CONTROLE DE CONDUTA E CONTROLE DE ESTRUTURA...

CONTROLE DE CONDUTA E CONTROLE DE ESTRUTURA (SISTEMA BRASILEIRO DE CONCORRÊNCIA)

Helma Janny Barros Guimarães 

O SBDC possui dois tipos de controles: preventivo que visa o controle das estruturas do mercado através dos atos de concentração; e o repressivo que visa à investigação e punição de condutas anticompetitivas.

A Lei 12.529/11 promoveu robustas alterações no SBDC, inclusive nos denominados controles de conduta e de estruturas, acreditando-se que essas mudanças vieram a promover uma “nova fase de implementação da política de defesa da concorrência brasileira”. Assim, estudaremos individualmente cada uma delas: (CARVALHO, LIMA, 2012, pag 19). 

Controle de conduta:

O controle de conduta é regido na Lei 12.529/11 pelo art. 36, caput o qual dispõe  que qualquer ato, que objetive ou produza limitação, falseamento ou qualquer outra forma de prejuízo à livre concorrência ou  a livre iniciativa, independente de forma de manifestação que visem ou produza efeitos mesmo que não se concretizem, assim como a dominação de mercado relevante de bens e serviços, o aumento arbitrário de lucros e ainda o exercício de forma abusiva de posição dominante, serão considerados infração contra a ordem econômica. Trazendo-se ainda no §3º do artigo em comento um rol exemplificativo de condutas que podem caracterizar tal infração, contudo, ressaltando-se a necessidade de comprovação dos efeitos objetivados pela conduta (abusivos ou anticompetitivos). (VORONKOFF, 2014).

Sendo estabelecido novos critérios conforme artigo 37 para a aplicação de multas, que passam a variar de 0,1% a 20% do faturamento bruto da empresa, conglomerado ou grupo com base no ano anterior ao início das investigações da infração, sendo observado o ramo de atividade empresarial ocorrida a infração. Para o administrador essa variação foi reduzida, ficando entre 1% a 20% da multa aplicada, para as demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado pode chegar ao valor de 2 bilhões de reais.

Além, disso há a proibição do exercício de comércio em nome próprio ou representando pessoa jurídica por 5 anos.  Aumento nas hipóteses de concessão de leniência aos crimes previstos em outras normas criminais. Persecução de carteis no eixo administrativo com maior qualidade na gestão dos processos e seleção dos setores mais propícios à prática do conluio. No eixo criminal alteração da tipificação de crimes contra a ordem pública na lei 12.529/11. Na esfera civil estimulação da cultura de ressarcimento dos danos oriundos de carteis. : (CARVALHO, LIMA, 2012). 

Controle de Estrutura: 

Refere-se ao controle exercido pelo CADE no que tange à prevenção quanto a limitação ou prejuízo à pratica da livre concorrência, observando-se para isso os atos de concentração econômica, objetivando-se a proteção do mercado e dos consumidores evitando-se abusos oriundos de operação de concentração, em decorrência do aumento excessivo de determinada empresa no mercado econômico. (VORONKOFF, 2014).

Dentre as mudanças ocorridas tem-se é a realização de uma análise prévia dos atos de concentração com previsão no art. 88,§2º, com o encaminhamento pelas empresas do pedido de aprovação da operação conforme o art. 53, pois no Brasil era apenas facultado às empresas o pedido a aprovação do CADE de forma a posteriori, isto é, após a consumação da concentração econômica, igualando-se hoje ao modelo já adotado na maioria dos países. Sendo, antes encarado como um método ineficiente e que não trazia qualquer proteção e defesa do interesse público. Hoje, com a nova lei as operações só podem ser realizadas com a aprovação do CADE e na ocorrência de consumação de operação antes desta aprovação as partes ficam sujeitas ao pagamento de multa. : (CARVALHO, LIMA, 2012).

É de fundamental importância a realização desse controle de estruturas, pois  através dele se consegue garantir mercados eficientes e competitivos, desta forma, para PORTER (apud Carvalho, Lima, 2012) é necessário a realização de tal controle de forma preventiva, pois do contrário pode-se ter a ocorrência de:

• Realização de fusões que removem concorrentes independente do nicho de mercado, pois diminui-se consideravelmente a competição das empresas na indústria, há uma redução na seleção de produtos e variedade e diminuição no que tange à criação/inovação.
• Redução no mercado de trabalho, nos processos inventivos e diminuição da produtividade, haja vista nao ser buscado pela fusão novas estratégias, melhoras na produtividade, devendo-se portanto preferir o crescimento endógeno das empresas.
• Baixa taxa de sucesso nas fusões, com comprovação de maior lucratividade por parte do vendedor e não comprador.
• Fusões realizadas por grandes empresas não obtém melhora na produtividade, pelo contrário, além de eliminar os principais concorrentes do mercado.

Desta forma, o controle de estrutura se dá pela análise dos novos parâmetros de notificação. Sendo hoje considerada de notificação obrigatória conforme portaria interministerial nº 994, 30/05/2012, os atos de concentração que parte da negociação tenha faturamento bruto de pelo menos R$750 milhões no último ano fiscal sendo incluída o critério de faturamento mínimo de R$75 milhões por igual período à outra parte, desta forma evita-se a ocorrência de notificação irrelevante, restringindo-se a atuação do CADE às negociações que realmente interfiram na livre concorrência e traga prejuízo ao consumidor.

Os atos de concentração passaram a ter entendimento mais restrito, havendo previsão no art. 90 de um rol de atos que caracteriza operação de concentração, sendo eles:

Art. 90.  Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: 

I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; 

II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; 

III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou 

IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. 

Parágrafo único.  Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes. 

 Compreende-se que com essa disposição houve uma limitação na interpretação do CADE, apesar de alguns afirmarem haver maior segurança jurídica aos empresários. Aumentou-se ainda as exigência para a autorização da aprovação do ato de concentração, sendo possível a realização do ato se houver aumento da produtividade, melhoria na qualidade dos serviços e produtos e desenvolvimento econômico, devendo parte dos benefícios serem repassados ao consumidor.  Desta forma, entende-se que há uma atuação do estado de forma eficiente garantindo direitos individuais e satisfação dos interesses envolvidos na decisão. (VORONKOFF, 2014).

REFERÊNCIAS

CARVALHO, Vinicius Marques de; LIMA, Ticiana Nogueira da Cruz. A NOVA LEI DE DEFESA DA CONCORRENCIA BRASILEIRA: Comentários sob uma perspectiva histórico-institucional. Publicações da Escola da AGU: A nova lei do CADE, ano IV, n.19 (jul./2012), Brasília.

VORONKOFF, Igor. O novo sistema brasileiro de defesa da concorrência: estrutura administrativa e analise prévia dos atos de concentração, RDC, vol. 2, nº 2, novembro 2014,pp.144-179.