.2          Causas excludentes

O legislador preocupou-se em taxar algumas hipóteses em que se pode excluir a imputabilidade do agente, seja diante da menoridade penal, desenvolvimento mental incompleto ou retardado, bem como, embriaguez total derivada de caso fortuito ou força maior[9].

3.2.1        Menoridade

O agente qual não atingiu a maioridade penal, aquele menor de dezoito anos, fica sujeito a disposições especificas disciplinadas no Estatuto da Criança e do Adolescente. Tal diploma legal prevê e rege os atos infracionais praticados pelos menores, bem como, medidas sócias educativas. Caso o indivíduo já tenha os dezoito anos completos, porém não atingiu os vinte e um anos, caberá apenas como um atenuante para a pena designada[10]. 

3.2.2        Doença mental

O código penal, tipifica em seu artigo 26 caput, a doença mental como um pressuposto biológico da inimputabilidade. Diante disso, pode-ser entendida como toda e qualquer patologia que dê causa a qualquer alteração na saúde mental doa gente.

O agente não poderá ser considerado culpável, se possuir doença mental que resulte  em incapacidade do compreendiemento do caráter ilícito do fato, bem como, a incapacidade de agir de acordo com esta percepção, portanto, não far-se-a presente a culpabilidade. O fato típico e ilícito persiste, o que fasta-se é capacidade do agente ser considerado culpável pela conduta praticada. Não se poderá então, aplicar pena ao indíviduo.[11]

3.2.3        Desenvolvimento mental incompleto

Trata-se do desenvolvimento mental, qual ainda não foi possível concluir-se em virtude da recente idade cronológica do indivíduo, ou ainda, devido à falta de convivência em sociedade, ocasionando assim, além da imaturidade emocional, também a mental, porém, com a evolução etária ou o incremento das relações desenvolvidas em sociedade, tende-se atingir potencialidade plena. A título de exemplificação, pode-se falar dos menores de idade, (CP.art.27) ou ainda, os silvícolas inadaptados à sociedade, ambos possuem plena capacidade de desenvolver-se completamente mediante acúmulo de experiências cotidianas.[12]  

3.2.4        Desenvolvimento mental retardado

De acordo com o psiquiatra forense Guido Arturo Palomba, caracteriza-se retardado mental ou com desenvolvimento retardado o déficit de inteligência, podendo este, apresentar-se sem qualquer outro transtorno psíquico, mesmo que determinados indivíduos apontem certos transtornos psíquicos associados a um desenvolvimento retardado.

Portanto, o desenvolvimento mental retardado, trata-se do estado mental característico dos sujeitos oligofrênicos, podendo assim, ser classificados como débis mentais, imbecis e idiotas. [13]

3.2.5        Embriaguez ( formas, modalidades e actiolibera in causa)

A embriaguez em nosso ordenamento jurídico, é vista pelo aspecto subjetivo, ou seja, referente à influência do momento exato em que o sujeito coloca-se sob estado de embriguez, pode-se apresentar-se da seguinte forma:

Embriaguez não acidental: a embriagiez voluntária, aquela em que o agente ingere bebida alcoólica espontaneamente portando a intenção de embriagar-se, será dolosa. Já se a ingestão imprudente e abusiva ocorre sem que o sujeito queira embriagar-se, será culposa.  O aspecto subjetivo, seja culposo ou doloso, impropriamente falado, da estado de embriaguez decorre não do fato praticado pelo agente sob tal estado etílico, mas da embriaguez em sí, visto que deve ser considerado se esta foi intencional decorrente de imprudência, no uso execessivo de substância inebriante (alcool ou droga). O querer embriagar-se do agente , ou a vontade de ter querido simplesmente beber, não muda o grau de sua responsabilidade para o direito penal.

Embriaguez acidental: caso fortuíto ou força maior:  trata-se da embriaguez proveniente de caso fortuíto ou força maior. Para ocorrer o caso fortuito o agente precisa desconsiderar a natureza tóxica do produto que está ingerindo, ou ainda, não poder prever, por não possuir as condições necessárias que determinada substância, em quantidade abusiva poderá ocasionar embriaguez. No caso de força maior, considera-se ser algo que não depende da vontade ou até mesmo controle do agente praticante da conduta, pois este não é capaz de impedir, devido à força maior. algo que independe do controle ou da vontade do agente. Ele sabe o que está acontecendo, mas não Ex de força maior: pode-se expor a coação, onde o agente é obrigado a ingerir certa substância tóxica independente da natureza. 

No caso fortuito não é possível se evitar o resultado, visto que este é imprevisível; na força maior, mesmo que o resultado seja previsível e até mesmo previsto, pode ser inevitável, precisamente em razão da força maior.[14]

Embriaguez habitual e patológica: não se confunde embriaguez habitual com embriaguez patológica ou a crônica. No caso da embriaguez patológica, esta se manifesta em sujeitos predispostos aproximando-se a verdadeira psicose, devendo ser considerado juridicamente como doença mental, conforme artigo 26 caput e seu p. único. [15]

Considerando, o conteúdo anteriormente mencionado, salienta-se as fases da embriaguez:

a)      Incompleta: caracterizada pela fase da excitação, momento em que o agente afrouxa os freios morais que possui, mesmo tendo consciência, o sujeito torna-se desinibido e extrovertido.

b)     Completa: tal fase ocorre no período temporal  em que o agente  encontra-se isento de qualquer censura ou freio moral, momento em que se dá certa confusão mental e até mesmo falta de coordenação motora, não possuindo mais o agente consciência e vontade livre , caracterizada pela fase da depressão.

c)      Letárgica: caracteriza-se, pelo estado de coma, sono profundo, onde o agente não possui qualquer coordenação muscular devido ao alto teor alcoólico no sangue. [16]

Actio libera em causa- ação livre na causa

 

Existem circunstâncias em que o agente é inimputável, no momento em que pratica o resultado típico e poderia assim suscitar dúvidas a respeito de sua culpabilidade, porém observa-se que, no período anterior em que o indivíduo ainda era de fato, imputável, estipulou, dolosa ou culposamente, causa ao resultado.

Via de regra, o questionamento existente ao verificar-se a capacidade ou incapacidade do autor quanto à culpabilidade, se refere ao momento em que se dá o fato. A teoria da actio libera em causa carrega consigo uma exceção, não regulamentada por lei, ou transmitido para momento anterior. Deste modo, no caso mais simples, o autor gera, quando ainda é passível de culpabilidade, a realização posterior do delito, e em momento anterior ao de consumá-lo, coloca-se propositalmente em estado de embriaguez com o intuito de encorajar-se, perdendo plena ou parcialmente sua capacidade a respeito da culpabilidade. Nos casos em que a embriaguez for preordenada, dolosa ou até mesmo voluntária, inexiste problema em adotar a teoria da ação livre na causa, visto que o indivíduo assumiu o risco de em estado de embriaguez cometer o delito, ou pelo menos, o resultado parecia-lhe previsível, fazendo-se então penalmente responsável.

Conclui-se então, que nos casos em que o sujeito se coloca propositalmente em estado de embriaguez parar assim cometer um delito, caberá a pena, atribuindo-se sua a responsabilidade no momento de escolha para então colocar-se em tal estado. A embriaguez preordenada trata-se daquela em que sujeito bebe com o objetivo de cometer o delito embriagado, ocorre circunstância agravante (art. 65,II,1,CP) [17]

 

3.2.6        O art. 35 da Lei no 11.343/2006

O tráfico de drogas é um dos meios mais rentáveis da criminalidade, porém mais complexo que o próprio tema, trata-se dos indivíduos que propagam e comercializam a atividade. Podem-se observar dois perfis de sujeitos qual é possível seu envolvimento com a atividade em questão. Primeiro observa-se aquele indivíduo qual o motivo oriundo de seu envolvimento possivelmente trata-se de um problema social, na maioria das vezes são jovens de classe média-baixa, incapazes de oferecer risco a sociedade ou de praticar atos violentos, o que sua folha penal mostra claramente. Do outro lado, tem-se o grande traficante, motivado pelo lucro que a atividade lhe proporciona. A escolha do produto a ser comercializado é simples, opta-se pelo mais lucrativo, independente deste ser mais lesivo e danoso.

Desse modo, o julgador não deve punir da mesma forma o tráfico de substâncias mais agressivas como puniria substância menos lesivas, por simples questão de proporcionalidade. Seria injusto, impor mesmo rigor diante de circunstâncias opostas.

               Tais situações, não escaparam dos olhos do legislador, pois ao ignorá-las o juiz estaria feriando a individualização da pena e desconsideraria a isonomia material, garantias estas constitucionais. Deve analisar a culpabilidade do agente, visto que o fato é antijurídico e injusto.

               Considerando que o individuo seja de fato culpável, deverá ser punido, mas aquele que agir com maior nível de culpabilidade deverá ser sancionado proporcionalmente à conduta praticada, por questão de justiça. Rogério Greco salienta que o juiz deverá identificar a pena mais justa, para tal atribuição o art. 59 lhe diz que analise primeiramente a culpabilidade do agente.[18]

4         Potencial consciência da ilicitude

4.1          Conceito

A potencial consciência da ilicitude caracteriza-se principalmente pelo fato de ser o elemento intelectual do juízo de reprovabilidade, firmando-se na consciência ou até mesmo pelo conhecimento da antijuridicidade da conduta praticada, não depende do conhecimento ser efetivo, é necessário apenas que o indivíduo suspeite que tal conduta confronta o ordenamento jurídico[19].  

4.2          Evolução histórica

O potencial conhecimento da ilicitude só passou a ser considerado elemento autônomo da culpabilidade depois de um célebre acórdão do Tribunal Federal da Alemanha, datado em 18 de março de 1952, no qual se decidiu que a consciência da antijuridicidade é elemento distinto do dolo.

4.3          Causas excludentes

A ausência do elemento potencial consciência da ilicitude, permite que o erro de proibição   (art.21,CP)  quando inevitável ao agente, torne-se uma causa excludente de culpabilidade. [20]

4.3.1        O erro de proibição direito

De acordo com JESCHECK, o erro de proibição direto se dá quando o autor não considera a norma proibitiva em relação ao fato, em razão disso, considera tal ação permitida. O erro em questão pode obedecer a que o agente desconsidere a norma proibitiva, ou ainda o autor pode reconhecê-la, porém considera sem vigência ou talvez a interprete erroneamente por este motivo a considere inaplicável. O agente atua na plena convicção, embora errada, de que sua ação não está proibida pela ordem jurídica.

A título de Exemplo: Um jovem rapaz campesino mantém relações sexuais, de forma consensual com uma mulher oligofrênica, considerada pelo rapaz sensual, este sem saber da ilicitude do fato, por ignorar, no caso o pressuposto legal de violência.[21]  

4.3.2        O erro de proibição indireto

Verifica-se o erro de proibição indireto na hipótese do autor agir, com total  conhecimento da proibição, porém este acredita, equivocadamente, que no caso concreto está abrigado por uma norma justificante, ou ainda  porque não possui ciência dos limites jurídicos de determinada causa de justificação não acolhida pelo direito. Exemplo: O indivíduo que aplica injeção letal no próprio cônjuge enfermo, acreditando que apenas o pedido deste é o bastante para garantir a licitude do fato.[22]

5         Exigibilidade de condutadiversa

5.1          Conceito e fundamentos

Em razão de respeito a uma ética peculiar à própria evolução das condições do espírito humano, o legislador ou doutrinador jurídico, sagazes de que existem circunstâncias excepcionais, preocuparam-se em elaborar fórmulas responsáveis por compreender tais situações com o intuito de satisfazer esse sentimento. Essas fórmulas na maioria das vezes chegam ao ponto de ausentar a conduta do campo da ilicitude, já em outras oportunidades, a ilicitude faz-se presente, visto que, a conduta não é aceita socialmente, em razão desta não ser adequada, ao menos sob certo aspecto objetivo ofende valores quais o ordenamento visou tutelar, mas, em que pesem tais circunstâncias, não é permitido do ponto jurídico a reprovação[23].

5.2          Causas excludentes

Importa, no atual instituto, enfatizar as causas excludentes da culpabilidade, no caso de  ausência de exigibilidade de conduta diversa. A norma brasileira disciplina de forma expressa, o seguinte artigo: “ Art.22. Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestadamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem” [24]

5.2.1        Coação moral irresistível

Configura-se coação moral irresistível o emprego de grave ameaça em face de alguém, no sentido de que se execute um ato ou não. Quando o indivíduo prática o fato típico e ilícito mediante coação moral irresistível inexiste a culpabilidade, visto que, se está diante da inexigibilidade de outra conduta. (o comportamento não deve ser considerado como reprovável)

Em relação à coação moral irresistível e seus efeitos. A coação moral irresistível, qual se incorpora no capítulo da culpabilidade, em razão do agente, que aqui não possui a ação livre, mas diante da ameaça que lhe imposta, não pode o indivíduo fazer outra coisa, se não aquela. Ex: O sujeito obriga e constrange a vítima, mediante ameaça de morte, a assinar um documento falso.[25]

5.2.2        Obediência hierárquica

Conceitua-se ordem de superior hierarquia, a manifestação da vontade do agente titular de determinada função pública destinado a um funcionário qual seja subordinado ao agente superior, no sentido de que este pratique uma conduta, seja esta negativa ou positiva. O indivíduo subordinado quando cumpre um mandato qual contrária o direito penal, executa uma conduta típica, fato típico, ademais se trata de uma ação antijurídica, pois é considerada ilícita, conduta esta que independe da crença depositada no caráter vinculante e até mesmo legal da ordem. As relações de obediência hierárquica devem ser originadas no direito público, não se cogita aqui as relações desempenhas entre particulares, como por exemplo, entre empregador e empregado, pais e filhos, bispos e sacerdotes.  É pressuposto para tal excludente tratar-se de funcionário subordinado a superior hierárquico e de direito necessariamente público.  

O real fundamento da exclusão da culpabilidade, diante dos casos de obediência hierárquica, prende-se na inexigibilidade de outra conduta, ou seja, não se pode exigir conduta diversa da praticada pelo agente. Se este for o caso e preencher os requisitos, caracteriza-se probabilidade de autoria mediata, incidindo a responsabilidade penal em face do superior (autor mediato). [26]

5.2.3        Causas supralegais

As causas supralegais de exclusão da culpabilidade tratam-se daquelas que mesmo não positivadas em leis, expressas por texto legal, sua aplicação ocorre mediante princípios do ordenamento jurídico. [27]

De acordo com parcelas dos doutrinadores jurídicos, seriam aplicáveis tais causas, mesmo não tipificadas se ocorrer diante de determinadas circunstâncias não reprováveis ao senso comum, pois qualquer pessoa agiria da mesma forma diante da mesma situação. Não obstante, salienta-se que a maioria dos doutrinadores não aprova tal teoria, visto que a teoria não foi aceita pela reforma penal de 1984, bem como, não se encontra tipificada legalmente qualquer hipótese supralegal.

QUESTÕES

5.3          Questão sobre TODO o conteúdo

 De acordo com a teoria finalista da ação:

a) dolo e culpa eram elementos da culpabilidade.

b) dolo e culpa eram aspectos da culpabilidade.

c) dolo integra o tipo e a culpa a culpabilidade.

d) dolo e culpa são elementos do tipo.

A resposta correta é a letra D.

5.4          Questão sobre conteúdo ESPECÍFICO

Bernardo criado desde pequeno por Jorge imagina que Jorge é seu pai. Acreditando estar amparado pela escusa absolutória expressa no art. 181 II, Bernardo furta de Jorge R$ 200 reais. Que espécie de erro a conduta do suposto filho configura?

Resposta: Diante do caso apresentado, a conduta desenvolvida por Bernardo ocorre principalmente por este acreditar estar amparado por uma norma justificante, visto que, tinha total ciência de que o fato em questão é típico e ilícito se praticado em condições específicas diversas das expressas no art. 181 II, ademais Bernardo possuía absoluta convicção de que Jorge seria seu verdadeiro pai, portanto, considera-se assim que o agente agiu sob erro de proibição indireto.

6         REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CALLEGARI, Andre. PACELLI, Eugenio. Manual de direito penal. São Paulo: Editora Atlas. 2015

PRADO. Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 7 ed. 1 vol., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais .

NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. 36 ed. 1 vol., São Paulo: Saraiva, 2001

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal Parte Especial. 3.ed., vol 2, Rio de Janeiro: Impetus, 2007.

BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 11.ed., São Paulo: Saraiva, 2007.

ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Manual de Direito Penal. 4.ed., São Paulo: Saraiva, 2008.

MENDES. Gisele Pereira. Direito Penal II. Vol.2. São Paulo. Editora Educs

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v.1   

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008