Contratos Internacionais Entre Estados E Estrangeiros

INTRODUÇÃO 

O tema Contratos Internacionais entre Estados e Estrangeiros, em princípio, parece corresponder a tema muito limitado, pouco a dizer a respeito. A doutrina internacionalista tem-se debruçado sobre a temática especialmente em meados deste século, quando foi crescente o número de contratos com o Estado surgidos após a II Guerra Mundial, aviltando as dificuldades para soluções de pendências quando estas ocorressem. O tema assume extremo relevo em face da tendência mundial de globalização da economia. Objetivo do trabalho é demonstrar os meios de procura insistente por uma solução reconhecida e legitimada pelos povos, portanto de caráter internacional, a ser adotada nestes tipos contratuais especiais. A disparidade de partes contratantes - de um lado a soberania do Estado e de outro o poder do particular estrangeiro, quando empresa (geralmente multinacional), o receio de parcialidade e da recorrência a Tribunal de terceiro Estado - que provoca a discussão sobre a imunidade - ressalta a busca da  internacionalização ou desnacionalização dos contratos pretendendo levar a solução de eventuais pendências como a responsabilidade internacional do Estado em caso de violação dos contratos, ou para Cortes internacionais, ou para tribunais arbitrais neutros representando alternativas para a justiça estatal.

1. CONTRATOS e NEGÓCIAÇÃO INTERNACIONAL

Considerações preliminares

O conceito de contrato, tradicionalmente expresso por juristas nacionais e internacionais, contempla e define, de diferentes formas, de acordo com os diversos sistemas legais adotados pelos países, um instrumento que pode ser traduzido como a representação de um acordo de vontades entre partes capazes, que pode criar, extinguir ou modificar direitos e produzir efeitos de natureza patrimonial.

Importante, inicialmente, conceituar contratos internacionais, através dos vários critérios estabelecidos pelos doutrinadores.

O princípio geral de direito civil nacional diz que contrato é acordo, ajuste, acerto de vontades tendentes a criar, modificar ou extinguir relação obrigacional de natureza obrigacional. Ou seja, trata-se de relação entre duas ou mais pessoas, físicas ou jurídicas, que buscam objetivos comuns através da compra e venda ou  da permuta, um querendo comprar e outro vender, ou ambos desejando trocar objetos ou serviços, para atender interesses recíprocos.Quando tal contrato ocorre entre pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, domiciliados em nações diversas, surgem algumas dificuldades para dizer se é de fato um negócio internacional. 

Strenger define como contrato internacional de comércio todas as manifestações bi ou plurilaterais da vontade das partes, objetivando relações patrimoniais ou de serviços, cujos elementos sejam vinculantes de dois mais sistemas jurídicos extraterritoriais, pela força do domicílio, nacionalidade, sede principal dos negócios, lugar do contrato, lugar da execução, ou qualquer circunstância que exprima um liame indicativo de Direito aplicável.¹ 
 

Tal definição é importante porque vai determinar o foro das discussões nascidas da interpretação do contrato e as regras a serem à ele aplicável também em casos de descumprimento. Assim, a classificação de um contrato como internacional depende da soma de diversos fatores, tais qual a nacionalidade dos contratantes, a origem do bem contratado e o local da celebração ou do cumprimento do negócio.  

Luiz Olavo Baptista diz que há contratos celebrados entre pessoas ... de diferentes países que implicam o tráfego de bens e valores entre esses países e que, assim, podem ser chamados de internacionais... mas há outros, todavia, cujo caráter internacional é falso.²  

Vale ressaltar que na caracterização dos contratos internacionais formaram-se na doutrina francesa duas correntes: a econômica e a jurídica. Para a corrente econômica seria internacional o contrato que simplesmente permitisse um duplo trânsito de bens ou valores, do país para o exterior e vice-versa. No Brasil prevaleceram os critérios caracterizadores da chamada corrente jurídica, mais abrangente que a primeira, em que a internacionalidade do contrato se verifica quando conter algum "elemento de estraneidade", que pode ser o domicílio das partes, o local da execução de seu objeto ou outro equivalente.

Assim, um contrato pode caracterizar-se como internacional quando reproduz, em sentido amplo, a conseqüência do intercâmbio entre os Estados e pessoas em diferentes territórios. Portanto, embora o MERCOSUL represente a união de vários países do cone sul, todos os contratos realizados por cada Estado-membro com outro País ou entre eles próprios são de natureza internacional.

Entende a doutrina que a diferença fundamental entre um contrato de direito interno e o contrato internacional está no fato de que no contrato internacional as cláusulas concernentes à conclusão, capacidade das partes e o objeto estão relacionados a mais de um sistema jurídico.

2. APLICAÇÃO DAS NORMAS

Cientes que as normas que servem para a constituição e interpretação dos contratos acham-se configuradas nos direitos dos Estados, com base nos sistemas legais por eles adotados, coerente é a exigência de que os contratos internacionais devem prever em seu texto a aplicação de leis ou normas próprias para sua execução ou interpretação, além de deixar clara a escolha do local em que se possa exercer a jurisdição para solucionar seus possíveis conflitos.

Existem divergências legais  e convencionais entre os países participantes do  bloco Econômico Mercosul. As normas internas de cada Estados-Partes estabelecem diferentes normas de conexão relativas aos contratos internacionais, em caso de conflito.

O Brasil, quanto às normas internas, diverge dos demais países mercosulinos, pois na Argentina, no Paraguai e no Uruguai, no surgimento de conflitos deverão ser aplicadas  as leis do lugar do cumprimento, fundamentado no princípio da lex loci executionis. Já no Brasil aplica-se a lei do lugar da celebração, fulcrado no princípio da lex loci celebrationis

No Brasil, a integração da norma internacional ao direito positivo ocorre exatamente no momento em que entra em vigor a ratificação do tratado. Atualmente art. 84, VIII, da Constituição Federal brasileira estabelece como condição essencial para validade dos contratos que estes, após negociados, sejam firmados pelo Presidente da República e referendados pelo Congresso Nacional, sem qualquer exceção aos contratos realizado no âmbito do MERCOSUL.

Não se pode esquecer que a Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.667, de 4 de setembro de 1942) estabelece os princípios que dão normatividade a nosso sistema de aplicação espacial das leis, disciplinando as condições para interpretação espacial das leis, disciplinando as condições para interpretação e equacionamento das hipóteses de conflito, e das normas para aplicação das sentenças estrangeiras no Brasil.

Referente as normas internacionais no que pese o conflito de leis, a divergência do Brasil  dos demais Estados-Partes do Mercosul, é a ratificação  do Código de Bustamante – 1928.

A Argentina, Paraguai e Uruguai ratificaram o Tratado de Montevídeo-1940. Vale lembrar que a Argentina e Uruguai ratificaram a Convenção de Viena-1980 e posteriormente, somente a Argentina ratificou a Convenção de Haia em 1986.  Na Sabe-se que existem movimentos tendentes à homogeneização das práticas comerciais e das legislações de parte da comunidade internacional de negócios. Entende-se que este movimento, de caráter supranacional, criaria normas supletivas, fora das figurações clássicas dos direitos nacionais, para a execução, interpretação e solução de lides originários dos contratos internacionais, em face da progressiva insuficiência da estrutura do direito interno dos países para atender às exigências do comercio internacional.

É inegável, que existe uma grande distância, em termos praticidade, do momento em que autêntica lex mercatoria supranacional estará disponível para atender aos anseios da comunidade internacional de negócios, principalmente se a comunidade a ser analisada for o Mercosul.

Segundo Nadia de Araujo "sem uma uniformização jurídica não se pode fazer a integração econômica ou política, pois é preciso garantir aos atores desse processo uma base normativa com regras comuns, especialmente as regras conflituais de Direito Internacional Privado".³ 

Ratificando tal posicionamento, Paulo Lôbo defende que "o espaço possível de futura unificação do direito civil é, induvidosamente, o das obrigações, em particular dos contratos". Ele explica ainda que "não se trata de unificação científica dos ramos do direito, mas unificação naquilo que é comum, notadamente na teoria geral dos contratos, sejam eles civis ou mercantis".⁴

Enquanto não se criar ou descobrir uma fórmula com capacidade de produzir um contrato perfeito e sem questionamentos, clamando-se para o princípio da autonomia da vontade, que lidera a elaboração dos contratos, permiti-se as partes redigirem um instrumento idôneo para ajudar a evitar ou possibilitar a solução de problemas surgidos, com base num planejamento tático com negociação de cláusulas que concluam possibilidades extraordinárias para a prevenção de possíveis problemas. A boa redação contratual o torna mais fácil de ser exigido.

A prática quanto ao idioma a ser utilizado nestes contratos, finalizando as diferenças lingüísticas na interpretação dos mesmos,  é de elaborá-los e assiná-los nas línguas de ambos os contratantes, servem as duas versões simultâneas como instrumentos válidos e originais para interpretação do contrato. Poderá ainda, escolher uma determinada língua como a única, que servirá para interpretação do contrato, ainda que o contrato tenha sido confeccionado e até firmado em outra. 
 
 No caso do Mercosul, para auxiliar o entendimento dos árbitros novos que virão, sugere-se que seja feito em inglês e em português ou espanhol, por motivo de facilidade de entendimento lingüístico entre os países.

Um objeto bem definido facilita a confecção do instrumento contratual, por isso é importante que se faça uma carta de intenção das partes, cujos elos obrigacionais contemplados sejam mais tênues ou sem condicionamento a eventos futuros. A carta de intenção é um instrumento que vincula as partes contratantes com menos intensidade que o próprio instrumento contratual. 

4. DAS CLAÚSULAS RELEVANTES 

É indispensável a existência em quaisquer contratos as cláusulas penais que imponham sanções pecuniárias ao infrator de condições contratualmente ajustadas e não concluídas, assim como a incorporação de cláusulas em que fique prevista a exoneração da responsabilidade das partes no caso da ocorrência de fatos imprevistos que elas não poderiam de alguma forma prever, nem poderiam razoavelmente evitar, são os casos considerados de força maior, como por exemplo, em contratos que envolvam a transferência de tecnologia.

Faz-se necessário incluir cláusulas com previsão da possibilidade de rescisão unilateral dos pactos, seja em caráter normal, seja em virtude da ocorrência de eventos como a insolvência de uma das partes ou ainda por descumprimento da parte das obrigações contratuais, estabelecendo um prazo razoável para comunicar a intenção de rescindi-lo.

As cláusulas de revisão (hardship.clause), presentes nos contratos internacionais e em particular nos de longa duração, tem por fim prevenir os casos de adversidade, infortúnio, necessidade ou privação (de acontecimentos ou circunstâncias) que as partes possam sofrer.

Os contratos de adesão, muito utilizados no comércio internacional nas negociações bancárias, de seguros e de importação e exportação, geralmente ter formas padronizadas devido a sua forma de produção em série, por isso geralmente há previsão de cláusulas de limitação de responsabilidades.

O regime tributário-fiscal a que se submeterá o contrato, para evitar problemas futuros, precisa ser bem analisado. Bem como, é importante que as partes determinem contratualmente regras que permitam soluções mais eficazes nos reflexos das flutuações cambiais sobre os valores fixados inicialmente nos contratos celebrados.

Na verdade, pode-se observar que nos contratos internacionais a concisão e muitas vezes uma precisão conceitual são oriundos da utilização de formas e cláusulas standard. Como por exemplo a utilização de formas padronizadas e sincopadas, cujas definições possam ser confiáveis porque universalmente aceitas, como os INCOTERMS (Internacional Rules for Interpretation of Trade (Commercial) Terms), sigla que em português representa a expressão Regras Internacionais para a Interpretação de Termos Mercantis, que contém fórmulas mercantis sintéticas com aplicação às cláusulas que regem a entrega e o transporte de mercadorias, tais como FOB, CIF, FAZ, C&F e outras. 

5.  DA ELEIÇÃO DO FORO

Alerta-se que a eleição do foro competente (jurisdiction) e das leis (governing law) que devem reger seus contratos deverão estar relacionados com o de sua conveniência. Sem esquecer que tais escolhas devem levar em consideração restrições de ordem pública previstas no direito material interno do país em que se situe a escolha da lei de fundo do contrato, inclusive naqueles celebrados entre os Estados-membros do Mercosul.

6. DA CONCLUSÃO DO CONTRATO

Outro aspecto a ser esclarecido é o que se refere ao cumprimento dos contratos internacionais frente à legislação brasileira, por exemplo, nas obrigações oriundas de atos ilícitos, deve sempre ser aplicada a lei do lugar da ocorrência; nos contratos entre presentes, a lei do lugar de sua constituição, e naqueles entre ausentes, a lei da residência do proponente. João Galdino Rodas afirma que a razão de o Direito brasileiro ter-se afastado do sistema domiciliar é porque tal sistema é por demais rígido para ser aplicável aos contratos, a não ser no atinente à capacidade para contrair obrigações. O elemento de conexão residência é mais consetâneo com a mobilidade dos negócios, devendo o mesmo ser considerado com elasticidade.⁵

É prudente em quaisquer contratos nacionais ou internacionais fazer a inclusão de fórmulas alternativas amigáveis para a solução de conflitos antes da submissão do litígio a julgamento por árbitros ou juizes. 

7. SOLUÇÕES DOS CONFLITOS

As questões judiciais ou extrajudiciais de qualquer valor, concernentes a direitos patrimoniais, passíveis de transação, mediante compromisso escrito oriundas dos contratos, podem ser resolvidas por árbitros. Exige-se apenas que se o compromisso tiver natureza judicial, seja firmado por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal do foro competente para a demanda; e, se extrajudicial, celebrado por instrumento público ou particular, assinado pelas partes e por duas testemunhas. 

Rossani Garcez afirma que "dentro dos anais da arbitragem internacional encontram-se casos em que a solução de conflitos ocorre pela aplicação de princípios gerais e não de regras corporificadas no direito material dos países. Ou seja, as partes, por ocasião da elaboração do instrumento contratual, reconheceram que lhes seria difícil a escolha das leis de um determinado país para reger as obrigações contratadas. Assim, inseriram no contrato dispositivos que estimulavam, aproximadamente, que o contrato fora constituído e seria executado com base nas boas intenções e integridade das partes, alicerçando-se na crença de que em sua interpretação utilizar-se-iam esses princípios, numa faixa consistente com a razão."⁶

A arbitragem, portanto, quando prevista no instrumento contratual permite que as partes indiquem um ou vários árbitros, observando sempre um número ímpar, mesmo que o terceiro seja nomeado pelos dois indicados pelos contratantes. Afinal, defende-se que a sentença que for proferida pelo árbitro, juiz de fato e de direito, não será sujeita a recurso, a menos que as partes tenham assim convencionado. Apesar do entendimento de que a cláusula "sem recurso" não obsta na interposição de apelação, fundamentada em qualquer vício que possa ser capaz de tornar nulo o laudo.

A regra geral das pessoas que podem ser árbitro é a da confiança das partes, claro que excetuando-se os incapazes, os analfabetos, os legalmente impedidos de servir como juiz, ou os suspeitos de parcialidade. Assim como, seguindo as orientações do processo cível, qualquer exceção de impedimento ou de suspeição deverá ser apresentada ao juiz competente para a homologação, aquele que seria originariamente competente para julgar a causa. 

Para segurança dos envolvidos, todo laudo de arbitragem deverá apresentar um relatório contendo o nome das partes, a indicação do compromisso e o objeto do litígio; os fundamentos da decisão, mencionando-se expressamente se esta foi dada por equidade; o dispositivo e a data completa com dia, mês, ano e lugar em que foi assinado.

As formalidades legais ainda exigem que o laudo seja publicado em audiência de julgamento. Cabendo ao escrivão, em cinco dias, fornecer uma cópia do laudo para cada parte antes de remeter os autos, em que foi proferido o laudo, ao cartório do juiz competente para a homologação, momento em que o magistrado dará dez dias para que os interessados se manifestem sobre o laudo, antes de em igual prazo homologá-lo, caso não seja nulo. Afinal, "depois de homologado, o laudo arbitral produz os mesmos efeitos da sentença judicial e, se contiver condenação da parte, terá eficácia de título executivo".⁷

No Brasil, a sentença homologatória de transação, de conciliação e de laudo arbitral deve ser homologado pelo Poder Judiciário através do Supremo Tribunal Federal, após exame dos requisitos de validade extrínsecos da sentença estrangeira, dos requisitos processuais de ordem pública interna, da verificação de ser coisa julgada, segundo a lei estrangeira que deu origem ao laudo e da não ofensa da ordem pública interna.

A doutrina considera como um importante ponto a frisar ao final dessas considerações o que diz respeito aos poderes concedidos pelas partes nas cláusulas compromissórias ou nos compromissos arbitrais, com respeito a poderem os árbitros solucionar as controvérsias surgidas dos contratos como composição amigável, aplicando os princípios da equidade e chegando a acordos que possam finalizar os conflitos.

No dizer doutrinário que na arbitragem internacional, estes princípios têm encontrado certa resistência para sua aplicação.

Faz-se necessário esclarecer a diferença existente entre o compromisso arbitral e a cláusula compromissória no que concerne à aplicação do procedimento arbitral a um conflito já identificado. Afinal, através do primeiro, entende-se que as partes que buscam solucionar o conflito oriundo do contrato firmado ajustaram a submissão do caso à decisão do Juízo Arbitral.

Atenta-se que a escolha da solução dos conflitos pela via arbitral importa na exclusão da tutela jurisdicional interna dos países, para que o conflito seja submetido à decisão de árbitros privados, cujas cláusulas não seguem exatamente modelos determinados, eis a razão da importância em escolher a jurisdição e a lei que disciplinará os contratos internacionais.

Por fim, é necessário saber como se dá a extinção dos contratos internacionais, e, segundo os internacionalistas um tratado pode se extinguir por ab-rogação, quando as partes decidem em conjunto dá-lo como terminado; por uma predeterminação ab-rogatória, quando o tratado contenha prazo de vigência limitado pelas partes, ou se exauram suas condições ou objetivos operacionais ou, ainda, haja queda do número de partes signatárias; pela denúncia unilateral, pela qual o Estado manifesta sua decisão em não mais fazer parte do tratado e, ainda, quando haja a superveniência de condições que impossibilitem o cumprimento do tratado pela alteração fundamental de certas circunstâncias (pela aplicação da cláusula rebus sic stantibus).

Diante do exposto, acredita-se ter oferecido uma visão geral dos contratos E negociação internacionais, capaz de satisfazer a curiosidade inicial sobre um tema de tamanha importância no mundo globalizado em que se está inserido. Mostrando a necessidade de estudos mais aprofundados sobre o assunto, principalmente, visando a celebração de contratos internacionais com todos aqueles que pertencem a comunidade internacional de negócios. 

CONCLUSÃO

Este tema teve grande relevância no período após o término da 1ª Guerra Mundial, os quando os Tribunais Mistos criados pelos Tratados de Paz – como os de Versalhes, Saint-Germain e Trianon – permitiram o acesso de particulares à resolução de litígios entre eles e os Estados. Isso teve notável importância sobre o plano político econômico mundial.

O Brasil, a despeito da significativa abertura econômica iniciada nos anos 1990 é ainda, sob muitos aspectos, uma economia fechada.

Isso se deve a diversos fatores, dentre os quais:

a) a existência de considerável mercado consumidor interno;

b) a instabilidade econômica, desde os anos 1970, provocada por sucessivos e desairosos planos governamentais e os respectivos reflexos sobre os níveis inflacionários e cambiais, que dificultam a adoção pelas empresas de planos de longo prazo para conquistar mercados  externos;

c) a realização das exportações por número relativamente reduzido de empresas;

d) a concentração de exportação em produtos primários, de baixo valor agregado, os chamados commodities, como café, soja, suco de laranja, cacau, minério de ferro e aço, cujos preços estão sujeitos a flutuações bruscas e inesperadas nos mercados mundiais;

e) os componentes do chamado “custo Brasil”, que englobam uma série de ineficiências da cadeia produtiva, como falta de qualificação da mão-de-obra, altos custos portuários e obstáculos provocados pelo sistema tributário nacional - que opera em cascata, onerando particularmente o produtor.

É verdade que algumas empresas brasileiras ou multinacionais aqui sediadas têm aumentado significativamente suas exportações. Podemos citar a Embraer (aviões), Petrobrás (petróleo e derivados) e as indústrias automobilísticas, cujos produtos agregam mais tecnologia, isto é, alcançam preços elevados. No entanto, estas empresas para exportar precisam importar componentes como peças, produtos eletrônicos e químicos, robôs etc.

A posição introspectiva da economia brasileira, inspirada em nacionalismo arraigado na mentalidade de todos os países latino-americanos, que  enfrentam qualquer submissão à arbitragem de conflitos entre “seus” Estados e outros países industrializados ou entre aqueles e empresas multinacionais, como restrição inaceitável à soberania - razão pela qual relutam em conceder tratamento igualitário ao estrangeiro - não impediu que em casos de grande relevância para nosso desenvolvimento econômico, mediante investimentos estrangeiros, essas mágoas fossem superadas.

O que se pode detectar no que concerne à solução de pendências decorrentes dos contratos com o Estado é que pelo lado da empresa particular há o receio da parcialidade dos tribunais estatais.

Sob a ótica do Estado ainda há um certo receio com relação à adoção do procedimento arbitral.  Porém, há uma tendência nacionalista a trazer as questões novamente para tribunais domésticos.

A busca de conciliação prévia de foros arbitrais institucionalizados e especializados, como os do Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento, com resultados altamente satisfatórios, e a prática de renegociação vem sendo amplamente incentivadas.

Porém, a negociação não pode ser considerada como fórmula definitiva e final, apesar de configurar eficiente fórmula para solucionar pendências em contratos com o Estado. Deve-se ter sempre presente que uma das partes envolvidas é o Estado. Assim, embora não esteja sendo aceita e aplicada, a tese da imunidade relativa parece-nos mais justa, pois a imunidade pode realmente vir a transformar-se em impunidade pela aplicação da tese da imunidade absoluta. Destarte, a arbitragem é, indubitavelmente, a melhor fórmula de resolução de litígios.

Ao término destas considerações, impossível não se reconhecer estarmos diante de uma problemática de extremo caráter ético. Ética que interessa a todos os povos civilizados, os quais, em regra, não divergem muito quanto ao seu conteúdo. O diferencial, mormente em contratos, é a tentativa de aplicação de justificativa enobrecedora de interesses, esses sim verdadeiramente escusos e protetores de minorias, mas que se revestem de falsidades conhecidas como “soberania”, “interesse público”.

Contudo há dúvidas a respeito da validade de certos mecanismos em face dos direitos internos aplicáveis às obrigações contratuais. Mas o princípio da autonomia da vontade, desde que reconhecido pela lei aplicável ao contrato, confere necessária validade aos mecanismos de adaptação. Não importa se tais mecanismos não estiverem previstos ou reconhecidos no ordenamento legal; basta que os mesmos não firam os princípios de ordem pública.

A prática contratual internacional criou novas figuras estabelecendo novos critérios sobre os quais é preciso refletir. As regras do esquema contratual clássico do direito civil, em que o contrato traduz a conciliação dos interesses opostos de dons pessoais, dotados de estabilidade no tempo e força obrigatória para as partes, tornam-se obsoletas frente a realidade do contrato internacional entre Estado e estrangeiro, geralmente de longa duração. Se de um lado a noção de contrato implica estabilidade, certeza e, portanto, a segurança das relações entre as partes, de outro lado a execução das obrigações contratuais forçosamente conduz a revisões automáticas ou realizadas através da renegociação. Tal fenômeno não é isolado e se encontra em vários campos do direito, sendo o escopo dessa transição a própria transformação dos conceitos que devem, necessariamente, adaptar-se à nova realidade.

Velhas estruturas caem por terra para ceder lugar a novas concepções contratuais adequadas à realidade das construções jurídicas modernas.

Impõem-se, portanto, ao contrato internacional uma relação dialética entre a estabilidade e alterabilidade. A estabilidade é a condição da certeza mínima que as partes necessitam para celebrar um contrato. Contudo, ao contrário da teoria clássica, a certeza só existe se houver possibilidade de se alterar o contrato de acordo com as mudanças das circunstâncias vigentes à época em que foi o mesmo concluído. Esse traço confere aos contratos em estudo o caráter de mutabilidade obrigatória, desde que regulamentada sua operacionalização e, é claro, haja boa-fé. Forçoso reconhecer que diante da alteração quase completa da função do Estado no mundo contemporâneo, o Direito a ele aplicado também tenderá a evoluir, mesmo que lentamente.   

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