CONTRATO BUILT TO SUIT: CONDIÇÕES LIVREMENTE PACTUADAS A PARTIR DOS AJUSTES DA LEI 12.744/12

Conceição de Maria Miranda Pereira[1]

Lorena de Viveiros Rios[2]

RESUMO

Contrato built to suit: condições livremente pactuadas a partir dos ajustes da lei 12.744/12. É abordada, inicialmente, nesse artigo, através da análise da admissibilidade do contrato built to suit no ordenamento jurídico brasileiro, com destaque à origem, ao conceito, às características e ao regime jurídico desse tipo contratual. Partindo desse breve conhecimento, observa-se os ajustes proferidos pela Lei 12.744/12 comparados à Lei 8.245/91. Por último, apresentou-se as condições de livre pactuação no contrato built to suit em conformidade com a Lei 12.744/12.

Palavras-chave: Contratos. Built to Suit. Lei 12.744/12.

1 INTRODUÇÃO

O contrato built to suit não é tipificado pelo Direito contratual brasileiro. No entanto, atualmente, tem sido consideravelmente utilizado nas relações contratuais. O surgimento desse tipo de contrato deriva da ampla inserção de empresas multinacionais em território brasileiro, de forma que o setor imobiliário necessitou modificar-se para atender às novas demandas do mercado, tendo em vista a recorrente utilização dos contratos built to suit (BENEMOND, 2013).

É importante mencionar que esse tipo de contrato ocorre na hipótese em que o proprietário (locador) realiza uma construção ou ajustes sob pedido do locatário do imóvel conforme as necessidades desse contratante que efetuará um contrato de aluguel a longo prazo até reaver o investimento do locador. Ou seja, da mesma forma que o locatário adquire um imóvel sob medida, o locador tem a vantagem da segurança de um acordo firmado a longo prazo.

Frente a isso, destacamos a relevância desse tema na atual conjuntura da seara tanto imobiliária quanto contratual, na medida em que por ser uma forma bastante recente de relação contratual e não possuir previsão legal, quando o Poder Judiciário é provocado, a lei de Locações não é suficiente para garantir a segurança jurídica dos envolvidos. Por isso, foi publicada a Lei 12.744/12 na tentativa de organizar e dirimir as controvérsias em torno desse tema.

Diante disto, nos propormos reconhecer as condições livremente pactuadas no contrato Built to Suit a partir dos ajustes da Lei 12.744/12, ao estabelecer as especificidades do contrato built to suit bem como sua admissibilidade no ordenamento jurídico brasileiro, além de apontar os ajustes proferidos pela Lei 12.744/12 em comparação a Lei 8.245/91 e apresentar as condições de livre pactuação no contrato built to suit em conformidade com esta nova lei.

2 A ADMISSIBILIDADE DO CONTRATO BUILT TO SUIT NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

2.1 Origem e conceito do contrato Built to Suit

O contrato surge em meio à realidade social, assim sendo perpassa por constantes mutações ao longo do tempo. Tendo em vista que os valores da sociedade se transformam demandando a adaptação dos contratos ás novas necessidades sociais.

Assim sendo, O Direito Contratual encontra-se em constante processo de transformação para tutelar as diversas formas pelas quais a sociedade pode relacionar-se. Sabe-se que a liberdade nas relações contratuais é primordial para o desenvolvimento econômico do país, entretanto o Estado tem a função de observar essa liberdade, evitando assim possíveis abusos nas relações economicamente desiguais, buscando assim manter o equilíbrio no contrato. Assim, “como forma de limitar essa liberdade, o legislador vem sistematicamente regulamentando contratos atípicos que, conseqüentemente, passam a ser tipos contratuais mais conhecidos” (GASPARETTO, 2014, p. 47).

Atualmente, os negócios imobiliários fazem-se cada vez mais complexos demandando uma nova estrutura contratual para atender as pretensões no âmbito social, fazendo-se presente um estrangeirismo em meio aos contratos, o built to suit. Contrato este, novo no território brasileiro, porém amplamente usado no EUA, Ásia e Europa em 1950. A Lei nº 9514/1997 ampliou o mercado de capitais por meio das construtoras, incorporadoras e instituições financeiras fazendo-se surgir a securitização do crédito imobiliário, os financiamentos imobiliários (BENEMOND, 2013), “[...] facilitando o acesso dos originadores de crédito imobiliário ao mercado de capitais, em melhores condições do que aquelas obtidas através de financiamento bancário” (GASPARETTO, 2014, p. 62). Por fim, a Lei nº 10931/2004 avultou ainda mais o investimento no mercado de capitais, ao inserir novos títulos de crédito. Desta forma, insere-se o built to suit através desta regulamentação do Sistema Financeiro Imobiliário ao permitir a aquisição de recursos financeiros pelo mercado de capitais (BENEMOND, 2013).

A expressão estrangeira “built to suit” não apresenta uma equivalente na língua portuguesa, sendo esta utilizada no mercado brasileiro. Tendo em vista que, o significado desta expressão é “construído para servir” ou “construção sob encomenda” (BENEMOND, 2013). 

Portanto, o built to suit é um contrato proveniente da necessidade específica do futuro locatário que busca locadores interessados em adaptar ou construir um empreendimento com qualidades convenientes as pretensões deste. E geralmente formado para atender os interesses do setor industrial e comercial, como os galpões industriais e centro de distribuição.

 

2.2 Características do Contrato Built to Suit

 

No contrato built to suit o contratante define a estrutura do projeto e as particularidades do imóvel conforme as pretensões a respeita da atividade a ser desenvolvida. Assim sendo, o mesmo poderá escolher a localização e as características do imóvel sem precisar aguardar ou buscar no mercado imóveis vagos que atendam as demandas do negócio pretendido (BENEMOND, 2013).

Além disto, o contratante (locatário) em vez de comprar um imóvel e construir a unidade de negócio, despendendo de um alto valor de capital, poderá investir esta quantia no próprio empreendimento, adquirindo um capital de giro e não um gasto indiferente a sua atividade. O empreendedor (locador) por sua vez imobiliza seu capital. Considerando-se que o valor pago mensalmente ao empreendedor é contabilizado como despesa operacional, havendo assim uma redução no pagamento de tributos incidentes (BENEMOND, 2013).

Sabemos que o built to suit promove uma diluição dos custos ao contratante ao comparamos com a convencional compra de terreno e posterior construção que despende muito mais capital e eventualmente novos financiamentos. Entretanto, o empreendedor também é beneficiado com este tipo de contrato, haja vista que conhece desde o princípio o contratante. Neste caso, a oferta é anterior a procura no mercado de built to suit. Além de que, “o cumprimento do pactuado elimina, assim, o risco de desocupação do imóvel inerente à conclusão da obra projetada para uma locação comum” (BENEMOND, 2013, p. 18).

 O fato de o contrato de built to suit ser celebrado por um longo lapso temporal é um importante benefício ao empreendedor que pode contabilizar uma quantia certa durante o período contratual. Isto sem mencionar que esta é uma operação de baixo risco, pois o contratante raramente deixar de cumprir com suas obrigações contratuais tendo uma boa avaliação de crédito. Isto por sua vez, reduz o risco de inadimplemento por parte do empreendedor no pagamento de possíveis empréstimos realizados para a aquisição do terreno e empreendimento (BENEMOND, 2013).

Em relação aos aspectos econômicos desta modalidade é importante esclarecer que a natureza fiscal da renda resultante dos aluguéis do built to suit não é diferente daquela resultante da locação convencional, devendo assim haver entre ambas uma paridade fiscal. Ao passo que, a diferença está em que o aluguel é visto no balanço como despesa, já um imóvel é um ativo que recairá de modo diverso em relação ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e na Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) conforme Rodrigo Ruete Gasparetto (2014).

Portanto, o built to suit possibilitaram uma melhor finalidade ao capital que seria utilizado na aquisição do imóvel e sua adequação ao negócio, pois a desmobilização de ativos possibilita que estes capitais possam ser reinvestidos no próprio negócio implicando assim em um provável crescimento do negócio.

Importante frisar que, ao nosso ver, o built to suit diferencia-se de uma mera locação. Em que pese o locador, na locação, e o empreendedo, no built to suit, terem que conferir o uso e a fruição de determinado imóvel à contratante/locatária, a obrigação do empreendedor no contrato de built to suit não se resume a isto. Antes de conferir o uso e a fruição determinado imóvel à contratante, deve o empreendedor no built to suit, construir e/ou reformar de acordo com o pactuado com a contratante. Assim, a contratação no built to suit é de que, após a construção ou reforma substancial, haverá a locação para desfrute- Pacht, no direito alemão (BENEMOND, 2013, p. 20).

 

Dessarte, a diferença entre built to suit e o contrato de locação está em que o primeiro trata-se de um imóvel por encomenda, no qual a construção ocorre de acordo com as pretensões do contratante, isto sem mencionar o fato de ser intuitu personae ao observamos que a existência do contrato de negócio pelo empreendedor é condicionada a existência do usuário-locatário. Haja vista que, o empreendedor analisa a priori o crédito do locatário para averiguar se é razoável o empreendimento proposto pelo contratante (GASPARETTO, 2014). Além disto, o pagamento ao empreendedor no built to suit serve para a remuneração da construção e/ou reforma do bem, fruição e cessão de uso do mesmo, pagas sem distinção, não sendo assim um simples valor locativo de mercado do imóvel, como na locação.

A junção de contratos de empreitada e contrato de locação não se confundem com o built to suit, visto que a coligação dos contratos de aquisição de terreno, construção e locação não implicam na perda da individualidade, havendo apenas uma combinação destes contratos, diferente do que ocorre no contrato built to suit, que por ser um contrato de longo prazo e  apresentar taxas baixas para o mercado de capitais é mais atrativo aos olhos do operador do mercado imobiliário, uma vez que a cisão dos contratos impossibilita o empreendedor de inserir no mercado um produto de alto valor agregado e de prazo estendido, desestimulando o investidor e financiador na aquisição do produto.

No built to suit, troca-se, essencialmente, certo valor pela construção e posterior locação. Não há como pensar o negócio em duas etapas distintas. Constrói-se para alugar e aluga-se porque foi construído. O pagamento serve para remunerar ambas as prestações. Por isso, seu valor é muito superior ao um simples aluguel (BENEMOND, 2013, p.24).

 

As partes envolvidas contrato built to suit são a contratante ou locatária, o empreendedor ou locador/investidor, a construtora, o financiador, o consultor imobiliário e o consultor jurídico. 

A contratante é parte interessada em ocupar um imóvel para o desenvolvimento de uma atividade empresarial. Ela contrata com o empreendedor a construção de um edifício e/ou reforma substancial, de forma a atender as necessidades de seus negócios. [...] O empreendedor é o agente responsável pela coordenação do investimento para implantação do empreendimento [...] no built to suit, o empreendedor pode ser a própria construtora do empreendimento. [...] Em princípio, a construtora participa somente da realização da obra e/ou reforma substancial, cuja término ou entrega marca o fim de sua participação no built to suit. [...] Na hipótese de não utilização de capital próprio, haverá necessariamente a figura de um financiador do empreendimento, diverso do empreendedor. [...] No built to suit, o consultor imobiliário possui a função de gerenciar o projeto, realizando a coordenação de engenheiros, arquitetos [...] e recomenda-se que as partes, especialmente o empreendedor e a contratante, contratem um consultor jurídico para auxiliá-las e defenderem seus interesses (BENEMOND, 2013, p. 25-28).

 

Por fim, trataremos das fases do built to suit: formatação e de implementação. Na primeira fase haverá a determinação, inclusive da localização, e especificação técnica acerca do empreendimento conforme as prospecções futuras do mercado. Além disto, nesta fase averiguará-se os aspectos econômicos e financeiros da contratante desta operação, selecionando também nesta fase os empreendedores e investidores para escolha do melhor projeto, para depois negociar e definir o contrato built to suit.

A segunda fase, a implementação, dar-se na construção ou reforma do empreendimento como também no uso e fruição pela contratante. A princípio, nesta fase haverá apenas saída de dinheiro do caixa para o empreendedor, tendo em vista que ocorre a aquisição do terreno e despesas necessárias para a implementação do negócio, isto ocorre até o momento da emissão do certificado de conclusão da obra emitido pelo poder público. Passado este período, o empreendimento será utilizado conforme os objetivos apresentados na construção do imóvel, devendo a contratante remunerar o empreendedor através de valores pagos pelo uso e fruição do imóvel. E por fim, esta última fase encerrar-se-á através da extinção do contrato (BENEMOND, 2013).

 

 

2.3 Os contratos Built to Suit

 

De acordo com Fabio Cilli, o contrato built to suit surge da necessidade específica do indivíduo em ocupar utilizar um determinado tipo de imóvel, que possua ou não características específicas de localização, e a vontade e necessidade de locação. Dessa forma, esse tipo de contrato permite a execução de projetos de empreendimentos imobiliários que correspondam às estipulações das obrigações requeridas pelo locador (BENEMOND, 2013). Devendo vir estabelecido neste contrato: o tipo de empreendimento, quais os equipamentos serão utilizados, a mão de obra necessária, os projetos adotados, etc. Determinando neste documento a responsabilidade de cada uma das partes durante a construção do empreendimento e o momento que determinará o término da construção para o início do uso e fruição do imóvel pelo contratante.

Geralmente, esse tipo de contrato é destinado a construções com finalidade comercial ou industrial, como edifícios comerciais, galpões industriais, fábricas ou centro de distribuição. O built to suit também é vantajoso para hospitais, laboratórios, escolas, depósitos e outras atividades que necessitam de imóvel com estrutura especial, uma vez que cabe à contratante especificar as condições e detalhes do imóvel a ser construído e, posteriormente, cedido para uso e fruição (BENEMOND, 2013, p. 13).

 

Logo, o contrato é indispensável para a realização do built to suit regulando todas as fases desta operação. Além de ser de extrema importância a consultoria jurídica para a definição e elaboração do contrato built to suit (BENEMOND, 2013).

Neste contrato será determinado que caberá ao locador a aquisição do terreno ou o direito de superfície deste, devendo também construir ou reformar o imóvel conforme as preferências e interesses do locatário que receberá a cessão temporária de uso em troca de pagamentos mensais cujos valores pactuados neste contrato ao locador. É importante mencionar também que a cessão do imóvel faz-se por um longo período de tempo, garantindo sempre ao proprietário o retorno proveniente do investimento na construção do imóvel, sendo proporcional o tempo ao investimento realizado. Evitando a imobilização do capital da empresa locadora. (SCAVONE JR. apud CAMELLO). Considerando-se que, conforme Rodrigo Ruete Gasparetto apud Benemond (2013, p. 14) o Contrato Built To Suit:

Trata-se de um negócio jurídico por meio do qual uma empresa contrata a outra, usualmente do ramo imobiliário ou de construção, para identificar um terreno e nele construir uma unidade comercial ou industrial que atenda às exigências especificas do contratante, tanto no que diz respeito à localização, como no que tange às características físicas da unidade a ser construída. Uma vez construída, tal unidade será disponibilizada, por meio de locação, à empresa contratante, por determinado tempo ajustado entre as partes.

 

            Além dos aspectos técnicos e comerciais, o contrato built to suit deve tratar também dos aspectos jurídicos evitando assim que o imóvel não atenda aos interesses do contratante, verificando também se o projeto solicitado pela contratante, o objeto do contrato, está em acordo com a lei. Havendo também a possibilidade de as partes acordarem por meio deste documento que a conformidade do imóvel com os aspectos técnicos presentes no contrato é condição suspensiva ou resolutiva do contrato. Além de, nos casos de resolução deverá ser estabelecido no contrato qual a parte que será responsável pelo custeio das investigações e análises.

            No contrato também deverá ser estabelecido pelas partes o período de uso e fruição do empreendimento pela contratante. Deve também ser estabelecido o início deste período no contrato, afim de evitar problemas relativos ao início da atividade a ser exercida no imóvel pelo contratante.

Devem também as partes acordar questões como (i) renúncia por parte da contratante ao direito de revisão do valor da remuneração do empreendedor; (ii) denúncia do contrato pela contratante, mediante pagamento de multa; (iii) eventuais condições para cessão, comodato ou “sublocação” do empreendimento ou parte deste; (iv) garantia(s) a ser(em) outorgada(s); (v) direito de preferência em caso de alienação do empreendimento, dentre outras questões.  No mais, pode-se estabelecer que o empreendedor obterá recursos para a realização do empreendimento por meio de securitização dos valores a serem recebidos , com conseqüente emissão de títulos de mercado financeiro e que eventuais disputas relativas ao contrato serão resolvidas pelo procedimento  arbitral (BENEMOND, 2013, p. 13).

 

            Desta forma, concluiu-se que o valor da remuneração do empreendedor é superior ao comumente visto no mercado de locação de imóveis, visto que esta remuneração é calculada conforme o montante investido no empreendimento, as características físicas e mercadológicas do negócio, além claro do risco do empreendedor. Logo, quanto mais características especiais tiver o empreendimento maior será o valor da remuneração no built to suit.

 

2.4 Regime Jurídico do Contrato Built to Suit

 

Os contratos atípicos têm se tornado cada vez mais recorrentes em âmbito social, resultando, assim, na inserção de novas figuras de natureza jurídica, derivadas das demandas do mercado. Diante disso, notamos que é improvável que se consiga dar nomes a todas as relações contratuais presentes no ordenamento jurídico brasileiro. Por isso a doutrina convencionou classificar os contratos em: típicos e atípicos. Os primeiros correspondem àqueles que possuem disciplina particular, enquanto os últimos correspondem àqueles que não possuem uma disciplina legislativa própria (GASPARETTO, 2014). De acordo com essa classificação, portanto, o contrato built to suit enquadra-se como do atípico, já que não possui previsão na legislação brasileira, não sendo necessário as partes fundamentarem-se na estrutura básica do contrato.

Isto sem mencionar que, a regulamentação existente no Direito Contratual não assegura a segurança jurídica às partes nos casos controvertidos, assim nos contratos built to suit prevalece as condições livremente pactuadas pelas partes, sendo assim atípicos estes contratos, ao passo que são necessárias as regras particulares. Pois os contratos atípicos submetem-se às regras gerais do Direito Contratual, como os pressupostos e requisitos de validade dos contratos (GOMES apud GASPARETTO, 2014).

Os contratos inominados ou atípicos afastam-se dos modelos legais, pois não são disciplinados ou regulados expressamente pelo Código Civil ou por lei extravagante. Porém são permitidos juridicamente, desde que não contrariem a Lei e os bons costumes, ante o princípio da autonomia da vontade e a doutrina do número apertus, em que se desenvolvem as relações contratuais. Os particulares poderão criar figuras que necessitem no mundo jurídico (DINIZ apud GASPARETTO, 2014, p. 44).

 

Além disto, os contratos built to suit são considerados também mistos, visto que apresentam algumas características elementares de empreitada e de locação. Destarte, o built to suit é uma nova espécie contratual, sendo uma contratação exclusiva e complexa (BENEMOND, 2013).

A causa do contrato built to suit é distinta da locação comum de imóvel urbano, tendo em vista que no objetivo do contrato encontra-se a construção de um edifício e/ou reforma substancial do mesmo a fim de atender as exigências para o desenvolvimento de atividade empresarial pelo contratante, no qual após a  fruição e cessão de seu uso deve pagar uma quantia equivalente que possa remunerar o investimento na execução do empreendimento ou em sua reforma, devendo o uso e fruição do imóvel ser por longo período de tempo afim de gerar lucros ao investidor. Diferenciando-se do simples contrato de locação no qual, o locador quer ceder temporariamente a posse do imóvel em troca de quantia paga pelo locatário que interessa-se no uso e gozo temporário do imóvel mediante pagamento de certa quantia ao locador.

Por fim, sendo o built to suit um contrato misto pode haver incidência de três teorias sobre o direito aplicável neste contrato, são elas: teoria da combinação, teoria da absorção e teoria da aplicação analógica.

Para a teoria da combinação, é possível decompor e isolar os elementos do contrato atípico, aplicando-se as regras típicas com que se relacionem. Haveria, assim, um verdadeiro amálgama de disciplinas jurídicas incidente diretamente e não analogicamente sobre o contrato típico. [...] Segundo a teoria da absorção, em todo contrato misto há um elemento predominante, com forma atrativa e neutralizante dos demais. Assim, esse elemento preponderante atrairia, para si, os elementos secundários, sujeitando-os às regras que lhe são aplicáveis. [...] De acordo com a teoria da aplicação analógica, o interprete deve procurar o contrato típico mais se aproxima o contrato atípico para aplicar a esse as normas que disciplinam aquele (BENEMOND, 2013, p. 77-78).

 

Portanto, as teorias mencionadas anteriormente buscam fornecer a segurança jurídica aos contratos atípicos, ao reduzi-los sempre aos ditames dos contratos nominados, tendo em vista que todas elas observam o contrato atípico à luz dos contratos típicos, devendo o interprete com base nisso aplicar os ditames legais deste último aos contratos atípicos como o built to suit. Entretanto, nenhuma destas teorias apresentam uma solução satisfatória na escolha do dispositivo jurídico a ser aplicado nesta espécie de contrato, assim a doutrina resolveu escolher uma solução eclética, na qual aplicar-se-á a teoria que melhor adequar-se e satisfazer cada espécie regulada (BENEMOND, 2013).

 

3  OS AJUSTES PROFERIDOS PELA A LEI 12744/12 COMPARADOS A LEI 8245/91

 

A Lei 8.254/91 não pode ser aplicada em sua totalidade para o tipo de contrato em estudo, sob o risco de descaracterizar totalmente a operação imobiliária pretendida pelas partes. Alguns elementos imprescindíveis devem ser considerados, tais como: o imóvel de acordo com a exigência de quem vai utilizá-lo e a locação por encomenda, que demandam investimento por parte do empreendedor locador que tem a garantia de remuneração mínima de longo prazo (GASPARETTO, 2014).

O legislador brasileiro através da Lei 12.744/12 instituiu definição legal para o contrato built to suit tendo em vista que a Lei de Locação vigente não atendia às novas reclamações sociais. A Lei 12.477/12 alterou o caput do art. 4º e acrescentou o art. 54-A à Lei de Locação.

O caput do art. 4º estabelece que “durante o prazo estipulado para a duração do contrato, não poderá o locador reaver o imóvel alugado. Com exceção ao que estipula o § 2º do art. 54-A, o locatário, todavia, poderá devolvê-lo, pagando a multa pactuada, proporcional ao período de cumprimento do contrato, ou, na sua falta, a que for judicialmente estipulada”.

O que o artigo acima mencionado prevê é uma exceção da disposição referida nesta regra. Ou seja, quando não se tratar de locação nos contratos de construção ajustada, o locatário tem o direito de devolver o imóvel antes do fim do prazo estabelecido em contrato, desde que pague, proporcionalmente ao período de cumprimento do contrato, a multa pactuada ou a que for estipulada em ação judicial.

Conforme podemos perceber essa é uma mudança essencial, haja vista que se fossem aplicadas as regras da lei de Locação à essa modalidade atípica, o equilíbrio contratual seria gravemente afetado (FURTADO, 2013). No entanto, a mudança mais expressiva foi com o acréscimo do art. 54-A.

O referido artigo dispõe que na locação imóveis urbanos com destinação não residencial “na qual o locador procede à prévia aquisição, construção ou substancial reforma, por si mesmo ou por terceiros, do imóvel então especificado pelo pretendente à locação, a fim de que seja a este locado por prazo determinado, prevalecerão as condições livremente pactuadas no contrato respectivo e as disposições procedimentais previstas nesta Lei”.

Com isso, percebe-se que o legislador optou por não utilizar um termo para definir a situação que se encaixa nesse dispositivo, de maneira a evitar que a mudança do texto do contrato resulte na sua inaplicabilidade, conforme analisaremos a seguir (FERREIRA, 2013).

O § 1º do artigo acima mencionado autoriza a liberdade de renúncia ao direito de revisão do valor dos aluguéis durante o prazo de vigência do contrato de locação. Por sua vez, o § 2º determina que quando houver denúncia antecipada do vínculo locatício pelo locatário, compromete-se este a cumprir a multa convencionada, que não excederá, porém, a soma dos valores dos aluguéis a receber até o termo final da locação.

Conforme previsto nesse último dispositivo, a cobrança dessa multa é justificada a favor do equilíbrio que se espera nesse tipo de relação contratual, haja vista que foi feito um investimento para atender exclusivamente a finalidade daquela locatária específica, sob encomenda. Por isso, a Lei 12.744/2012 “estabelece de forma cristalina que o limite da multa por devolução antecipada nos contratos de locação por encomenda seja a soma dos valores dos aluguéis a receber até o termo final da locação” (SCAVONE JUNIOR, [?], p. [?]).

            Diante disso, Gasparetto (2014, p. 52) afirma que as operações que envolvem a modalidade contratual built to suit, autorizam uma interpretação e aplicação da Lei 8.245/91 (Lei de Locação) sobre a relação locatícia de modo relativizado que se justifica pela própria estrutura projetada pela operação. Buscando, nessa relativização, “o correto reflexo jurídico das relações avençadas, tendo como objetivo a manutenção do equilíbrio financeiro entre as partes”. Contudo, conforme verificaremos a seguir, a doutrina, no que se refere a aplicação da Lei de Locação a doutrina é, ainda, divergente.

 

4 AS CONDIÇÕES DE LIVRE PACTUAÇÃO NO CONTRATO BUILT TO SUIT EM CONFORMIDADE COM A LEI 12.744/12

 

            Conforme citado no capítulo anterior, o caput do art. 54-A – introduzido à Lei 8.254/91 através da Lei 12.744/12 – estabelece que, em se tratando da modalidade contratual de locação por encomenda, prevalecerão as condições livremente pactuadas no contrato respectivo e as disposições procedimentais previstas nesta Lei (de Locação).

            Para alguns autores, dentre eles Scavone Junior ([?]), o legislador repetiu a mesma atecnia do art. 54 da mesma lei. Segundo ele, o texto dos artigos (54 e 54-A) dá a impressão de que há uma prevalência das condições livremente pactuadas no contrato sobre a Lei de Locação. Por isso, chegou-se a acreditar na impropriedade do texto.

            No entanto, parte da doutrina acredita que o legislador pretendeu, na verdade, esclarecer que “as convenções incomuns às locações em geral, mas próprias àquelas estabelecidas em centros comerciais [agora nas locações por encomenda, idem], não afastariam a natureza locatícia do contrato” (SCAVONE JUNIOR, [?]).

            Nesse sentido, Barros (1997, p. 342) afirma que, em primeiro lugar, é preciso considerar as disposições do art. 45 da Lei de Locação que trata da possibilidade de nulidade das cláusulas do contrato de locação que “visem elidir os objetivos da presente Lei”. Ou seja, só seria possível contraria a disposição desse artigo, se adotada expressamente. Não se pode interpretar como se da expressão “prevalecerão as condições livremente pactuadas”, não se pudesse extrair que tratamento privilegiado também ao locador.

            Para Venosa (2008) somente serão aplicadas as disposições contratuais entre as partes, se não houver contrariedade à Lei de Locação. É preciso que se considere os Princípios da Autonomia da Vontade, bem como o Princípio da Liberdade de Contratar. Quanto ao primeiro princípio é interessante que se observe que não se pode falar em contrato sem autonomia da vontade. De acordo com Stolze (2012), a autonomia da vontade divide-se em dois aspectos: liberdade contratual e liberdade de contratar.

            Com efeito “a autonomia da vontade, nessa linha, vista no plano da bilateralidade do contrato, pode ser expressa pelo denominado consensualismo: o encontro das vontades livres e contrapostas faz surgir o consentimento, pedra fundamental do negócio jurídico contratual” (STOLZE, 2012, p. 43). Isto quer dizer que

O que é claro é que a locação decorrente de encomenda, com prévia construção, reforma ou aquisição pelo locador se submete integralmente à lei do inquilinato [ou lei de locação], quer nos aspectos materiais, quer nos aspectos processuais, a par de o contrato conter cláusulas especiais e atípicas que não possuem o condão de desnaturar o pacto, afastando-o da aplicação da cogente lei do inquilinato nos termos do art. 45. É de meridiana clareza a constatação segundo a qual as normas que decorrem da Lei 8.245/1991 são, em regra, cogentes, de tal sorte que não podem ser afastadas pela vontade das partes (SCAVONE JUNIOR, [?], p. [?]).

 

            Diante disso, compreende-se que os princípios da autonomia da vontade e da liberdade de contratar são considerados como de ordem pública e, portanto, não permitem a modificação pela livre vontade das partes haja vista que sua aplicação importa à sociedade como um todo em razão dos interesses tanto jurídicos quanto morais em jogo (COSTA, [?]).

            Scavone Junior ([?], p. [?]) defende ainda que o direito do locatário é inafastável, já que há a aplicação expressa das regras da Lei de Locação, que estabelece as condições necessárias para promover a ação renovatória da locação celebrada ainda que o contrato receba nominação estrangeira. Com efeito, aplica-se também a ação de despejo, tanto em decorrência de infração contratual quanto ao final do prazo estabelecido “neste caso se não for a hipótese de ação renovatória, que afirma-se nos termos do art. 5º, da lei n. 8.245/1991, que está assim redigido: ‘seja qual for o fundamento do término da locação, a ação do locador para reaver o imóvel é a de despejo’”.

            Assim, para as doutrinas supramencionadas a relação contratual na modalidade built to suit, submete-se integralmente à Lei de Locação (Lei 8.245/91), limitando as condições livremente pactuadas àquilo que não contrarie a referida lei. Contudo, uma outra parte da doutrina acredita que essa submissão se dá de forma relativa, posto que a locação por encomenda tem elementos peculiares que não podem ser desconsiderados, conforme veremos a seguir.

Sendo uma modalidade distinta de locação, no caso da locação built to suit, é importante que se faça a análise tanto de sua natureza cogente e seus fundamentos, quanto no tocante ao perfil das partes envolvidas, elemento peculiar dessa relação contratual. Gasparetto (2014) acredita que um dos motivos que justifica a utilização de normas cogentes para regular determinadas relações jurídicas é a desigualdade econômica existente na atual sociedade.

Segundo Costa ([?]) o principal objetivo de uma norma cogente é amparar a parte mais desprotegida na relação contratual para que se evite abusos por parte economicamente mais favorecida. Contudo a Lei 8.245/91 não se ocupou com o desequilíbrio econômico do Brasil, desconsiderando as diversas possibilidades de relações existentes.

Nesse sentido Bentivegna e Oliveira (apud GASPARETTO, 2014, p. 53-54) afirmam que:

No caso da locação built to suit, é evidente que não existe o desequilíbrio econômico que fundamenta a aplicação das regras cogentes. Por isso, o conflito entre a locação built to suit e Lei do Inquilinato, não deve prevalecer. Partindo do pressuposto de que a norma cogente tem a finalidade de proteger o mais fraco na relação jurídica, contra abusos da parte superior economicamente, se não que se falar em proteção ao hipossuficiente, não é devida a aplicação de dispositivos de natureza cogente da Lei do Inquilinato no caso, especificamente, da locação built to suit. O legislador equivocou-se ao abarcar sob um mesmo mecanismo de nulidade de cláusulas, locações em que não há qualquer desigualdade econômica entre as partes.

 

            Diante disso, Cordeiro ([?]) acredita que na locação sob encomenda, é dada às partes a liberdade de celebrar o contrato, ajustando as cláusulas necessárias e fundamentais à efetivação desse tipo de locação, já que não existe a suposição fática levantada pelo legislador.

            A relação entre as partes no contrato built to suit não pode ser considerada como de simples relação de locação, no qual o proprietário concede imóvel de sua propriedade para uso e gozo do proprietário. No contrato de locação simples não estão envolvidos alguns elementos como: a compra de imóvel de preferência de locatário, a realização de obra por encomenda também do locatário, tudo isso requerendo grande investimento do locador, que conta com uma recompensa mínima que consiga reaver o investimento realizado (GASPARETTO, 2014).

            Por isso Gasparetto (2014, p. 54) confirma a não aplicação de determinados dispositivos da Lei de Locação. Segundo esse autor, uma das disposições que não permite aplicação é a ação revisional de aluguel, que permite a adequação a cada três anos, do aluguel ao valor do mercado de imóvel. No caso da modalidade em estudo, não pode ser considerado o simples valor locativo de mercado do imóvel, pois “o valor da remuneração devida à contratada considera não apenas o uso e gozo do bem, que seria o valor do mercado do aluguel, mas também o retorno pelos investimentos realizados com a própria compra e construção do bem, por encomenda da contratante”.

O art. 4º acrescentado à Lei de Locação pela Lei 12.744/12, dá ao locatário a liberdade de devolver o imóvel antes do prazo do contrato, com a condição de que pague uma multa determinada proporcionalmente ao descumprimento, restrita ao valor do contrato. Por isso, o pagamento de aluguel envolve uma contraprestação que não resulta apenas da relação de uso e gozo da propriedade em questão, mas resulta também de todas as demais questões econômicas efetivadas pelas partes (CORDEIRO, [?]).

O período da locação também tem sua relevância haja vista que representa o valor da operação econômica realizada entre as partes. É essa uma das características elementares do contrato built to suit que compreende a necessidade da estadia da locatária no imóvel pelo prazo estabelecido em contrato que, caso não cumprida, provoca o pagamento integral de penalidade prevista. Essa penalidade corresponde ao pagamento integral das parcelas restantes, de modo a indenizar os investimentos feitos pelo locador. Diferentemente da relação de locação convencional, na qual, em caso de recisão antecipada do contrato pela locatária acarretaria em indenização de três aluguéis (TARTUCE, [?]). Essa diferença na penalidade é decorrente de características que são peculiares – já mencionadas – ao contrato built to suit, que precisão ser consideradas sob o risco de desfigurar a relação.

Portanto, conforme apresentado acima, o contrato built to suit é uma modalidade contratual bastante recente no Brasil. Isso, junto à falta de legislação que o regulamente, dá margens para diversas discussões doutrinárias a seu respeito. Com isso vimos que uma parte da doutrina defende a aplicação relativa da lei de Locação, enquanto outra parte defende a aplicação relativa. O fato é que os dois posicionamentos são bastante válidos já que esse é um instituto jurídico com estudos ainda minguados.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

             Portanto, frente ao exposto, notamos que ainda que o contrato built to suit seja uma figura novo em âmbito jurídico brasileiro, não há proibição para sua execução. A Lei 12.744/12 encarregou-se de proferir algumas especificações que norteiem as partes envolvidas durante a elaboração das cláusulas desse tipo de contrato, limitando, de certa forma, a liberdade que esses envolvidos possuem ao pactuarem suas vontades, condicionando sua validade no ordenamento jurídico brasileiro.

            Contudo, conforme constatamos, uma parte da doutrina acredita que a limitação está na aplicação da Lei 8.245/91 aos contratos built to suit. Com isso, reconhecemos as condições livremente pactuadas nesse tipo contratual a partir dos ajustes da Lei 12.744/12, estabelecendo suas especificidades bem como sua admissibilidade na ordem jurídica do país, apontando os ajustes proferidos pela Lei 12.744/12 em comparação à Lei 8.245/91 e, finalmente, apresentando o posicionamento das diferentes doutrinas acerca das condições de livre pactuação no contrato built to suit, em conformidade com a Lei 12744/12.

REFERÊNCIAS

BARROS, Francisco Carlos Rocha de. Comentários à lei do inquilinato. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1997.

BENEMOND, Fernanda H. Contratos Built to Suit. Lisboa: Edições Almeidina, 2013.

CAMELLO, Kelly Raquel. Contrato “Built to Suit”. Disponível em: < http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/Juridica/article/viewFile/607/622 >. Acesso em: 21 de ago de 2014.

CORDEIRO, Thiago Augusto. Os contratos built to suit. Disponível em: < www.hedginggriffo.com.br >. Acesso em 17 de out 2014.

COSTA, Marcelo Bacchi Corrêa da. A regulamentação do contrato de locação "built to suit" pela Lei 12.744/12. Disponível em: < http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=11764 >. Acesso em: 18 de out 2014.

FURTADO, Márcio. O Contrato built to Suit na Legislação Brasileira: um exemplo da tipificação social dos contratos. Disponível em < http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/91051/000911965.pdf?sequence=1 >.

Acesso em: 21 de ago de 2014.

GASPARETTTO, Rodrigo R. Contratos Built to Suit. São Paulo: Scortecci, 2014.

PAMPLONA FILHO, Rodolfo; STOLZE, Pablo. Novo curso de direito civil: contratos teoria geral. vol. 4. São Paulo: Saraiva, 2012.

SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. A Lei 12.744/2012 e o Contrato “built to suit” – “locação por encomenda”. Disponível em: < http://www.scavone.adv.br/index.php?Artigos-1811 >. Acesso em: 22 de ago 2014.

TARTUCE, Flávio. Importante Alterações na Lei de Locação. Disponível em: < http://professorflaviotratuce.blogspot.com.br/2012/12/importante-alteracoes-na-lei-de-locacao.html >. Acesso em: 22 de ago de 2014.