CONSTITUIÇÃO: UMA ANÁLISE CONTEMPORÂNEA DE SEU CONCEITO...

CONSTITUIÇÃO: UMA ANÁLISE CONTEMPORÂNEA DE SEU CONCEITO; Distinção conceitual e sua aplicabilidade normativa.

 INTRODUÇÃO:

 Inicialmente a pesquisa tem toda importância de fazer críticas e reflexões sobre o conceito de Constituição contemporânea, fazer uma comparação com os diversos conceitos formulados e defendidos por constitucionalistas, em especial Konrad Hesse e o professor Canotilho.

 Com base nos pensamentos de Canotilho, o segundo momento da pesquisa aborda conceitos históricos e modernos de Constituição, buscando uma aproximação com as teorias da democracia. Também em seu livro Constituição Dirigente e Vinculação do legislador no qual buscava afastar de vez as dúvidas quanto à inquestionável aplicabilidade das normas ditas programáticas. Criando também novos conceitos em relação às teorias de constituição então existentes.

Na terceira parte com abordagem nas teorias de Hesse e tendo como base o seu livro A força normativa da Constituição, faz-se um confronto de ideias com Lassale na busca de um novo conceito de Constituição contemporânea. Hesse afirma que a Constituição tem que ser baseada no presente para a obtenção de eficácia e ainda destaca a chamada vontade de Constituição em que se verifica uma tendência do comportamento humano de acordo com a ordem constitucional estabelecida.                  

2.  A CONSTITUIÇÃO: SUA TEORIA, SUA NOÇÃO 

Ao falar sobre a Constituição, é preciso abordar na sua descendência, como ela pode ser formada, em que período ela deve ser formada, qual a prioridade principal. A partir da Teoria da Constituição, Noção de Constituição chegar à essência da Constituição e relacionar aos sentidos tradicionais, principais da Constituição.

A Constituição expressa os direitos do povo, na Constituição brasileira, por exemplo, no Art. 1º dispõe que a República Federativa do Brasil constitui-se por um Estado democrático de direito e possui cinco fundamentos (a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o processo jurídico). Sua principal prioridade é defender os direitos de cada um, formada para manter o equilíbrio da nação, intervir quando necessário e pertencer a um Estado democrático de direitos.

A teoria da constituição, para Uadi L. Bulos é o conjunto de categorias dogmático-científicas que possibilitam o estudo dos aparelhos conceituais e dos métodos de conhecimento da lei fundamental do Estado (p. 99).

Seu principal objetivo é esclarecer as dificuldades que são encontradas, oriundas da política estatal e do Direito Constitucional.

A teoria da Constituição ajuda, dá o suporte do porquê da Constituição, o que ela representa para o cenário público. Contou com a contribuição marcante, entre 1920 – 1930, de homens como Carl Schmitt, Hans Kelsen etc., para desenvolver a Teoria da Constituição com traços do constitucionalismo liberal, explicando temas econômicos, políticos e sociais.

Atualmente, Canotilho deu 3 (três) sentidos para a Teoria da Constituição em sua obra, Direito Constitucional e teoria da constituição: “(1) como instância crítica das soluções constituintes consagradas nas leis fundamentais e das propostas avançadas para a criação e revisão de uma Constituição nos momentos constitucionais; (2) como fonte de descoberta das decisões, princípios, regras e alternativas, acolhidas pelos vários modelos constitucionais; (3) como filtro de racionalização das pré-compreensões do intérprete das normas constitucionais, procurando evitar que os seus prejuízos e pré-conceitos jurídicos, filosóficos, ideológicos, religiosos e éticos afetem a racionalidade e razoabilidade indispensáveis à observação da rede de complexidade do estado de direito democrático-constitucional” (p. 1188-1189).

Na teoria da Constituição existem princípios desenvolvidos ao longo do tempo, como a noção de constituição. Uadi L. Bulos comenta, assim: 

“Constituição é o organismo vivo delimitador da organização estrutural do Estado, da forma de governo, da garantia das liberdades públicas, do modo de aquisição e exercício do poder” (2011, p. 100). 

Uadi L. Bulos ainda diz que a Constituição traduz por um conjunto de normas jurídicas que fundam os direitos, garantias, deveres do cidadão, funcionando como uma lei fundamental da sociedade. Caracteriza a noção plurívoca da Constituição.

A Constituição possui três sentidos tradicionais, vistas por Uadi L. Bulos. A primeira é a Constituição sociológica, defendida por Ferdinand Lassale. Em que ele se apoiava nos fatores reais do poder, que para Lassale, designariam na força ativa de todas as leis da sociedade. Então, uma Constituição sem fatores reais de poder, seria uma mera folha de papel. Lassale complementa que uma Constituição boa é aquela que equivalesse à constituição real.

A segunda é a Constituição jurídica, defendida por Hans Kelsen. Kelsen analisou por outros sentidos, “aduziu que toda função do Estado é uma função de criação de normas jurídicas” (BULOS, p. 103). Em sua obra, Teoria pura do direito, Kelsen demonstrou que as funções do Estado correspondem a um processo evolutivo e graduado de criação de normas jurídicas. Ele diz que há uma hierarquia dos diferentes graus do processo criador do Direito (KELSEN Apud BULOS).

A terceira, para finalizar, é a Constituição política, defendida por Carl Schmitt. Em que ele, se fundou no “decisionismo”. Para Schmitt, a Constituição é fruto de uma decisão política fundamental, oriunda do modo e a forma da unidade política. Para ele, só existiria noção Constituição, se Constituição se distinguisse de lei constitucional. “Para os adeptos desse pensamento, Constituição é o conjunto de normas que dizem respeito a uma decisão política fundamental” (BULOS, p. 104).

 

3- CANOTILHO E SUA VISÃO DE CONSTITUIÇÃO

José Gomes Canotilho é um importante jurista de Portugal que exerce enorme influência sobre o direito constitucional. Dentre suas obras, as que merecem destaque no decorrer da pesquisa são Direito Constitucional e Teoria da Constituição e Constituição Dirigente e a vinculação do legislador.

                   Em sua obra Constituição Dirigente, Canotilho busca afastar as dúvidas quanto a inquestionável aplicabilidade das normas ditas programáticas. Segundo Jorge Miranda, as normas programáticas são de aplicação diferida, e não de aplicação ou execução imediata; mais do que comandos-regras, explicitam comandos-valores; conferem elasticidade ao ordenamento constitucional; têm como destinatário primacial - embora não único - o legislador, a cuja opção fica a ponderação do tempo e dos meios em que vem a ser revestidas de plena eficácia (e nisso consiste a discricionariedade); não consentem que os cidadãos as invoquem já (ou imediatamente após a entrada em vigor da Constituição), pedindo os tribunais o seu cumprimento só por si, pelo que pode haver quem afirme que os direitos que delas constam, máxime os direitos sociais, tem mais natureza de expectativas que de verdadeiros direitos subjetivos; aparecem, muitas vezes, acompanhadas de conceitos indeterminados ou parcialmente indeterminados.

                   Ainda sobre as normas programáticas, o Professor José Afonso da Silva diz que são aquelas que traçam princípios a serem cumpridos pelos órgãos estatais (legislativo, executivo, judiciário e administrativo) visando à realização dos fins sociais do Estado (Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 138).

                   Normas programáticas possuem eficácia não no momento de sua criação, mas em longo prazo. Necessitem de uma lei complementar ou ordinária que as regulamente. Ao contrário do que segue a linha de pensamento de alguns autores, as normas programáticas possuem sim efeito jurídico.

                   Canotilho em sua Teoria da Constituição aborda também as definições para Constituição histórica e moderna. Histórica se dá pelo conjunto de regras, escritas ou não, e de estruturas institucionais conformadora de uma dada ordem jurídico-política num determinado sistema político-social (2006, p.53). A constituição moderna, também chamada por alguns de constituição ocidental, se entende pela ordenação sistemática e racional da comunidade política através de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder político (2006, p.52).

                   Algumas das funções da constituição moderna é a garantia de direitos fundamentais e a organização do poder político, de forma a torna-lo limitado e moderado. É considerável se observar que tanto as constituições modernas, quanto as históricas, se adaptam a um determinado tempo e espaço e uma não substitui a outra ou tem maior importância.

                   Canotilho descreve também as teorias da democracia, nas quais cita a teoria democrático-pluralista, a teoria elitista e a teoria da democracia do ordo-liberalismo.

                   Na teoria pluralista da democracia, a chamada vontade democrática se origina das ideias, dos interesses e da exigência de grupos. Ou seja, neste modelo de democracia, os grupos têm influência direta nas decisões políticas. Porém, algumas críticas são encontradas a respeito desta teoria, já que nem todos os grupos teriam a mesma igualdade no processo de participação. No campo constitucional, Canotilho afirma que o pluralismo é também um elemento constitutivo da ordem constitucional (2006, p.1393).

                   Em sua teoria elitista, afirma que a democracia serve como método e aceita que é uma forma de exercer domínio.

                   No ordo liberalismo, o que prevalece é uma ordem econômica e social-liberal, ou a economia de livre mercado. O papel da Constituição nessa teoria é o de formar uma economia com vários lados, desde setores privados, até setores não capitalistas.

                   São destacadas também as teorias normativas da Democracia, chamadas também de teorias normativas constitucionais, nas quais estão presentes, a teoria liberal que afirma que a política é um meio para se atingir fins, o Estado tem o dever de está a serviço da sociedade, e servir aos fins coletivos e não mais aos interesses privados (2006, p.1396).

                   Na concepção republicana, a política tem a dimensão de constituir a formação da vontade democrática, ou seja, como define Canotilho, “a democracia é a auto-organização política da comunidade no seu conjunto” (2006, p.1397).

                   Em sua teoria deliberativa, Canotilho afirma que as pessoas governam a si mesmas e regem suas próprias leis. Há uma igualdade dos participantes no processo político. Ainda cita que a política serve para deliberar sobre a ordenação comunitária e não apenas para fortalecer aberturas processuais à prossecução de interesses privados ou à optimização de preferências subjetivas (2006, p.1398).

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