Crimes contra a humanidade e Internacionalização do Direito ? Tribunais Penais Internacionais, sua constitucionalidade em face à soberania nacional

Crimes contra a humanidade e Internacionalização do Direito ? Tribunais Penais Internacionais, sua constitucionalidade em face à soberania nacional

Nayane do Carmo Martins
Roberta Gontijo Brandt
Thaís Martins da Silva


RESUMO

Este artigo tem por objetivo estudar os crimes contra a humanidade, examinando a necessidade da criação do Tribunal Penal Internacional, com ênfase na recepção dessa idéia pela Constituição Federal Brasileira de 1988. Assim, partiremos do âmbito do Direito Penal Internacional, e percorreremos outros ramos do Direito, como o Constitucional e o Civil, discutindo os antecedentes do Tribunal Penal Internacional e examinando o Estatuto de Roma, trataremos de sua competência e composição. Só então, analisaremos a recepção da idéia de um Tribunal Penal Internacional pela legislação brasileira, através do processo de ratificação e aprovação do Estatuto de Roma no ordenamento constitucional, assim como a forma de entrega de nacionais ao Tribunal Penal Internacional, a pena perpétua e a imprescritibilidade dos crimes de competência do Tribunal Penal Internacional. Além disso, trataremos também dos crimes contra a humanidade e crimes de guerra, e dispõe sobre o crime de genocídio e sobre a cooperação com o Tribunal Penal Internacional. Por fim, analisaremos a Emenda Constitucional nº. 45, de 8 de dezembro de 2004, com vigência a partir de 31 de dezembro, tendo em vista a inserção de importantes e inéditos tópicos sobre o Tribunal Penal Internacional no ordenamento constitucional brasileiro.

PALAVRAS-CHAVE

Constituição Federal ? Crimes contra a humanidade ? Estatuto de Roma ? Genocídio ? Tribunal Penal Internacional.

INTRODUÇÃO

O Direito Penal Internacional pode ser considerado um instrumento indispensável diante da necessidade de aplicação, no âmbito do direito interno, das regras existentes nas normas penais internacionais. Donnedieu de Vabres definiu o Direito Penal Internacional como a ciência que determina a competência das jurisdições penais do Estado em face das jurisdições estrangeiras, bem como a aplicação de suas leis penais e os efeitos dos julgamentos criminais estrangeiros, daí a exclusiva subordinação ao direito penal interno.
A autonomia que o Direito Penal Internacional possui é evidente diante da internacionalização do crime, sua prevenção e repressão. A criação do Tribunal Penal Internacional, que possui jurisdição penal permanente, moderniza o conceito do Direito Penal Internacional, para que ele além de definir os crimes internacionais e cominar penas, estabeleça, também, as regras relativas:
[...] à aplicação extraterritorial do Direito Penal interno; à imunidade de pessoas internacionalmente protegidas; à cooperação penal internacional em todos os seus níveis; às transferências internacionais de processos e de pessoas presas ou condenadas; à extradição; à determinação da forma e dos limites de execução de sentenças penais estrangeiras; à existência e funcionamento de tribunais penais internacionais ou regionais; a qualquer outro problema criminal vinculado ao indivíduo, que possa surgir no plano internacional.

Assim, precisamos examinar o Tribunal Penal Internacional com afinco na sua recepção pela Constituição brasileira, sendo este o objetivo maior do artigo. Para isso, analisaremos sua competência, composição, administração e passaremos ao estudo da Emenda Constitucional nº 45, de 08/12/2004, bem como o processo de ratificação e de aprovação do Estatuto de Roma no ordenamento constitucional brasileiro, a entrega de nacionais ao Tribunal Penal Internacional, a pena perpétua e a imprescritibilidade dos crimes de competência do Tribunal Penal Internacional, sem nos esquecer do projeto de lei que define os crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crimes contra a administração da justiça do Tribunal Penal Internacional e dispõe sobre o crime de genocídio e sobre a cooperação com o Tribunal Penal Internacional. A assinatura brasileira oferecida ao Tratado de Roma fez nascer a necessidade de analisar a possibilidade jurídica da sua ratificação ocorrer validamente, considerando as dificuldades presentes na Constituição Federal brasileira de 1988.
1. TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL

O Tribunal Penal Internacional foi estabelecido em 2002, com sede em Haia, conforme artigo 3º do Estatuto de Roma, e é o primeiro tribunal permanente, com o objetivo de promover o Direito Internacional, evitar a impunidade, julgando e punindo pessoas que cometem crimes mais graves, como os crimes contra a humanidade, além de ser uma forma de contenção de novos genocídios e crimes de guerra. E, de acordo com a Resolução XXVIII da ONU, adotada em 1973, todos os Estados devem colaborar para processar os responsáveis por esses crimes.
O Tribunal Penal Internacional tem competência para julgar os responsáveis por crimes de guerra, crimes contra a humanidade e genocídios, quando os tribunais nacionais não puderem ou não quiserem processar os criminosos.
Em outubro de 2008, 108 países já haviam ratificado ou acedido ao estatuto de países membros do Tribunal Penal Internacional, dentre eles, o Brasil, que o fez através do Decreto Nº 4.388, de 25 de setembro de 2002. Há ainda outros 41 Estados que assinaram mas ainda não ratificaram o tratado, e assim não fazem parte do Tribunal Penal Internacional.
Alguns dos institutos previstos pelo Tribunal Penal Internacional que causam maior polêmica são: a entrega de nacionais, a possibilidade de prisão perpétua e a imprescritibilidade de alguns crimes. Já que o artigo 88 do Estatuto de Roma obriga os Estados-membros a criar meios de aplicação de todas as "formas de cooperação" previstas em seu bojo.

1.1. Crime de genocídio

O Tribunal Penal Internacional, conforme disposto no artigo 6º do Estatuto de Roma tem competência para julgar o crime de genocídio, que é definido pelo mesmo como aquele crime praticado com intenção de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso, matando seus membros, provocando lesões, submetendo-os a maus tratos que comportam a destruição física total ou parcial do grupo étnico, impondo medidas anticoncepcionais ou capazes de causar a esterilidade, transferindo forçadamente grupos de crianças para um grupo diferente.

1.2. Crimes contra a humanidade

O Tribunal Penal Internacional também pode exercer sua competência sobre os crimes contra a humanidade, conforme disposto no artigo 7º do Estatuto de Roma, sendo considerados crimes contra a humanidade: homicídio; extermínio; escravidão; deportação; aprisionamento com violação das normas do direito internacional; torturas; estupro, escravidão sexual, prostituição forçada, violência sexual; perseguição de grupos ou comunidades por motivos políticos, raciais, culturais, religiosos; desaparecimento forçado de uma ou mais pessoas; apartheid; atos inumanos que provocam graves sofrimentos.

1.3. Crimes de guerra

A evolução do conceito do crime de guerra acompanha a evolução do ordenamento jurídico internacional. Suas principais fontes codificadas encontram-se no "Direito da Haia" e nas Convenções de Genebra e seus Protocolos.
E ainda com base no Estatuto de Roma, o Tribunal Penal Internacional, conforme artigo 8º, tem competência a respeito dos crimes de guerra, que inclui a maior parte das violações graves do direito internacional humanitário mencionadas nas Convenções de Genebra e em seus Protocolos Adicionais de 1977, cometidas tanto em conflitos armados internacionais como não internacionais, já que seria do interesse de diversas delegações evitar que a prática isolada de crimes de guerra viesse a ser julgada pelo Tribunal Penal Internacional, em contraste com a preocupação de outras em não retroceder em relação ao Direito Humanitário existente. Um lamentável resultado das controvérsias nesse ponto foi o denominado "Dispositivo Transitório". Segundo este, os Estados que ratificam o Estatuto podem declarar que não aceitam a jurisdição da Corte para crimes de guerra por um período de sete anos (este artigo será revisto na Primeira Conferência de Revisão).
No Estatuto foram definidas várias infrações como crimes de guerra, a exemplo dos atos de agressão sexual, escravidão sexual, prostituição forçada, gravidez à força, esterilização à força ou qualquer outra forma de violência sexual; da utilização de crianças com menos de 15 anos para participar ativamente nas hostilidades.

1.4. Crimes de agressão

O artigo 5º, § 2º do Estatuto de Roma diz que o Tribunal Penal Internacional poderá exercer sua competência sobre os crimes de agressão quando for aprovada disposição que defina esse crime e enuncie as condições para o exercício dessa competência. No entanto, quando um Estado passa a ser Parte no Estatuto, ele aceita a competência do Tribunal Penal Internacional, já que o artigo 25 do próprio Estatuto discorre que o Tribunal exercerá sua competência sobre indivíduos, e não sobre Estados.


2. TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA DE 1988

O Brasil assinou o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional em 7 de fevereiro de 2000, e o então Presidente da República Fernando Henrique Cardoso encaminhou o Estatuto para aprovação do Congresso Nacional em 2001. Entretanto, o Congresso Nacional, com fundamento no art. 48, XXVIII, do Regimento Interno do Senado Federal, aprovou o texto do Estatuto de Roma, por meio do Decreto Legislativo nº. 112, de 6 de junho de 2002, a seguir transcrito:
"O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º - Fica aprovado o texto do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, aprovado em 17 de julho de 1998 e assinado pelo Brasil em 7 de fevereiro de 2000.
Parágrafo Único - Ficam sujeitos à aprovação do Congresso Nacional quaisquer atos que possam resultar em revisão do referido Estatuto, bem como quaisquer ajustes complementares quem nos termos do inciso I do art. 49 da Constituição Federal, acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.
Art. 2º - Este Decreto Legislativo entra em vigor na data de sua publicação."

A discussão acerca da constitucionalidade do Tratado de Roma faz-se importante não só dentro da legislação brasileira, pois muitas outras Constituições atuais seguem os parâmetros observados pela Lei Máxima brasileira. Inúmeros são os problemas constitucionais atribuídos ao Tratado de Roma, e dentre as questões mais significativas, destacam-se os problemas da ausência de coisa julgada, da prisão perpétua, da extradição de nacionais e de estrangeiros, da imprescritibilidade de crimes e da ausência de imunidade de certos agentes públicos.

2.1. A ausência de coisa julgada

A Constituição Federal brasileira prevê, no inciso XXXVI do artigo 5º, que "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada". Porém, o problema da constitucionalidade do Tratado de Roma é trazido pelo seu artigo 17, que abre exceção à feitura de coisa julgada por tribunais nacionais, quando, apesar de sustentar o princípio da complementariedade, prevê a atuação do Tribunal Penal Internacional. Assim, a complementariedade prevista para o Tribunal agride indiscutivelmente o dogma da coisa julgada interna, promovida, em última análise, no Brasil, pelo Supremo Tribunal Federal, pois prevê o Tratado de Roma o reexame de questões já decididas em último grau soberano.
No próprio texto constitucional, temos a solução para esta questão, já que o artigo 7º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias prevê que "o Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional dos direitos humanos".

2.2. A prisão perpétua

A previsão no Tratado de Roma de penas com caráter perpétuo se o crime for extremamente grave e considerando as circunstâncias pessoais do condenado - art. 77, b -, é vedado pela Constituição Federal em seu art. 5º, XLVII, e por se tratar de previsão pátria, não pode ser alterada por emenda constitucional, ante a cláusula pétrea inserida no § 4º do artigo 60 da Carta Magna, que diz que "não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: IV - os direitos e garantias individuais." Porém, a Constituição Federal admite a pena de morte, mais grave que a perpétua, no caso de guerra declarada, nos termos do artigo 84, XIX (art. 5º, XLVII, a).
A jurisdição do Tribunal Penal Internacional, atuando nos termos do artigo 5º do Tratado de Roma sobre os crimes de genocídio, contra a humanidade, de guerra e de agressão, e a Carta da ONU, ratificada pelo Brasil, já previa que em caso de preservação ou restauração da paz e da segurança internacionais, que podem ser ameaçadas por quaisquer dos crimes de competência do Tribunal Penal Internacional, pode haver por parte da organização, com apoio necessário dos seus membros, o recurso à força, o que torna a competência do Tribunal Penal Internacional potencialmente exercitável, em qualquer dos âmbitos penais, em caso de guerra.

2.3. A extradição de indivíduos

O artigo 89 do Tratado de Roma prevê a entrega de nacionais e estrangeiros pelo Estado, entretanto, tal previsão convencional esbarra nas normas constitucionais contidas no artigo 5º:
"LI ? nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;
LII ? não será concedida a extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião."

Mas, a entrega de indivíduos ao Tribunal Penal Internacional não é propriamente uma extradição, conceituada como entrega a uma jurisdição estrangeira competente para julgar e punir o acusado ou condenado. Tratando-se portanto de submeter o acusado ou condenado à própria justiça, ainda que em grau ou instância internacional, pois a previsão do artigo 7º do ADCT, relativa ao tribunal internacional de direitos humanos, consubstancia a criação de um órgão que passa a integrar a estrutura judiciária brasileira, como instância última.
Sobre a entrega de nacionais, REZEC (2000, p. 67) diz que:
"...Parece-me óbvio a distinção entre a entrega de um nacional a uma jurisdição internacional, da qual o Brasil faz parte, e a entrega de um nacional ? esta sim proibida pela Constituição ? a um tribunal estrangeiro, que exerce sua autoridade sob um outro pavilhão que não o nosso, e não, portanto, a uma jurisdição de cuja construção participamos, e que é produto de nossa vontade, conjugada com a outras nações."

2.4. A imprescritibilidade de crimes

O artigo 29 do Tratado de Roma prevê que os crimes sob a jurisdição do Tribunal Penal Internacional não prescrevem. Porém, segundo a Carta Magna brasileira, apenas são imprescritíveis os crimes de racismo e aqueles relativos à ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático (art. 5º, XLII e XLIV).


3. EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 45/04

O art. 5º, § 3º, da Constituição Federal, sobre a hierarquia constitucional dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, originou-se da adesão da sugestão do Ministro Celso de Mello, então Presidente do Supremo Tribunal Federal, conforme seguinte relatório:
Buscando a efetividade da prestação jurisdicional, acolhemos também sugestão do Ministro CELSO DE MELLO, Presidente do Supremo Tribunal Federal, no sentido da outorga explícita de hierarquia constitucional aos tratados celebrados pelo Brasil, em matéria de direitos humanos, à semelhança do que estabelece a Constituição Argentina (1853), com a reforma de 1994 (art. 75, nº 22), introdução esta no texto constitucional que afastará a discussão em torno do alcance do art. 5º, § 2º.

Apesar de a EC 45/2004 ter entrado em vigor em 31 de dezembro de 2004, data de sua publicação, conforme prevê seu art. 10, o Brasil já está submetido à jurisdição do Tribunal Penal Internacional desde 1º de setembro de 2002, nos termos do art. 126 do Estatuto de Roma, devido ao fato de o Congresso Nacional ter aprovado o texto do referido estatuto, consoante o Decreto Legislativo 112, de 6 de junho de 2002.
Pelo entendimento majoritário do STF até a edição da EC n°. 45 e que assim é aplicado ao Estatuto de Roma, os tratados de Direitos Humanos não possuíam estatura especial, sendo equiparados hierarquicamente às leis ordinárias e demais tratados, negando a interpretação de que o artigo 5º § 2º da CF estaria a conceder aos tratados de direitos humanos o nível hierárquico constitucional.
Vale lembrar ainda que, a jurisdição do Tribunal Penal Internacional é complementar, conforme consta de seu preâmbulo, de forma que, conforme ensinamento de Valerio de Oliveira Mazzuoli:
"sua jurisdição, obviamente, incidirá apenas em casos raros, quando as medidas internas dos países se mostrarem insuficientes ou omissas no que respeita ao processo e julgamento dos acusados, bem como quando desrespeitarem as legislações penal e processual internas"










CONCLUSÃO

A instituição do Tribunal Penal Internacional é um dos marcos do século XXI. A consagração do princípio da complementaridade, segundo o qual a jurisdição do Tribunal Penal Internacional é subsidiária às jurisdições nacionais, salvo quando os Estados se mostrarem incapazes ou sem disposição em processar e julgar os responsáveis pelos crimes cometidos, contribui demasiadamente para incentivar os sistemas jurídicos nacionais a desenvolverem mecanismos processuais eficazes, capazes de efetivamente aplicar a justiça em relação aos crimes tipificados no Estatuto de Roma, que passam também a ser crimes integrantes do direito interno dos Estados-Partes que o ratificaram.
Não há restrições ou diminuição da soberania para os países que já aderiram ao Estatuto de Roma, já que na medida em que um Estado ratifica uma convenção multilateral que visa trazer um bem-estar que a sociedade internacional reivindica há séculos, ele está praticando um ato de soberania, e o faz de acordo com sua Constituição, que prevê a participação do Executivo e do Legislativo. A Constituição Federal Brasileira prevê tal fato em seus arts. 84, inc. VIII, e 49, inc. I, no processo de celebração de tratados.
Portanto, a Justiça Penal Internacional vem para processar e julgar os piores e mais cruéis violadores dos direitos humanos que possam vir a existir, reprimindo crimes contra o Direito Internacional. Essa Justiça Penal Internacional então, seria a responsável pela construção de uma sociedade internacional justa e digna, calçada nos princípios da igualdade e da não discriminação, que são o fundamento da tutela internacional dos direitos humanos.
A importância do Tribunal Penal Internacional em futuro próximo vem então no sentido de punir e retirar do convívio coletivo mundial os responsáveis pela prática dos piores e mais bárbaros crimes cometidos no planeta, em relação aos quais não se admite esquecimento.









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