Considerações sobre o Instituto Jurídico da Transação Civil e Tributária:

Introdução:

Neste trabalho analisaremos o instituto da Transação como um todo, seu conceito civil e tributário e trataremos especificamente da transação tributária em face dos princípios estatais, da transação e o REFIS, apresentaremos exemplosda transação civil e tributária e faremos um paralelo entre a transação no direito civil e no tributário.

1. Transação: Conceito Civil e considerações:

Transação (za) [ Dolat. Transactione. ] S. f. Ato ou efeitode transigir. 2. Combinação convênio, ajuste. 3. Operação comercial. 4. Jur. Ato jurídico que dirime obrigações litigiosas ou duvidosas mediante concessões recíprocas das partes interessadas; composição. 5. Brás. Gír. V. Transa. S. M. 6. Bras. Gír. Desus. Velhaco, patife",essa é a definição que Aurélio Buarque de Holanda Ferreira[1], em seu dicionário,acerca da transação.

O termo transação, cotidianamente, assume vários significados,sendo o mais usual o de negócio comercial, a propósito, ao iniciar seu livro "A transação no Direito Civil", o professor Carlos Alberto Dabus Maluf[2] assevera que :" como disse Manoel Ignácio Carvalho de Mendonça,não existe em toda técnica jurídicavocabulário tão freqüentemente usado e tantas vezes deturpado em seu significado como transação".

Portanto,como dito, coloquialmente, transação corresponde a negócio,sendo sinônimo detransação comercial, transação bancária,transação de bolsa.Tratam-se,pois, de expressões que se

ouvem a cada passo, cujo reiterado emprego pode propiciar falsa idéia acerca do instituto em questão. Com efeito, em todos os casos apresentados,transigir quer dizer apenas negociar, manter relações de comércio.

Em sentido técnico,porém, a transação éum negócio jurídico bilateral,ou seja, firmado entre devedor e credor, no qual através de concessões mútuas, se extinguem litígios e conseqüentemente a obrigação.

Hugo de Brito Machado[3], ao analisar a transação, dicciona :"No sentido jurídico restrito, a palavra transação reflete maisadequadamente a sua origem,posto queela deriva do latim, de transactio, resultando da ação expressa pelo verbo transigere, que quer dizer transigir,albergando,portanto a idéia de renúncia".

Assim,são características essenciais da transação, o acordo de vontades com o objetivo de superar incertezas existentes em uma relação jurídica, seja para evitar um litígio,seja para pôr fim a demanda já instaurada. Tendo como pressuposto, uma relação litigiosa de cunho judicial, vale dizer,uma relação jurídica na qual as partes não estão de acordo quanto a seus direitos.

Geralmente, da transação decorre a extinção da relação obrigacional que acolhia o litígio. Contudo,aextinção obrigacional não constitui o objetivo primeiro da transação, vez que o que há de ficar extinto por este instituto é o litígio em potencial ou instalado,ou,em termos mais profundos, aincerteza quanto à relação jurídica, que albergava pretensões opostas. Portanto,com a transação desaparece a própria lide, ou seja, a pretensão resistida, e não necessariamente a relação ensejadora das pretensões contrapostas.

A doutrina não é unânime quanto à natureza jurídica da transação ,em razão de dois entendimentos distintos: uma corrente entende ter ela natureza contratual, ao passo que em outra linha de pensamento, oposta à primeira,se diciciona ser a transação uma das modalidades de extinção da obrigação.

O entendimento dominante entre osdoutrinadores, querpátrios e/ouestrangeiros, conceituam a transação como um contrato, por ser um ato jurídico bilateral,sinalagmático. Enquanto a minoria contraposta à linha anterior,preceitua comoantítese, ser a transação,unicamente, uma das modalidade de extinção de obrigações,pelo fato de ser a transação um ato jurídico em cuja finalidade única e a de resolver um dever estabelecido entre dois sujeitos de direito, daí não ser um contrato.

O Código Civil Francês, o Italiano,o Espanhol,o Português e o Alemão, citados pelo por Carlos Alberto Maluf[4]tipificam a transação como sendo um contrato, posição esta só adotada,no Brasil,com a edição da Lei.10.406, de 10 de janeiro de 2002 (novo Código Civil), visto que o comando Civil anterior (Código Civil de 1916), a posicionava como sendo um dos meios de extinção da obrigação.

Silvio Rodrigues[5], comentando o artigo. 2.044 do Código Civil Francês, para embasar sua tese, conceitua a transação,como sendo:"o negócio jurídico bilateral através do qual as partes previnem ou extinguem relações jurídicas duvidosas ou litigiosas,por meio de concessões recíprocas,ou ainda em troca de determinadas vantagens pecuniárias".

Preceituava o artigo 1.025 do Código Civil de 1916,quando tratava da transação,que: "é licito aos interessados prevenirem,ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas".

Já o novel Código Civil Brasileiro tipifica a transação em seuTítulo VI, quando conceitua os vários tipos de contratos, estando,o instituto estudado no artigo 840. Contudo, a definição legal é a mesma do Código revogado. Destarte, segundo a dicção literal do artigo 840 do Códigosubstantivo civil, a transação é assim tipificada : "é licito aos interessados prevenirem,ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas".

Carlos Alberto Maluf[6] citando Caio Mario Pereira,define a transação como sendo " uma especial modalidade de negócio jurídico que se aproxima do contrato,na sua constituição, e do pagamento,nos seus efeitos". Ensinando, ainda, que embora o termo transação seja utilizado largamente como sinônimo de quaisquer atos negociais de efeito patrimoniais, com estes não se confundem,poissignificaum negócio jurídico certo,realizado por acordo de vontadesobjetivando extinguir uma obrigação.

À luz do pensamento jurídico,capitaneado por vários juristas,o doutrinador Carlos Alberto Maluf[7] chama a atenção para o seguinte ponto :" Sobrelevanotar que quase eles tomaram como ponto de partida um trabalho do processualista Francesco Carnelutti intituladoSulla causa della transazione, em queo mestre italiano coloca como "causa da transação (causa no sentido de motivo), a composição da lide mediante uma parcial renúncia às recíprocas pretensões", esclarecendo em seguida que o "efeito característico da transação não é só a extinção ou prevenção da lide, mas, além disso, no " meio pelo qual se obtémtal resultado: `aliquo dato, aliquo retendo". Mais adiante, ojurista brasileiro nos apresenta outra tese interessante,qual seja, a de que a transação pode ser um uma figura híbrida do Direito Civil e Direito Processual, em razão de ter como preceito a composição de uma lide.

Ao analisar o instituto civil datransação Pontes de Miranda[8] leciona ser o mesmo um "negócio jurídico bilateral, em que duas ou mais pessoas acordam em concessões recíprocas, com o propósito de pôr termo à controvérsia sobre determinada ou determinadas relações jurídicas, seu conteúdo, extensão, validade ou eficácia" .

A transação é hodiernamente tida como um contrato,posição esta, mais acertada quando tratamos do vertente instituto jurídico, tanto o é que, à luz de seus elementos constitutivos, podemos subdividi-lo da seguinte forma:

1- Acordo entre as partes: por ser um negócio jurídico bilateral, a transação se constitui emum pacto firmado por sujeitos de direito, que divergem em uma relação obrigacional estabelecida entre si.

A lei não é imperativa quanto à obrigatoriedade da realização da transação,portanto,não determina que sujeitos em litígio transacionem, nem mesmo quando a lei adjetiva civil prevê a possibilidade de realização de um pacto para concluir uma lide.Esta deve advir da vontade livre das partes, pois a lei processual apenas institui a possibilidade da transação, via conciliação, mas não tem o condão de obrigar quaisquer das partes em aceitar um acordo para por fim à contenda.

2-Intenção de por fim a um litígio existente: como se deflui do conceito instituído pelo Código Substantivo Civil vigente, a transação é um dos meios para resolução de relaçõesnegociais controvertidas estando estas em Juízo ou fora dele,ou seja, quando houver dúvidas acerca de um relação jurídica de caráter obrigacional entre as partes,sem litígioou dúvida, não há transação.

O artigo 1.036 do Código Civil de 1916 e o artigo 850 do "novo" Código Civil disciplinam a matéria da mesma maneira ao preceituar que: "é nula a transação a respeito de litígio decidido por sentença passada em julgado,se dela não tinha ciência algum dos transatores,ou quando,por título ulteriormente descoberto,se verificar que nenhum deles tinha direito sobre o objeto da transação".

3-Concessões recíprocas: é necessário,parao implemento da transação, que as partes cedam alguns de seus direitos para a perpetrarem, pois se houver cessão de uma só das partes,não estaremos diante de uma transação e sim de uma doação, dação em pagamento ou remissão da dívida, de acordo com o caso. Todavia,para que haja transação, não há a necessidade de que as concessões apresentadas pelas partes sejam iguais ou equivalentes.

A transação não cria novo direito, declara ou reconhece os pré-existentes. Essa é a concepção do nosso Direito Civil em seu Código contemporâneo(art.843).Depende, pois, de forma pré-definida para ter eficácia e validade, podendo ser produzida por escritura pública ou por termo nos autos de um processo judicial, no qual as partes litigam.

Só os Direitos Patrimoniais são passiveis de transação, que uma vez efetivada, põe fim à obrigação existente entre as partes acordantes, e só a elas.

2 Transação: Conceito Tributário e considerações:

A transação é um instituto eminentemente de Direito Privado estando,hoje, tipificada como um contrato, no âmbito do nossoDireito Civil Pátrio,como inovação do Código Civil de 2002.Porém, devidamente adaptada, encontra-se no Direito Público,mais precisamente no Direito Tributário,sendo uma das causas extintivas do crédito tributário.

Sob a égide do Código Civil de 1916, a transação era um dos meios de extinção da obrigação e corolariamente era recepcionado pelo Código Comercial quando este comandava que as obrigações comerciais dissolviam-se por todos os meios de extinção das obrigações civis.

Em nosso Direito Tributário, o instituto da transação foi recepcionado como uma das formas de extinção das obrigações tributárias. Todavia, sofreu mutações, e porque não dizer mutilações, profundas quando incorporada a este ramo do Direito Público, distanciando-se do conceito civil, em razão da metamorfosede suas originaiscaracterísticas.

Como informado em capítulo anterior,o Código Tributário Nacional, em seu artigo 156, prevê que dentre as formas extintivas do crédito tributário está a Transação. Lembremos:

Brasil - LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Denominado CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL pelo art. 7º do Ato Complementar nº 36, de 13.3.1967.

CAPÍTULO IV

Extinção do Crédito Tributário

SEÇÃO I

Modalidades de Extinção

Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

I - o pagamento;

II - a compensação;

III - a transação;

IV - remissão;

V - a prescrição e a decadência;

VI - a conversão de depósito em renda;

VII - o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150 e seus §§ 1º e 4º;

VIII - a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do artigo 164;

IX - a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória;

X - a decisão judicial passada em julgado.

XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei.  (Inciso incluído pela LCP nº 104, de 10.1.2001)

Parágrafo único. A lei disporá quanto aos efeitos da extinção total ou parcial do crédito sobre a ulterior verificação da irregularidade da sua constituição, observado o disposto nos artigos 144 e 149.

Mais adiante,o diploma codificador comanda no artigo 171 que: "A lei pode facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em determinação de litígio e conseqüente extinção de crédito tributário".E, em seu parágrafo único, sentencia:" A lei indicará a autoridade competente para autorizar a transação em cada caso".

A posição do Direito Tributário Brasileiro,em aceitar a transação como forma de extinção da obrigação tributária,distancia -se das legislações tributárias de alguns paíseslatinos[9] estudados,visto que-

nos ordenamentos jurídicos dos mesmos não há sua previsão legal como forma de extinção da obrigação tributária. Vejamos:

Código Tributário de Costa Rica:

CODIGO DE NORMAS Y PROCEDIMIENTOS TRIBUTARIOS
Ley No. 4755 de 29 de abril de 1971 - Versión actualizada al 12 de mayo del 2002-Costa Rica

Sección Primera: Disposición general:

Artículo 35.- Medios de extinción de la obligación tributaria.

La obligación tributaria sólo se extingue por los siguientes medios:

a) Pago;

b) Compensación;

c) Confusión;

d) Condonación o remisión; y

e) Prescripción.

La novación se admite únicamente cuando se mejoran las garantías a favor del sujeto activo, sin demérito de la efectividad en la recaudación.

Código Tributário da Venezuela:

CODIGO ORGANICO TRIBUTARIO - Venezuela 

Gaceta Oficial N° 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001

LA ASAMBLEA NACIONAL

DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

DECRETA

el siguiente,

 Capítulo V

De los Medios de Extinción :

Artículo 39. La obligación tributaria se extingue por los siguientes medios comunes:

Pago.

2.      Compensación.

3.      Confusión.

4.      Remisión.

5.      Declaratoria de incobrabilidad.

Parágrafo Primero: La obligación tributaria se extingue igualmente por prescripción, en los términos previstos en el Capítulo VI de este Título.

Código Tributário da Guatemala:

CODIGO TRIBUTARIO, DECRETO NO. 6-91 DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA GUATEMALA

CAPITULO IV

EXTINCION DE LA OBLIGACION TRIBUTARIA

SECCION PRIMERA

MEDIOS DE EXTINCION

ARTICULO 35.-

Medios De Extinción. La obligación tributaria se extingue por los siguientes medios:

1. Pago.

2. Compensación.

3. Confusión.

4. Condonación o remisión.

5. Prescripción.

Código Tributário do Uruguai:

CODIGO TRIBUTARIO *Denominada Decreto-Ley por Ley Nº 15.738-URUGUAY

TITULO UNICO

NORMAS GENERALES DE DERECHO
TRIBUTARIO NACIONAL

CAPITULO PRIMERO

DISPOSICIONES PRELIMINARES

Artículo 28. (Modos de extinción de la obligación).- La obligación tributaria puede extinguirse por pago, compensación, confusión, remisión y prescripción.

Código Tributário da Argentina:

DECRETO LEY Nº 4.040-ARGENTINA

TITULO NOVENO

EXTINCION DEL DEBITO TRIBUTARIO

ARTICULO 54º.- La extinción del débito tributario se produce de los siguientes modos:

a) Pago;

b) Compensación;

c) Prescripción.-

Código Tributário do Equador:

CODIGO TRIBUTARIO - EQUADOR

Decreto Supremo No. 1016-A publicado en el Registro Oficial No. S-958 del 23 de diciembre de 1975

Art. 36.- Modos de extinción.- La obligación tributario se extingue, en todo o en parte, por cualesquiera de los siguientes modos:

1. Solución o pago;

2. Compensación;

3. Confusión;

4. Remisión; y, también cumplirse en las fechas que se fijen en los convenios de pago que se celebren de acuerdo con la Ley.

5. Prescripción.

Devemos observar que a inclusão do instituto da Transação como comando legal tributário, deve-se ao fato de o legislador entender que,na busca por recursos financeiros,todos os institutos de direito civil são válidos,desde que rigorosamente adaptados aos ditames do Direito Público.

Neste diapasão,recentemente,foi incorporada a dação em pagamento,como forma de extinção da obrigação tributária.

Diante da exposição alhures, podemos concluir que a transação tributária é um dos meios para extinção da obrigação tributária, caracterizando-se como um acordo, permitido e no estrito liame da lei, no qual o Estado credor efetua concessões aosujeito passivo, que também as fará, com o fito de decidirem um vínculo obrigacional litigioso existente entre ambos.

Ichihara[10] leciona que a " finalidade da transação é facilitar a extinção do crédito tributário,o que vulgarmente podemoschamar de ¨acordo¨ ."

"O vocábulo transação é tomado aqui na acepção jurídica pelo Código Tributário Nacional. Portanto, não é empregado no sentido vulgar a caracterizar negócio de qualquer natureza. É sempre acionado com o objetivo de prevenir ou terminar litígios mediante concessões recíprocas entre os sujeitos da relação jurídica tributária",opina Carlos Valder do Nascimento[11]

José Eduardo Melo[12] entende ser a transação um " autêntico acordo entre a Fazenda Pública e os devedores ". Neste ponto há de se considerar a advertência de Vittorino Cassione[13]de que "o instituto da transação somente ocorre em caso excepcionais,em que o devedor está em situação difícil.

José Jaime de Macedo Oliveira[14], em seus comentários ao Código Tributário Nacional, indica ser a transação "hipótese especialíssima ( tanto que a lei tem que indicar autoridade competente para firmá-la),cuja característica básica, que a distingue da renúncia da remissão e da doação é a reciprocidade de ônus e vantagens". Considerando ainda, em relação ao artigo 174 do citado diploma legal, que:" o presente artigo refere-se a ' terminação de litígio' (e não 'determinação de litígio',erradamente lá escrito),só se pode cogitar de transação em havendo processo contencioso de natureza judicial".

Sacha Coelho[15],em seu Manual de Direito Tributário, indica que: "Transigir não é pagar é operar a possibilidade de pagar. Éabrir mão de direitos para resolver litígios preventiva ou litigiosamente (antes do litígio ou para evitá-lo) ou durante este para obviá-lo".

Deflui-se dos conceitos acima que a transação em Direito Tributário exige habilitação legal,assim entendida como a autorização expressa emlei específica, para que a Administração Pública possa transacionar,não podendo esta ultrapassar seus exatos limites. Tal fato é ilustrado no acórdão abaixo:

"A transação se lançada sob o império da lei vigente,não pode estar sujeita a modificações posteriores só pela querença de uma das partes, mormente se a alteração advém de simples resolução administrativa,sob pena de se negar o princípio dopacta sunt servanda. Assim,se foi celebrada transação concernente a crédito tributário sem se considerar o reajuste pela variação do indicador econômico,deixando evidentea renúncia da fazeda ao critério correcional,para se louvar em valores fixos,inadmissível a incidência, a posteriori e in perjus,de uma inovação monetariamente mais onerosa em seu favor", ."(TJMG -Ap.78.146/5 5ª Câmara Cível. Rel. Des. Corrêa de Martins- O Estado de Minas"09.08.90)[16].

3 Transação Tributária em face dos princípios estatais:

Hugo de Brito Machado[17],em seu artigo para a Revista Dialética de Direito Tributário, comenta que :" Tanto como no Direito Privado a transação é um acordo,que se caracteriza pela ocorrência de concessões mútuas. Mas no Direito Tributário a transação tem peculiaridades. A primeira,que se impõe em virtude da natureza tributária,consiste na dependência de previsão legal expressa. E a segunda, consiste em que ela se presta exclusivamente para terminar litígios". Mais adiante comenta:" para que seja possível a transação no Direito Tributário impõe-setenha sido instaurado o litígio ,mas não há de se exigir que este se caracterize pela propositura de ação judicial. Basta que tenha sido impugnado, pelo sujeito passivo da obrigação tributária, um auto de infração contra o mesmo lavrado. É necessário pelo menos que se tenha estabelecido uma pendência,dando lugar a instauração de um procedimento administrativo a ser julgado pelo órgão administrativo competente".

O instituto estudado sob a ótica do Direito Tributário está sujeito a todos os princípios e mandamentos legais inerentes ao ramo do Direito Público, apesar de possuir os mesmos elementos constitutivos do Direito Privado.

Portanto,para se operara transação tributária,como dito, e absolutamente necessária à edição de uma norma autorizadora e específica, tendo em vista quea administração não goza de poder discricionário para firmar o pacto. Tal entendimento é secundado por nossos tribunais,conforme julgado abaixo:

"ACORDO CELEBRADO ENTRE AS PARTES. AUSÊNCIA DE LEI MUNICIPAL DISCIPLINADORA DO INSTITUTO DA TRANSAÇÃO NA ESFERA JURISDICIONAL DO MUNICÍPIO. INVALIDADE. A OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA, PELA NATUREZA, CONSTITUI BEM INDISPONÍVEL POR PARTE DOS AGENTES ADMINISTRATIVOS E POLÍTICOS, NÃO PODENDO, POR ISSO, NA AUSÊNCIA DE LEI MUNICIPAL DE CARÁTER GERAL OU ESPECÍFICO, SER OBJETO DE TRANSAÇÃO E, BEM ASSIM, OS ÔNUS DECORRENTES DA SUCUMBÊNCIA, COM BASE EM DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO."(TARS. 1ª Câmara Cível. Unânime. Apelação Cível nº 194019311. Rel. Juiz SALVADOR HORÁCIO VIZZOTTO. Em 31.05.94).

Vale ressaltar que os princípios de Direito Público compõem o rol dos princípios também aplicados ao gênero Direitos Humanos e,impositivamente, à sua espécie, Direitos dos Cidadãos.

A transação tributária contém os mesmo elementos constitutivos que a transação do Direito Civil, a saber, acordo entre as partes, intenção de pôr fim a um litígio existente e concessões recíprocas. Entretanto,a mesma, em Direito Tributário, caracteriza-se pela necessidade de Lei autorizadora.

No pólo ativo da relação está sempre o Estado, ou o ente a que ele delega a função de receber tributos, como por exemplo a Fazenda Pública. Pelo fato do acordo formulado decorrer exclusivamente da lei,ou seja, não havendo poder de discricionariedade do sujeito ativo ao proceder a transação este deverá seguir a risca o mandamento contido na norma jurídica que permitiu o pacto.

Portanto,o instituto da transação no Direito Tributário, em face dos princípios da legalidade e da indisponibilidade dos interesses públicos, é limitado pelas concessões que a poder público possa vir a fazer ao sujeito passivo e ainda traz consigo a clareza de que só é possível transacionar para ter fim à demanda judicial,ou seja,só existemtransações terminativas.

A transação tributária não se confunde compuro e simples parcelamento do débito, em razão do primeiro instituto extinguir o crédito tributário, e o segundo, o suspender. Daí porque, em havendo inadimplemento do pacto, ou seja, o não cumprimento da dever assumido, o crédito tributário volta a ser exigível.

Observe-se o vertente julgado do Superior Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

" Ementa: execução fiscal. parcelamento. suspensão do processo. precedentes do EG. STJ. O crédito tributário só se extingue nas hipóteses previstas no artigo 156 do CTN, nas quais não se insere o parcelamento da dívida. O parcelamento constitui mera dilação do prazo de pagamento, não constituindo novação ou transação e, portanto, não sendo fato hábil a extinguir a execução, o que somente poderá ocorrer quando do adimplemento da última parcela, no prazo consignado.Súmula: Deram provimento ao apelo."(TJMG –AP. nº1.0000.00.314792-3/000(1)-Data do acórdão: 08/04/2003 Rel. Des BRANDÃO TEIXEIR, publicado em 23/05/2003 ).

Recurso Especial. Tributário. O Parcelamento Da Dívida Tributária

Nos Embargos À Execução Não Implica A Extinção Da Execução Mas A Sua

Suspensão.1. O parcelamento do débito na execução fiscal implica, tão-somente,

a suspensão do processo, conservando-se perene a Certidão da Dívida

Ativa a sustentar a execução até que se extinga a dívida, podendo

operar-se a continuidade da execução fiscal pelo saldo remanescente,

se o parcelamento não restar cumprido integralmente pelo sujeito

passivo.2. A figura do parcelamento não se confunde com a transação

extintiva do crédito. A autocomposição bilateral ou transação é

forma de extinção do crédito tributário, consoante determina o

art.156, III do CTN, implicando no término do direito da Fazenda

Pública de cobrar a obrigação tributária.3.Considerando que a transação é a forma pela qual as partes previnem ou terminam litígios mediante concessões mútuas, enquanto

que o parcelamento é a mera dilação de prazo para o devedor honrar

sua dívida, não há que falar em naturezas semelhantes. Ao revés, no

parcelamento, a dívida ativa não se desnatura pelo fato de ser

objeto de acordo de parcelamento, posto que não honrado o

compromisso, retoma ela o os seus privilégios, incidindo a multa e

demais encargos na cobrança via execução fiscal.

4. É novel regra assente no Código Tributário Nacional que o

parcelamento do débito é meramente suspensivo.5. Recurso especial provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, darprovimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Denise Arruda e José Delgado votaram com o Sr. Ministro Relator.Ausente, justificadamente,o Sr. Ministro Francisco Falcão.(STJ- RESP 514351 / PR ; Recurso Especial 2003/0023163-7 - DJ Data:19/12/2003 PG:00347-Rel. Min. Luiz Fux (1122)- Data Da Decisão 20/11/2003 - T1 - Primeira Turma).

Em face da tese acima, Vladimir Passos Freitas, citando Eduardo Marcial Ferreira Jardim[18], entende que" nos lindes da tributação,contudo,tenho para mim que não há lugar para a transação,..., não padece dúvida que o aludido instituto afigura-se incompatível com aspremissas à tributação,dentre elas a necessária discricionariedade que preside a transação..." .

Efetivamente, a falta de disposição volitiva descarateriaza à transação tributária,em face de não existir transação quando uma das partes está limitada.Ocorrendo,tal hipótese, no campo do Direito Tributário, portanto, como relatou Eduardo Jardim, tal instituto não é integralmente aplicado às hostes do campo tributário. Porém,é norma do Direito Positivo Brasileiro, em razão de o legislador entender que,em determinadas condições, o Estado pode se valer datransação para auferir a pecúnia necessária à consecução do "bem comum",ao facilitar, exatamente no momento de discussão de um crédito tributário, o adimplemento do dever tributário docontribuinte,por força de um pacto, com concessões mútuas.

4Transação, exemplos:

Nos estudos procedidos encontramos o instituto da transação sendo utilizado em normas estaduais e municipais,como instrumento de extinção da obrigação tributária, vejamos alguns exemplos:

Exemplo – 1 -Governo do Estado do Espírito Santo[19](D.O. 02.05.94)- LEI Nº 4.901

O GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Faço saber que a Assembléia Legislativa decretou e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º. - Fica o Poder Executivo autorizado a celebrar com a xxxxxxxxxxxxx S/A, transação em juízo, nos termos do artigo 171, do Código Tributário Nacional - CTN, com vistas à extinção da demanda judicial, relacionada com a incidência do ICMS nas operações de exportação de celulose efetuadas após a vigência da Lei Complementar nº. 65, de 15 de abril de 1991.

Art. 2º. - O equivalente a 60% (sessenta por cento) dos valores depositados em juízo, atualizada monetariamente e acrescidos de juros, vinculado ao processo objeto de demanda judicial referida no artigo anterior, será levantado pelo Estado do Espírito Santo, observado o seguinte:

I.40% (quarenta por cento) constituirão receita tributária do Estado.

II.20% (vinte por cento) constituirão créditos da xxxxxxxxxxx S/A, a ser compensado com os débitos em operações sujeitas a incidência do ICMS.

Art. 3º. - O saldo equivalente a 40% (quarenta por cento) dos valores depositados em juízo, atualizado monetariamente e acrescido de juros, será levantado pela xxxxxxxxx S/A.

Art. 4º. - Fica assegurado aos municípios, na forma da Lei, a participação de 25% (vinte e cinco por cento), sobre o montante do valor levantado pelo Estado do Espírito Santo, consignado no inciso I, do artigo 2º..

Art. 5º. - O saldo do crédito referido no inciso II do artigo 2º. será atualizado a partir da data do levantamento ''Prórata'' dia, com base nos índices de correção monetárias e juros utilizados pelo Banco do Estado do Espírito Santo, na atualização dos depósitos judiciais.

Art. 6º. - Fica mantida até 31 de março de 2.002, a carga tributária máxima efetiva de até 4,55% (quatro inteiros e cinqüenta e cinco centésimos por cento), do valor FDB da celulose exportada, mediante o estorno de crédito proporcional.

Art. 7º. - Nas transferências internas de madeira, com destino à industrialização, a base de cálculo do ICMS, será apurada, até 31 de março de 2.004, com fundamento no critério de execução florestal previsto na legislação do imposto de renda.

Art. 8º. - Ficam excluídas da incidência do ICMS, até 31 de março de 2004, as transferências de madeira de reservas florestais com destino a estabelecimento industrial desde que ambos estejam localizados no mesmo município.

Art. 9º. - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 10 - Revogam-se as disposições em contrário.

Ordeno, portanto, a todas as autoridades que a cumpram e a façam cumprir como nela se contém.

O Secretário de Estado da Justiça e da Cidadania faça publicá-la, imprimir e correr.

Palácio Anchieta, em Vitória, 29 de abril de 1994.

 

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
Governador do Estado

 

XXXXXXXXXXXX

Secretário de Estado de Justiça
e da Cidadania
(Em Exercício)

 

XXXXXXXXXXXXXXXXXXX
Secretário de Estado da Fazenda

 

 

Exemplo- 2: CONVÊNIO ICMS N.º 33 DE 26 DE ABRIL DE 2000[20]

Autoriza os Estados e o Distrito Federal
a celebrar transação, a não constituir
crédito ou a desconstituí-lo, nos casos e
condições que menciona.

O Ministro de Estado da Fazenda, os Secretários de Fazenda, Finanças ou Tributação e o Gerente de Receita dos Estados e do Distrito Federal, na 42ª reunião extraordinária do Conselho Nacional de Política Fazendária, realizada em Brasília, DF, no dia 26 de abril de 2000, tendo em vista o disposto na Lei Complementar nº 24, de 07 de janeiro de 1975, resolvem celebrar o seguinte

C O N V Ê N I O

Cláusula primeira.  Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a celebrar transação que importe em extinção de crédito tributário, a não constituir crédito tributário ou a desconstituí-lo, sempre que o litígio envolva matéria tributável igual a objeto de reiteradas decisões do Superior Tribunal de Justiça ou de decisão proferida por pelo menos dois terços dos membros do Pleno do Supremo Tribunal Federal, definitivas de mérito e desfavoráveis ao sujeito ativo.

Parágrafo único - No caso de litígio judicial, a celebração fica condicionada à renúncia a eventual direito a verbas de sucumbência, responsabilizando-se ainda o sujeito passivo da obrigação tributária pelo pagamento das custas e demais ônus processuais.

Cláusula segunda. Este convênio entra em vigor na data de sua ratificação nacional, produzindo efeitos até 30 de setembro de 2000.

Brasília, DF, 26 de abril de 2000

CONVÊNIO ICMS N.º 081 DE 28 DE JUNHO DE 2002[21]

Prorroga as disposições do Convênio 
ICMS 33/00, de 26.04.00, que autoriza 
os Estados e o Distrito Federal a celebrar 
transação, a não constituir crédito ou a 
desconstituí-lo.

O Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, na sua 106ª reunião ordinária, realizada em Porto Alegre, RS, no dia 28 de junho de 2002, tendo em vista o disposto naLei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, resolve celebrar o seguinte

C O N V Ê N I O

Cláusula primeira. Ficam prorrogadas, até 31 de julho de 2004, as disposições contidas no Convênio ICMS 33/00, de 26 de abril de 2000.

Cláusula segunda. Este convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional, produzindo efeitos a partir de 1° de agosto de 2002.
 

Porto Alegre, RS, 28 de junho de 2002

 

 

Exemplo 2: Estado de Minas Gerais - LEI Nº 13.435, DE 30 DE DEZEMBRO DE 1999[22].

Altera dispositivos da Lei nº 6.763, de 26 de dezembro de 1975, que consolida a legislação tributária do Estado, e da Lei nº 13.243, de 23 de junho de 1999, que dispõe sobre a cessão, a compensação e a quitação de créditos tributários e dá outras providências.

O Povo do Estado de Minas Gerais, por seus representantes, decretou e eu, em seu nome, sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º - O caput e o § 1º do art. 217 da Lei nº 6.763, de 26 de dezembro de 1975, passam a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 217 - O Poder Executivo poderá realizar transação, conceder moratória, parcelamento de débito fiscal e ampliação de prazo de recolhimento de tributo, observadas, relativamente ao ICMS, as condições gerais definidas em convênio.

§ 1º - O Poder Executivo poderá delegar à autoridade fazendária a ser indicada em decreto a competência prevista no caput deste artigo, inclusive para estabelecer outras condições e formalidades relativas às formas especiais de extinção de crédito tributário nele mencionadas."

Art. 2º - O art. 218 da Lei n.º 6.763, de 26 de dezembro de 1975, fica revigorado com a seguinte redação:

"Art. 218 - A transação será permitida em casos excepcionais, definidos em decreto, e:

I - alcançará apenas as parcelas correspondentes às multas, limitada a:

a) 50% (cinqüenta por cento) do seu valor, no caso de exigência fiscal decorrente exclusivamente de descumprimento de obrigação tributária acessória;

b) 80% (oitenta por cento) do seu valor, nos demais casos;

II - efetivar-se-á no curso de contencioso administrativo fiscal ou de demanda judicial.

Parágrafo único - A transação de que trata este artigo dependerá de parecer conclusivo favorável emitido por comissão composta por servidores fazendários da área de Administração Tributária e por Procurador da Fazenda Estadual, a ser instituída pelo Secretário de Estado da Fazenda por meio de resolução."

Exemplo - 4:Município de Tangará da Serra[23] - Leinº 1843/2002 de 26 de fevereiro de 2.002.

Autoriza o chefe do Poder Executivo a proceder à composição de débito através do instituto da transação e dá outras providências.

A Câmara Municipal de Tangará da Serra, Estado de Mato Grosso, tendo em vista o que dispõe o artigo 63 da Lei Orgânica Municipal, aprovou do Executivo Municipal; e

O senhor Prefeito Municipal, xxxxxxxx, sanciona a seguinte Lei:

Artigo 1º - Fica o chefe do Poder Executivo Municipal autorizado a proceder à composição de débito através do instituto da transação com a empresa xxxxxxxxx Lanchonete – ME, pessoa jurídica de direito privado,devidamente inscrita no CNPJ sob o nº xxxxxxxxxx,com sede à Rua xxxxxxxxxxxx, no TerminalRodoviário de Tangará da Serra- MT ,representado por seu proprietário,Sr. xxxxxxxxxxxx, brasileiro,divorciado, comerciante,portador da Cédula de Identidade – xxxxxxxxx, SSP/MT e CPF/MF nº xxxxxxxxxxx, residente e domiciliado na Cidade de Tangará da Serra – MT., conforme minuta do contrato de confissão de Dívida c/c Transação que faz parte integrante desta lei.

Artigo 2º- Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

Prefeitura Municipal de Tangará da Serra, Estado de Mato Grosso, aos vinte e seis dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e dois, 25º Aniversário de Emancipação Político – Administrativo.

Minuta – Anexo I

Instrumento particular de termo de confissão de dívida,cumulada com transação que fazem entre as partes abaixo qualificadas.

Pelo presente instrumento particular de Termo de Confissão de Dívida,cumulada com Transação que fazem entre si de um lado o Município de Tangará da Serra – MT., Pessoa Jurídica de Direito xxxxxxxxxxxxx,nº 50 – W, nesta Cidade de Tangará da Serra – MT., adiante denominado CREDOR, no ato representado pelo atual Prefeito Municipal xxxxxxxxx, brasileiro , casado, portador da cédula de Identidade – RG nºxxxxxxx, SSP – MT., e CPF/MF nº xxxxxxxxx,residente e domiciliado nestacidade de Tangará da Serra – MT.,e ,de outro a Empresaxxxxxxxxx xxxxxxx Lanchonete – ME, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº xxxxxxxxxx,com sede à Rua xxxxxxxxxxx, no TerminalRodoviário de Tangará da Serra- MT adiante denominada DEVEDORA,representado por seu proprietário, Sr. xxxxxxxxxxx, brasileiro,divorciado, comerciante,portador da Cédula de Identidade – RG nº xxxxxxx, SSP/MT e CPF/MF nº xxxxxxxxx, residente e domiciliado na Cidade de Tangará da Serra – MT., as partes resolvem proceder a presente transação, ajustando-a de conformidade com as cláusulas e condições que a seguir são estabelecidas:

"CLÁUSULA PRIMEIRA – DA FINALIDADE:

– A presente transação tem por finalidade a extinção de parte da dívida ativa não-tributária descrita na cláusula segunda do presente Contrato.

CLÁUSULA SEGUNDA – DO CRÉDITO:

2.1 – O CREDOR possui um crédito junto à DEVEDORA da importância de R$ 12.703,87 (doze mil, setecentos e três reais, oitenta e sete centavos), referente à Rendas do Terminal Rodoviário – Locação de Sala/Lanchonete no Terminal Rodoviário de Tangará da Serra – MT, conforme relatório discriminativo que faz parte integrante do presente Contrato.

CLÁUSULA TERCEIRA – DÉBITO E DA CONFISSÃO DA DÍVIDA:

3.1 – A DEVEDORA, neste ato, assume e confessa a dívida contraída junto ao CREDOR correspondente ao valor descrito na cláusula anterior, importância com a qual concorda expressamente.

CLÁUSULA QUARTA – DA TRANSAÇÃO E EXTINÇÃO DO DÉBITO:

4.1 – Assim, visando comporem amigavelmente, as partes contraentes resolvem proceder a presente transação, mediante as seguintes condições:

4.1.1 – A DEVEDORA executará as obras de reforma da sala da lanchonete localizada no Terminal Rodoviário de Tangará da Serra – MT., de acordo com o projeto e memorial descritivo que fazem parte integrante do presente Contrato.

4.1.1.1 – O prazo para conclusão é de 30 (trinta) dias, contados da data de expedição da ordem de serviços.

4.1.1.2 – Para execução da obra a DEVEDORA gastará a importância de R$ 6.200,00 (seis mil e duzentos reais), conforme orçamento que faz parte integrante do presente Contrato.

4.1.1.3 – Todas as demais despesas com pagamento de taxas e demais encargos correrão por conta da DEVEDORA.

4.2 – Assim, em virtude dos custos com a execução das obras de reforma da sala da Lanchonete da Rodoviária, parte do débito da DEVEDORA, no valor de R$ 12.703,87 (doze mil, setecentos e três reais, oitenta e sete centavos), será liquidado, deduzindo-se a importância de R$ 6.200,00 (seis mil e duzentos reais).

4.2.1 – O saldo devedor remanescente de R$ 6.503,87 (seis mil, quinhentos e três reais, oitenta e sete centavos), acrescido de juros de mora e correção monetária deverá ser liquidado, impreterivelmente, dentro de 60 (sessenta) dias, contados da data de publicação da Lei.

4.2.2 – A liquidação somente será efetivada quando houver a conclusão das obras de reforma da sala da lanchonete do Terminal Rodoviário de Tangará da Serra – MT., mediante a apresentação de Termo de Conclusão a ser expedido pela Secretaria Municipal de Infra-Estrutura.

4.3 – A não liquidação da dívida no prazo estabelecido no item 4.21, importará na automática rescisão do contrato de locação.

CLÁUSULA QUINTA – DAS BENFEITORIAS:

5.1 – As benfeitorias, objeto das obras de reforma da sala da lanchonete do Terminal Rodoviário de Tangará da Serra – MT., serão incorporadas ao imóvel de propriedade do CREDOR, as quais não gerarão qualquer direito de indenização, posto que, as mesmas, de forma indireta, estão sendo pagas pelo CREDOR.

5.2 – O presente Contrato tem como fundamento legal o artigo 1.025 do Código Civil, Lei nº 4.320/64, de 17 de março de 1964, bem como a Lei Municipal nº xxxx/2002, de xxx de.xx. de 2002.

CLÁUSULA SEXTA – DO FORO:

6.1 – Fica eleito o Foro da Comarca de Tangará da Serra – MT., para dirimir quaisquer dúvidas acerca da interpretação do presente Instrumento Particular de Termo de Confissão de Dívida, cumulada com Transação, com exclusão de qualquer outro, por mais privilegiado que seja.

E, por estarem justas e acordadas, as partes firmam o presente Instrumento Particular de Termo de Confissão de Dívida, cumulada com Transação, em 04 (quatro) vias de igual forma e teor, juntamente com as testemunhas abaixo arroladas, tudo para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

Tangará da Serra – MT., ... de ... de 2002.

MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA – MT

_________________________

Credor

___________________________

Devedora

TESTEMUNHAS:

___________________________________________________

 

Nos exemplos acima apresentados, em que o instituto da transação é praticado,temos cristalinamente demonstrado as sua hipóteses de incidência e os seus elementos constitutivos.

O princípio da legalidade,ou autorização legal para a transação está presente nos comandos legais apresentados,testificando que só através de uma Lei autorizadora é possível,em Direito Tributário, haverum pacto entre "fisco" e contribuinte.

Os sujeitos envolvidos na transação também estão indicados no regramento que autoriza o acordo, quer de forma genérica, ao abranger a todos os devedores em situação de igualdade ou, devidamente individualizado quando se tratar de apenas um devedor,.

As normas ofertadas alhures deixam patente queseu nascimento advém da intenção de pôr fima um litígio envolvendo o devedor e o credor do crédito tributário.

As concessõesmútuas estão disciplinadas no corpo do diploma legal atinente à transação.

Há de se notar, em todos os comandos legais apresentados,a existência de limitações das concessões pelo órgão público transator, em decorrênciada sua impossibilidade de renunciar receita. Pecúnia esta, a ser alocada em serviços e obras públicas necessárias à garantia dos direitos básicos do cidadão.

5 Transação e o REFIS:

O REFIS (Programa de Recuperação Fiscal), editado pelo Poder Executivo Federal,é outro exemplo de transação tributária, em razão de apresentar as características do instituto tributário estudado.

O programa instituído pela Lei nº 9.964, de 10 de abril de 2000, na dicção da Receita Federal[24] "destina-se a promover a regularização de todos os créditos da União, na condição de Contribuinte ou Responsável, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal – SRF, e pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, constituídos ou não, inscritos ou não em dívida ativa, ajuizados ou não, com exigibilidade suspensa ou não, inclusive os retidos e não recolhidos, com vencimento até 29 de fevereiro de 2000".

Com o término da vigência do primeiro REFIS, um segundo,com as mesmas características do anterior, foi instituído pela Lei nº 10.684, de 2003.

Lei nº 10.684, de 30 de maio de 2003- DOU de 31.5.2003, Edição Extra
Retificada pelo DOU de 9.6.2003

Altera a legislação tributária, dispõe sobre parcelamento de débitos junto à Secretaria da Receita Federal, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e ao Instituto Nacional do Seguro Social e dá outras providências

O P R E S I D E N T E  D A  R E P Ú B L I C A Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º Os débitos junto à Secretaria da Receita Federal ou à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, com vencimento até 28 de fevereiro de 2003, poderão ser parcelados em até cento e oitenta prestações mensais e sucessivas.

§ 1º O disposto neste artigo aplica-se aos débitos constituídos ou não, inscritos ou não como Dívida Ativa, mesmo em fase de execução fiscal já ajuizada, ou que tenham sido objeto de parcelamento anterior, não integralmente quitado, ainda que cancelado por falta de pagamento.

§ 2º Os débitos ainda não constituídos deverão ser confessados, de forma irretratável e irrevogável.

§ 3º O débito objeto do parcelamento será consolidado no mês do pedido e será dividido pelo número de prestações, sendo que o montante de cada parcela mensal não poderá ser inferior a:

I - um inteiro e cinco décimos por cento da receita bruta auferida, pela pessoa jurídica, no mês imediatamente anterior ao do vencimento da parcela, exceto em relação às optantes pelo Sistema Simplificado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES, instituído pelaLei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996 , e às microempresas e empresas de pequeno porte enquadradas no disposto no art. 2º- da Lei nº 9.841, de 5 de outubro de 1999, observado o disposto no art. 8º desta Lei, salvo na hipótese do inciso II deste parágrafo, o prazo mínimo de cento e vinte meses;

II - dois mil reais, considerado cumulativamente com o limite estabelecido no inciso I, no caso das pessoas jurídicas ali referidas;

III - cinqüenta reais, no caso de pessoas físicas.

§ 4º- Relativamente às pessoas jurídicas optantes pelo SIMPLES e às microempresas e empresas de pequeno porte, enquadradas no disposto no art. 2º da Lei nº 9.841, de 5 de outubro de 1999, o valor da parcela mínima mensal corresponderá a um cento e oitenta avos do total do débito ou a três décimos por cento da receita bruta auferida no mês imediatamente anterior ao do vencimento da parcela, o que for menor, não podendo ser inferior a:

I - cem reais, se enquadrada na condição de microempresa;

II - duzentos reais, se enquadrada na condição de empresa de pequeno porte.

§ 5º Aplica-se o disposto no § 4º às pessoas jurídicas que foram excluídas ou impedidas de ingressar no SIMPLES exclusivamente em decorrência do disposto no inciso XV do art. 9º daLei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996 , desde que a pessoa jurídica exerça a opção pelo SIMPLES até o último dia útil de 2003, com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2004, nos termos e condições definidos pela Secretaria da Receita Federal.

§ 6º O valor de cada uma das parcelas, determinado na forma dos §§ 3º e 4º, será acrescido de juros correspondentes à variação mensal da Taxa de Juros de Longo Prazo - TJLP, a partir do mês subseqüente ao da consolidação, até o mês do pagamento.

§ 7º Para os fins da consolidação referida no § 3º, os valores correspondentes à multa, de mora ou de ofício, serão reduzidos em cinqüenta por cento.

§ 8º A redução prevista no § 7º não será cumulativa com qualquer outra redução admitida em lei, ressalvado o disposto no § 11.

§ 9º Na hipótese de anterior concessão de redução de multa em percentual diverso de cinqüenta por cento, prevalecerá o percentual referido no § 7º determinado sobre o valor original da multa.

§ 10. A opção pelo parcelamento de que trata este artigo exclui a concessão de qualquer outro, extinguindo os parcelamentos anteriormente concedidos, admitida a transferência de seus saldos para a modalidade desta Lei.

§ 11. O sujeito passivo fará jus a redução adicional da multa, após a redução referida no § 7º à razão de vinte e cinco centésimos por cento sobre o valor remanescente para cada ponto percentual do saldo do débito que for liquidado até a data prevista para o requerimento do parcelamento referido neste artigo, após deduzida a primeira parcela determinada nos termos do § 3º ou 4º.

Art. 2º Os débitos incluídos no Programa de Recuperação Fiscal - REFIS, de que trata a Lei nº 9.964, de 10 de abril de 2000, ou no parcelamento a ele alternativo, poderão, a critério da pessoa jurídica, ser parcelados nas condições previstas no art. 1º, nos termos a serem estabelecidos pelo Comitê Gestor do mencionado Programa.

Parágrafo único. Na hipótese deste artigo:

I - a opção pelo parcelamento na forma deste artigo implica desistência compulsória e definitiva do REFIS ou do parcelamento a ele alternativo;

II - as contribuições arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS retornarão à administração daquele órgão, sujeitando-se à legislação específica a elas aplicável;

III - será objeto do parcelamento nos termos do art. 1º o saldo devedor dos débitos relativos aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal.

Art. 3º Ressalvado o disposto no art. 2º, não será concedido o parcelamento de que trata o art. 1º na hipótese de existência de parcelamentos concedidos sob outras modalidades, admitida a transferência dos saldos remanescentes para a modalidade prevista nesta Lei, mediante requerimento do sujeito passivo.

O Programa de Recuperação Fiscal apresenta elementos do instituto tributário da transação, daí porque é considerado um de seus exemplos,vejamos:

Através da adesão ao REFIS , o devedor(contribuinte ou responsável) que litiga judicialmente ou não com o credor,no caso, a Secretária da Receita Federal-SRF e Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, tem o seu débito parcelado,mediante a condição de desistir de toda e qualquer ação judicial.

Hugo de Brito Machado[25], em artigo publicado na Revista Dialética de Direito Tributário nº 75,comenta o tema citandoa sentença do Juiz Federal Danilo Fontenelle Sampaio, da 9ª Vara no Ceará,nos seguintes termos: "o REFIS caracteriza-se como uma transação,que se divide em duas fases, sucessivas mas independentes: a primeira ocorre quando o contribuinte aceita e satisfaz os termos impostos pela lei,renuncia o direito pleiteado nas ações que discutem a validade do crédito e desiste destas, adquirindo o direito de efetuar o pagamento dos seus débitos de forma parcelada e conforme o percentual de desconto estipulados. A segunda é compreendida como a continuidade dessa transação e consiste na efetivação fática do parcelamento deferido,com o pagamento das prestações".

Poder-se-ia entender que o REFIS representaria, simplesmente, uma modalidade de suspensão do crédito tributário,em razão do seu fim último ser a recuperação do crédito tributário,mediante a concessão de parcelamento ao devedor.Estaríamos,assim, em contradição com a nossa assertiva de que o parcelamento do débito tributário não se constitui uma transação,em razão de só suspende a exigibilidade do crédito tributário.

Todavia,não há nenhuma contradição em minha afirmação,visto quedevemos relembrar queparaa transação se efetuar se faz necessário que o sujeito passivo da obrigação tributária, renuncie a toda e qualquer ação judicial , seja ela presente ou futura,isto como contraprestação à concessão do Sujeito ativo em lhe parcelar o débito.

Resumindo,temos que o REFIS é um pacto de dois sujeitos,um no pólo ativo e outro no passivo da relação jurídica obrigacional tributária,no qual, via concessões mútuas, resolvemas questões atinentes a crédito tributário exigido, sendo este ato uma transação tributária especial.

A especificidade desta transação, se dar por dois motivos: o primeiro decorre da feitura do pacto em si e o seguinte do cumprimento do dever assumido,ou seja,em suafase inicial,a feitura da avenca devem as partes proceder aconcessões mútuas e assumirem obrigações,notadamente,o pagamento parcelado pelo lado devedor, e no segundo momento com a adimplência do obrigado haver extinção de sua obrigação tributária.

Portanto,o REFIS é uma transação que se perfaz em dois momentos, no primeiro ocorre o acordo das partes envolvidas,com concessões mútuas e o parcelamento, e, no segundo após a satisfação das prestações pecuniárias se dá à extinção do dever .

Em artigo publicado na internet sob o título de "A Suspensão da Exigibilidade do Crédito Tributário",Sacha Calmon Navarro Coelho[26] leciona que:" em ocorrendo, por mútuo consentimento, acordo entre o sujeito passivo, por força de sua vontade, e o sujeito ativo, com a permissão da lei, sobre o parcelamento ou o adiamento do pagamento, fica a Fazenda impedida de exigir a totalidade do crédito, enquanto perdurar o acordo. Para ocorrer a moratória ou o parcelamento do pagamento, não é necessário - embora em certas circunstâncias já exista - haver lançamento, mas tão-somente a obrigação e o crédito dela derivado. O sujeito passivo declara-se devedor, e o sujeito ativo consente em adiar o pagamento (moratória propriamente dita) ou em parcelá-lo em duas ou mais prestações, nos termos da lei (moratória de prestações sucessivas).A moratória, lato sensu, não é transação, que no Direito Brasileiro não pode ser preventiva (art. 171 do CTN), mas tão-somente terminativa de litígio judicial. Pode, no entanto, decorrer de transação judicial, já que esta é, no fundo, modus operandi.O crédito tributário, se resistir, no todo ou em parte, a qualquer das cláusulas de suspensão de sua exigibilidade, somente desaparecerá em razão das causas extintivas, que serão estudadas à frente, incluindo-se entre tais a anistia e delas excluída a isenção, figuras que o Código agrupa sob a denominação imprópria de exclusão do crédito tributário.

Estamos a dizer que inexiste, cientificamente, exclusão do crédito tributário. Existem, tão-somente, as modalidades de sua extinção. Sim, porque a isenção impede o seu nascimento, e a anistia dispensa o pagamento de multa fiscal devida, assim como a remissão dispensa o pagamento de tributo devido, esta última corretamente arrolada entre as causas extintivas.

Observe-se o julgado abaixo apresentado:

"Ementa: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADESÃO AO REFIS. DESISTÊNCIA DA

AÇÃO. CABIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 26 DO CPC, 2º, 3º,

I, E 13, § 3º, DA LEI N. 9.964/2000. DECRETO-LEI N. 1.025/69.

ENCARGO LEGAL. VERBA HONORÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE DUPLICIDADE DE

CONDENAÇÃO.

A adesão ao Programa de Recuperação Fiscal - REFIS não é imposta

pelo Fisco, mas sim uma faculdade dada à pessoa jurídica que, ao

optar pelo Programa, sujeita-se à confissão do débito e à

desistência dos embargos à execução. In casu, portanto, a

embargante, que optou pelo parcelamento do débito através da adesão

ao REFIS, com a conseqüente desistência da ação, deve submeter-se ao

pagamento de honorários advocatícios (artigos 26 do CPC, 2º, 3º, I,

e 13, § 3º, da Lei n. 9.964/2000).

Uma vez que o encargo de 20% previsto no art. 1º do D.L. 1.025/69,

além de atender a despesas com a cobrança de tributos não

recolhidos, substitui os honorários advocatícios, "é inadmissível a

condenação em duplicidade da referida verba, caracterizando inegável

"bis in idem" e afrontando o princípio de que a execução deve

realizar-se da forma menos onerosa para o devedor"(REsp n.

181.747/RN, Rel. Min. Peçanha Martins, DJ de 10.04.2000).

Recurso especial não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima

indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior

Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do recurso, nos

termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Laurita

Vaz, Paulo Medina, Francisco Peçanha Martins e Eliana Calmon votaram

com o Sr. Ministro Relator. RESP 436311 / RS ; RECURSO ESPECIAL

2002/0062705-9 - DJ DATA:12/05/2003 PG:00283 – Rel. Min. FRANCIULLI NETTO (1117) – Data da Decisão: 15/10/2002 - T2 - SEGUNDA TURMA.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. INEXISTÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. OMISSÃO NO TRIBUNAL "A QUO" NÃO SANADA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ADUÇÃO DE VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS LEGAIS AUSENTES NA DECISÃO RECORRIDA. SÚMULA Nº 211/STJ. 1. Agravo Regimental contra decisão que negou seguimento ao recurso especial intentado pela parte agravante, ante a ausência de prequestionamento 2. Acórdão "a quo" segundo o qual ocorrendo acordo por força de lei para parcelamento de débito fiscal (REFIS), no qual incidem acréscimos legais, descabe condenação do devedor em honorários advocatícios na ação de embargos. 3. Ausência do necessário prequestionamento. Dispositivos legais indicados como afrontados não abordados, em nenhum momento, no âmbito do voto-condutor do aresto hostilizado. 4. Não basta apenas que o acórdão dos embargos declaratórios afirme que, para não causar eventuais prejuízos na interposição de recursos para as instâncias superiores, tenham-se por prequestionados dispositivos legais e/ou constitucionais, sem que, de fato, tal haja ocorrido. 5. Estabelece a Súmula nº 211/STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal 'a quo'." 6. Agravo regimental não provido.(AGREsp 416821/SC; Relator(a) Min. JOSÉ DELGADO - j.04/06/2002)."

Tal posição não é totalmente aceita,pois existem doutrinadores eaté julgadores que entendem que o Programa de Recuperação Fiscal é expressão do instituto do parcelamento de débito tributário e corolariamente da suspensão ou exclusão do crédito tributário.

Observemos o julgado seguinte,como ilustração da assertiva acima:

Ementa: Processo Civil E Tributário - Agravo Regimental - Execução Fiscal -

Suspensão - Inscrição No Programa De Recuperação Fiscal (Refis) -

Homologação Tácita - Finalidade Do Programa - Parcelamento Dos

Débitos Fiscais - Função Social.

1. As disposições que regem o ingresso da empresa devedora junto ao

REFIS prevêem a homologação tácita do pedido de inscrição se a

Comissão encarregada de examinar tais pedidos não se manifestar no

prazo de 75 (setenta e cinco dias).

2. Ultrapassada essa fase inicial, puramente administrativa, a

empresa obtém automaticamente o parcelamento do débito, havendo,

portanto, incidência da regra insculpida no art. 151, VI do CTN, que

determina a suspensão do crédito tributário.

3. Por outro lado, o art. 111, I do CTN determina a interpretação

literal da Lei, ou dispositivos de Lei, sobre suspensão ou exclusão

do crédito tributário.

4. Se a empresa não obteria, sem prestar garantia, a homologação

expressa, uma vez que o débito é muito superior a R$ 500.000,00

(quinhentos mil reais), (art. 3, § 4º da Lei 9.964/2000), não há

como se admitir a homologação tácita superando a exigência legal.

5. Agravo regimental improvido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da

Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos

votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar

provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro

Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Humberto Gomes de

Barros e José Delgado votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Luiz Fux. AGRESP 450052 / RS ; AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2002/0090922-6 - DJ DATA:04/08/2003 PG:00230 – Rel. Min. LUIZ FUX (1122)- data da decisão 24/06/2003 - T1 - PRIMEIRA TURMA.

" O efeito da opção pelo REFIS éa suspensão das execuções fiscais. Se o Executivo Fiscal ficar suspenso não há como exigir o recolhimento das custas" (TRF- Ac. Agr. Inst. N. 2001.04.020884-0 de 20.06.2001. Rel. Juíza Tânia Terezinha Cardoso Escobar).

TRIBUTÁRIO. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. INSCRIÇÃO NOPROGRAMA DE RECUPERAÇÃO

FISCAL (REFIS).FINALIDADE DO PROGRAMA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE

DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PARCELAMENTO DOS DÉBITOS FISCAIS. FUNÇÃO

SOCIAL.

1.As disposições que regem o ingresso da empresa devedora junto ao

REFIS prevêem que as exações em débito sejam administradas pela

Secretaria da Receita Federal ou pelo Instituto Nacional do Seguro

Social.

2. O salário-educação é uma contribuição arrecadada e fiscalizada

pelo INSS. Compete à autarquia previdenciária a retenção de 1% (um

por cento), à título de taxa de administração, do montante recolhido

de referida exação incumbindo-lhe o repasse do restante ao FNDE.

3. O parcelamento do débito tributário é modalidade de suspensão do

crédito tributário, a teor do novel inciso VI, do art. 151, do CTN,

introduzido pela LC n.° 104/2001.

4. Interpreta-se literalmente a legislação que verse sobre a

suspensão do crédito tributário (art. 111, I, do CTN), motivo pelo

qual, dentre as interpretações gramaticais possíveis o hermeneuta

deve escolher pela mais razoável, a que se coadune com a finalidade

da norma.

5. A ratio essendi das disposições que disciplinam o REFIS têm

natureza dúplice no sentido de que fomentam o adimplemento das

obrigações tributárias e permitem ao Estado o recebimento, mesmo que

parcelado, de seus créditos fiscais.

6. Deveras, é preciso atentar que toda e qualquer estratégia que

propicie o ingresso de fundos na tão deficitária Receita Pública é

sobremodo superior ao sacrifício patrimonial dos devedores, cujo

patrimônio expropriado, em regra, não suporta a satisfação das

obrigações tributárias.

7. Recurso especial conhecido e provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da

Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos

votos e das notas taquigráficas a seguir,retificando decisão

proferida na sessão do dia 21/08/2003, após o voto-vista do Sr.

Ministro Teori Albino Zavascki, por maioria, vencido o Sr. Ministro

José Delgado (voto-vista), conhecer do recurso e dar-lhe provimento,

nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori

Albino Zavascki (voto-vista) e Humberto Gomes de Barros votaram com

o Sr. Ministro Relator.

Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Luiz Fux. RESP 490685 / PR ; RECURSO ESPECIAL

2003/0005605-8 - DJ DATA:24/11/2003 PG:00220 - Min. LUIZ FUX (1122)- data da decisão: 02/09/2003- T1 - PRIMEIRA TURMA.

Cabe-nos comentar que a transação,por sua própria natureza, não implica em renúncia de receita financeira, razão pela qual o administrador público que transaciona não é alcançado pelos dispositivos da Lei de Responsabilidade Fiscal[27],notadamente, porquepara que se implantar a transação, deverá haver uma Leique a autorize, e ainda, disciplinando o grau de discricionariedade que a administração pública pode ter, pois, ao comentar este caráter da transaçãoAliomar Baleeiro[28] ensina que :" A autoridade só pode celebrá-la,com relativo discricionarismo administrativo,na apreciação dos das condições, conveniências e oportunidades que a lei lho faculta e dentro dos limites e requisitos por ela fixados".

Por fim, temos a acrescentar que a adesão ao Programa de Recuperação Fiscal –REFIS, ilide a Ação Penal, conforme comando da citada Lei 10.684/2003 e interpretação jurisprudencial abaixo transcrita, desde que a mesma se dê antes do recebimento da exordial acusatória. Vejamos:

" Ementa: Processual Penal. Recurso Especial. Apropriação Indébita

Previdenciária. REFIS. Suspensão Da Pretensão Punitiva.

Tendo a pessoa jurídica sido incluída no REFIS - Programa de

Recuperação Fiscal, antes do recebimento da exordial acusatória,

restando, inclusive, homologado pelo Comitê Gestor do programa, o

termo de adesão, é de se deferir o benefício da suspensão da

pretensão punitiva do Estado nos termos do art. 15 Lei nº

9.964/2000.Recurso desprovido. Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima

indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal

de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso, mas negar-lhe

provimento. Os Srs. Ministros Gilson Dipp, Jorge Scartezzini e

Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro José Arnaldo da Fonseca.RESP 393927 / Rs ; Recurso Especial

2001/0151505-0 - Dj Data:22/03/2004 Pg:00342- Rel. Min. Felix Fischer (1109) - 17/02/2004 – T5- Quinta Turma.

PENAL. REFIS. ADESÃO POSTERIOR AO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. SUSPENSÃO

DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. INCIDÊNCIA DO ART. 15 DA LEI N.º

9.964/00. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE.

INOCORRÊNCIA.

O art. 15 da Lei n.º 9.964/00 não se aplica às pessoa jurídicas que

tenham aderido ao Programa de Recuperação Fiscal (REFIS) após o

recebimento da denúncia. Entendimento pacificado nesta Corte.

A não aplicação do art. 15 da Lei n.º 9.964/00 não configura ofensa

ao princípio da retroatividade da Lei Penal mais benéfica, já que o

benefício ali estabelecido é condicionado àqueles que tenham

ingressado no REFIS antes do recebimento da denúncia.

Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os autos, em que são partes as acima

indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal

de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a

seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar provimento.

6 Paralelo entre a transação no Direito Civil e Tributário:

Ao traçarmos um paralelo entre a transação no Direito Civil e no Direito Tributário observamos que, enquanto no Direito Privado (Civil) as partes podem dispor livremente de seus interesses para negociar, no Direito Público, Tributário, a parte ativa, que é sempre o Poder Público, não pode dispor livremente de seus interesses para proceder algum acordo,pois nãose pode negociar com o interesse público, e ,mais, só a lei poderá permitir uma transação.

Por fim, há de se observar que a transação tributária proporciona o termino de um litígio, não se prestando para a função de preveni-los,sendo para a sua consecução necessários os pré-requisitos legais atinentes àcapacidade,interessee etc.

Ao analisar o Instituto da transação tributária, para proferir parecer, àluz de fato concreto, qual seja, uma transação havia entre um dos Estado de nossa Federação e contribuintes de ICMS do setor sucroalcooleiro ,nos autos de uma Ação Popular, o professor Aldemario Araújo Castro[29],em judicioso parecer se manifestou da seguinte forma:

"N O T A
PGFN/PFN-XX/Nº 02/97-AAC

"Acordo dos Usineiros". Principais aspectos das "transações tributárias" realizadas entre o Estado de Xxxxxx e várias empresas do setor sucroalcooleiro em relação à cobrança do ICM sobre a "cana própria".

I
Introdução

Entre julho de 1988 e abril de 1989, o Estado de Xxxxxx realizou uma série de "transações tributárias" com várias empresas do setor sucroalcooleiro em relação à cobrança do antigo ICM sobre a "cana própria".

2. Os acordos realizados buscaram sustentação em decisão do Supremo Tribunal Federal onde se considerou indevido o recolhimento de ICM sobre o mero deslocamento físico da cana de açúcar entre unidades pertencentes a mesma empresa ou pessoa jurídica (1).

II
Inexistência de Créditos em Favor das Empresas

3. A mencionada decisão do Excelso Pretório não implica na existência de créditos em favor da empresa do setor sucroalcooleiro que realizou "operações" com as características antes destacadas.

4. Com efeito, estamos diante, para o antigo ICM, assim como para o atual ICMS, de um tributo indireto. Para a doutrina e a jurisprudência, tributo indireto, consoante critério econômico ou financeiro, é aquele em que ocorre o fenômeno da repercussão. Este seria a transferência da carga fiscal para um terceiro. Teríamos, então, um "contribuinte de direito" - obrigado ao recolhimento ante o Fisco competente - e um "contribuinte de fato" - suportando o ônus financeiro (2).

5. Em que pese a existência de significativa discussão acerca da classificação dos tributos em diretos ou indiretos, não podemos desconsiderar que algumas das exações do Sistema Tributário Nacional possuem, porque positivadas em regras jurídicas em vigor, características de tributos indiretos. Entre eles, destaque deve ser dado ao antigo ICM e ao atual ICMS. A regra constitucional da não-cumulatividade (art. 23, inciso II da Constituição Federal de 1967/1969 (3) e art. 155, §2º, inciso I da Constituição Federal de 1988 (4)) e a regra básica da repetição de indébito prevista no Código Tributário Nacional (art. 166) (5) denunciam a adoção de uma técnica que faz com que o encargo tributário relativo ao ICM, ou ICMS, componha o preço da mercadoria, ou serviço, e seja pago no último estágio da cadeia econômica pelo consumidor final. Portanto, este consumidor final faz as vezes, exatamente, do "contribuinte de fato". Daí o relevo jurídico destas considerações, móveis de importantes decisões judiciais (6).

6. No contexto tributário apresentado, a condição da empresa do setor sucroalcooleiro é de "contribuinte de direito". Aparece como responsável pelo recolhimento do tributo, mas não suporta, em princípio, o ônus financeiro do gravame fiscal. Ao vender seus produtos, na época para o Instituto do Açúcar e do Álcool - IAA, o encargo do gravame tributário foi repassado no preço pago.

7. Neste rumo, com base no art. 166 do CTN e mesmo na Súmula 576 do STF (7), somente a demonstração da assunção do encargo tributário representado pelo ICM poderia redundar em créditos em favor das empresas do setor sucroalcooleiro envolvidas (8).

8. Assim, as "transações" realizadas pelo Estado de Xxxxxx são ilícitas e nitidamente lesivas ao Erário. Simplesmente, inexiste qualquer crédito em favor das empresas intervenientes que pudesse servir como móvel ou objeto para os acordos (9).

III
Ausência de Autorização Legislativa

9. Admitida a existência de créditos, somente para argumentar, nos deparamos com outro óbice fundamental para a validade jurídica dos acordos realizados. A participação do Estado de Xxxxxx reclamava autorização legislativa cabível, fato não verificado, ao menos a partir dos elementos que nos foram disponibilizados.

10. Com efeito, o art. 156 do Código Tributário Nacional, precisamente no inciso III (10), contempla a transação como forma de extinção do crédito tributário. Entretanto, conforme dispõe expressamente o art. 171 do mesmo Código Tributário Nacional (11), a celebração da transação reclama lei definidora, entre outros, das condições e autoridade competente para autorizar o acordo em cada caso.

11. A lei da entidade tributante, autorizadora da transação, e não a simples previsão genérica do CTN, é considerada pacificamente pela doutrina e jurisprudência como condição inafastável de validade dos acordos realizados. A própria indisponibilidade do interesse público pelo administrador, viga-mestra do direito administrativo, corrobora a necessidade da lei especificada (12).

12. Por outro lado, vale registrar, a figura tributária mais próxima das ocorrências verificadas é a compensação (art. 156, inciso II e art. 170 do CTN (13)). Afinal, não verificamos as concessões mútuas típicas da transação, e sim, a utilização de supostos créditos do sujeito passivo contra a Fazenda estadual com a finalidade de extinguir créditos tributários (futuros), traço característico fundamental da compensação.

13. Entretanto, tal consideração não altera a premissa posta, quer sejam "transações tributárias", quer sejam "compensações tributárias", reclamavam a lei autorizativa antes destacada.

14. Portanto, não fora a inexistência de créditos sobre os quais pudessem recair as "transações", ou "compensações", a falta de lei autorizativa emanada da Assembléia Legislativa de Xxxxxx inquina de ilicitude insanável os acordos realizados.

IV
Determinação do Montante dos Créditos

15. Mais uma vez superando os obstáculos anteriores, permitindo assim discutir outros aspectos dos acordos entabulados, verificamos que a forma de calcular os montantes dos supostos créditos contra o Fisco estadual viola inapelavelmente comezinhas regras inseridas na legislação tributária em vigor.

(a)
Juros de Mora: Termo Inicial e Capitalização

16. O termo inicial de contagem dos juros de mora em caso de repetição de indébito encontra-se regulado expressamente pelo Código Tributário Nacional. O marco para tanto é justamente o trânsito em julgado da decisão que determinar a devolução. É a dicção do art. 167 do CTN, confirmada pela jurisprudência mais autorizada (14).

17. No caso em tela, admitida a existência de créditos em favor das empresas interessadas, a contagem dos juros de mora não poderia adotar critério distinto daquele previsto no CTN e consagrado pela jurisprudência.

18. A fixação da contagem dos juros de mora nos termos postos, substancialmente distinta daquela realizada em outras searas jurídicas, encontra razão de ser justamente na natureza e especial destinação dos encargos tributários. Afinal, como destacado por J. M. DE CARVALHO SANTOS, os tributos são para o Poder Público assim como os alimentos para os seres humanos.

19. Ademais, se as "transações" em comento implicaram na extinção dos processos de repetição de indébito existentes contra o Estado de Xxxxxx, a homologação judicial dos acordos, nos termos do art. 449 do CPC (15), vale como sentença e, só a partir daí, poderiam ser contados validamente os juros de mora.

20. Por outro lado, descabe completamente o cálculo de eventuais juros de mora de forma capitalizada. Se o Fisco não repete o indébito com juros capitalizados, conforme o mesmo art. 167 do CTN, antes destacado, ofende a lógica mais elementar, o princípio da isonomia e a mais rasteira noção de justiça admitir que eventuais créditos contra o Erário possam ser "indenizados pelo atraso" desta forma.

(b)
Juros de Mora: Incidência sobre o Valor Histórico do Principal

21. Entendemos que os juros moratórios devem ser aplicados sobre o principal corrigido. Afinal, somente assim a "indenização pelo atraso" na devolução guardaria relação com a exata extensão do indébito no momento da restituição. Este, inclusive, é o critério utilizado e consagrado no âmbito da Fazenda Nacional.

22. Para os pactos realizados, no entanto, não pode prevalecer o critério acatado no âmbito federal. Isto porque, caberia a lei autorizadora das transações dispor sobre as condições dos ajustes, como dito no art. 171 do CTN, antes ressaltado. À mingua de tal fixação, pela ausência da lei em comento, não restaria outra alternativa senão adotar o mesmo critério utilizado pelo Estado de Xxxxxx na cobrança de seus créditos. Portanto, fazer incidir juros de mora sobre o principal não corrigido (art. 188 da Lei nº 4.418/82).

(c)
Correção Monetária

23. As cláusulas definidoras da correção monetária nos pactos em análise também não apresentam a menor consistência jurídica. Com efeito, somente o cúmulo da insensatez poderia admitir como juridicamente válida a "previsão contratual" de conteúdo aleatório e monumentalmente desvantajosa para uma das partes "contratantes".

24. Nesta linha de considerações, o ordenamento jurídico pátrio rechaça com vigor, e explicitamente, o tipo de cláusula presente nos termos materializadores das "transações" em questão. Já no Código Civil, de 1916, encontramos no art. 115 a repulsa às chamadas cláusulas leoninas (16). A jurisprudência corrobora esta posição e qualifica de inválida a "previsão contratual" com tais características (17).

25. Atualmente, o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 51, inciso IV, considera cláusula abusiva, nula de pleno direito, aquela que estabeleça obrigação iníqüa, que coloque um dos contratantes em desvantagem exagerada ou seja incompatível com a boa-fé ou a eqüidade

26. Assim, parece não restar nenhuma dúvida séria acerca da invalidade das cláusulas de correção monetária inseridas nos termos em tela. Fixar, para os supostos créditos das empresas intervenientes, correção monetária aleatória, pelo maior índice observado no mercado, viola todos os cânones de eqüidade e boa-fé. Estabelece, sem qualquer indagação de relevo em sentido contrário, colossal desvantagem econômica para uma das partes - justamente o Poder Público, representante da coletividade. A conclusão pela invalidade, por nulidade, destas disposições também encontra-se consagrada na cultura jurídica brasileira.

27. A própria evolução jurisprudencial do tema da atualização monetária do indébito fiscal demonstra o absurdo jurídico das cláusulas de correção aleatória, pelos maiores índices do mercado.

28. Num primeiro momento, a jurisprudência fixou-se no sentido de ser incabível a atualização monetária na repetição do indébito, ao menos na ausência de norma que a estabelecesse expressamente (18).

29. Posteriormente, o STF modificou seu posicionamento inicial sobre a matéria. Fixou a orientação de que o indébito será corrigido, independentemente de lei expressa neste sentido, por uma questão de eqüidade e isonomia no relacionamento entre a Fazenda Pública e o contribuinte. Segundo o Ministro CUNHA PEIXOTO, o precedente do Plenário do STF nesta linha seria o ERE 77.698 (19).

30. A evolução não parou aí. Podemos identificar uma terceira fase, vivenciada no momento atual, conhecida pela máxima da correção monetária plena, real ou integral. Segundo o entendimento atualmente corrente, o indébito tributário deve ser corrigido pelos índices da inflação real, desconsiderando a forma como o Erário corrige seus créditos.

31. Estas premissas, por várias razões, conduzem a conclusão inarredável quanto ao resultado iníquo da utilização de um verdadeiro coquetel de índices de atualização monetária. Não existem precedentes neste sentido. No máximo, o desgaste monetário real da moeda poderia ser utilizado. Jamais uma combinação de fatores condutora a um verdadeiro enriquecimento sem causa.

32. E, assim como advogamos quanto a incidência de juros moratórios sobre o valor histórico do principal, na ausência de critério de correção monetária dos supostos créditos, até mesmo pela falta de lei autorizativa dos pactos, não poderia ser utilizado parâmetro distinto daquele fixado pelo próprio Erário estadual na atualização de seus créditos.

V
Conclusões

33. Assim, podemos concluir que:

33.1. Inexistem créditos de ICM decorrentes de "operações" com a "cana própria" que pudessem ser móveis para os pactos denominados "acordos dos usineiros".

33.2. Mesmo se existissem tais créditos, não houve autorização legislativa hábil para os pactos serem firmados.

33.3. A determinação dos montantes dos supostos créditos apresenta vícios absolutamente inaceitáveis do ponto de vista jurídico: (a) termo inicial de contagem de juros de mora indevidos; (b) capitalização indevida dos juros moratórios; (c) incidência indevida de juros de mora sobre o principal corrigido e (d) cláusulas de atualização monetária abusivas.

34. Sobre a matéria, como solicitado, são as considerações apresentadas ao Sr. Coordenador-Geral de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de Xxxxxx.

PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL EM XXXXXX, em 14 de março de 1997.

Aldemario Araújo Castro

Procurador-Chefe da Fazenda Nacional em Xxxxxx

N O T A S

(1) "REPRESENTAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI Nº 4.418, DE 27.12.82, DO ESTADO DE XXXXXX, QUE DEFINE FATO GERADOR DE ICM, DE MODO A DETERMINAR A SUA INCIDÊNCIA EM RAZÃO DO SIMPLES DESLOCAMENTO DE INSUMOS DESTINADOS A COMPOSIÇÃO DO PRODUTO, NA MESMA EMPRESA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - REPRESENTAÇÃO Nº 1.181, DO PARÁ; REPRESENTAÇÃO Nº 1.355 DA PARAÍBA; REPRESENTAÇÃO Nº 1.292, DE MATO GROSSO DO SUL. INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO 2º DO ART. 264, DA LEI Nº 4.418/82, E DO ART. 375 E SEU PARÁGRAFO ÚNICO DO DECRETO Nº 6.148/84, POR VIOLAÇÃO DO ART. 23, INCISO II, DA LEI MAGNA."

(STF. Pleno. Unânime. Representação nº 1394-AL. Rel. Min. DJACI FALCÃO. DJ de 25.09.87)

(2) "ICM - CRÉDITO - MATÉRIA-PRIMA. TRATANDO-SE DE UM TRIBUTO INDIRETO, A PRESUNÇÃO É A DE QUE O IMPETRANTE INCLUIU NO PREÇO DE SEUS PRODUTOS A IMPORTÂNCIA POR ELA PAGA NA ENTRADA DA MATÉRIA-PRIMA, A TÍTULO DE ICM E O TRANSFERIU AO ADQUIRENTE - CONTRIBUINTE DE FATO, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM DIREITO AO CRÉDITO. RECURSO PROVIDO."

(STJ. 1ª Turma. Unânime. REsp nº 4404-SP. Rel. Min. GARCIA VIEIRA. DJ de 05.08.91)

(3) "II - operações relativas à circulação de mercadoris realizadas por produtores, industriais e comerciantes, imposto que não será cumulativo e do qual se abaterá, nos termos do disposto em lei complementar, o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado."

(4) "I - será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal."

(5) "Art. 166. A restituição de tributos que comportam, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la."

(6) "TRIBUTÁRIO. PIS. PARCELA PREVISTA NO ART. 36, B, DA LEI COMPLEMENTAR N. 7/70. BASE DE CÁLCULO. ICM. O TRIBUTO EM REFERÊNCIA INTEGRA, PARA TODOS OS EFEITOS, O PREÇO FINAL DA MERCADORIA, RAZÃO PELA QUAL NÃO PODE SER EXCLUÍDO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS. INTELIGÊNCIA DO DISPOSITIVO LEGAL SOB APRECIAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

(STJ. 2ª Turma. Maioria. REsp nº 8541-SP. Rel. Min. ILMAR GALVÃO. DJ de 25.11.91)

(7) "Súmula nº 546 do STF. Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão que o contribuinte de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum respectivo."

(8) "TRIBUTÁRIO - ICM - INDÉBITO FISCAL - RESTITUIÇÃO - PROVA - CTN, ART. 166 - SÚMULA 546 STF - SÚMULA 07 STJ. A RESTITUIÇÃO DO ICM PAGO INDEVIDAMENTE SÓ É POSSÍVEL SE FICAR PROVADO QUE O CONTRIBUINTE DE JURE NÃO RECUPEROU DO CONTRIBUINTE DE FACTO O QUANTUM RESPECTIVO. A PRETENSÃO DE SIMPLES REEXAME DE PROVA NÃO ENSEJA RECURSO ESPECIAL. RECURSO NÃO CONHECIDO.

(STJ. 2ª Turma. Unânime. REsp nº 15760-SP. Rel. Min. PEÇANHA MARTINS. DJ de 26.09.94)

"RECURSO ESPECIAL - ICM - RESTITUIÇÃO - A RESTITUIÇÃO DO ICM TEM COMO PRESSUPOSTO DEMONSTRAÇÃO DE O ÔNUS TRIBUTÁRIO NÃO HAVER SIDO TRANSFERIDO PARA TERCEIRO. NORMALMENTE, HÁ O REPASSE PARA O PREÇO."

(STJ. 2ª Turma. Unânime. REsp nº 6971-RJ. Rel. Min. VICENTE CERNICCHIARO. DJ de 27.05.91)

"RECURSO ESPECIAL. ICM. CREDITAMENTO. O CREDITAMENTO CONFERE VALOR ECONÔMICO AO CONTRIBUINTE. ALÉM DE RESTRINGIR-SE AS PARCELAS EFETIVAMENTE PAGAS E LEGALMENTE ISENTAS, E IMPERIOSO DEMONSTRAÇÃO DE O ÔNUS NÃO HAVER SIDO REPASSADO AO PREÇO. EXIGÊNCIA DECORRENTE DO PRINCÍPIO QUE VEDA O ENRIQUECIMENTO SEM JUSTA CAUSA."

(STJ. 2ª Turma. Unânime. REsp nº 6682-RS. Rel. Min. VICENTE CERNICCHIARO. DJ de 11.03.91)

(9) "ICM - CANA-DE-AÇÚCAR - ÍNDICES FIXADOS PELO IAA. O ICM É DEVIDO NA ENTRADA DA CANA-DE-AÇÚCAR, NA USINA, TODAVIA O RECOLHIMENTO OCORRE NA SAÍDA DO AÇÚCAR E DO ÁLCOOL PRODUZIDOS EM RAZÃO DO FENÔMENO DO DIFERIMENTO. PRESUME-SE SER ESTA MEDIDA BENÉFICA AO CONTRIBUINTE, PELA POSSIBILIDADE DE GIRAR O CAPITAL, SALVO PROVA EM CONTRÁRIO. EM REALIDADE O USINEIRO NÃO PAGA O ICM, QUER NA ENTRADA DE CANA-DE-AÇÚCAR, QUE NA SAÍDA DO AÇÚCAR E DO ÁLCOOL, PORQUE O TRIBUTO É EMBUTIDO NO PREÇO PAGO PELO CONSUMIDOR.

PROVIMENTO NEGADO."

(STJ. 1ª Turma. Unânime. REsp nº 7610-SP. Rel. Min. GARCIA VIEIRA. DJ de 13.05.91)

(10) "Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

(...)

III - a transação;"

(11) "Art. 171. A lei pode facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em determinação de litígio e conseqüente extinção de crédito tributário.

Parágrafo único. A lei indicará a autoridade competente para autorizar a transação em cada caso."

(12) "ACORDO CELEBRADO ENTRE AS PARTES. AUSÊNCIA DE LEI MUNICIPAL DISCIPLINADORA DO INSTITUTO DA TRANSAÇÃO NA ESFERA JURISDICIONAL DO MUNICÍPIO. INVALIDADE. A OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA, PELA NATUREZA, CONSTITUI BEM INDISPONÍVEL POR PARTE DOS AGENTES ADMINISTRATIVOS E POLÍTICOS, NÃO PODENDO, POR ISSO, NA AUSÊNCIA DE LEI MUNICIPAL DE CARÁTER GERAL OU ESPECÍFICO, SER OBJETO DE TRANSAÇÃO E, BEM ASSIM, OS ÔNUS DECORRENTES DA SUCUMBÊNCIA, COM BASE EM DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO."

(TARS. 1ª Câmara Cível. Unânime. Apelação Cível nº 194019311. Rel. Juiz SALVADOR HORÁCIO VIZZOTTO. Em 31.05.94)

(13) "Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

(...)

II - a compensação;

(...)

Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública.

Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento."

(14) "ICM - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - JUROS DE MORA. OS JUROS DE MORA, NA RESTITUIÇÃO, DEVEM SER CONTADOS A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO. O VENERANDO ACÓRDÃO HOSTILIZADO VIOLOU O PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 167 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO."

(STJ. 1ª Turma. Unânime. REsp nº 28-SP. Rel. Min. GARCIA VIEIRA. DJ de 12.11.90)

"TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. A RESTITUIÇÃO VENCE JUROS DE MORA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DEFINITIVA QUE A DETERMINAR. ART. 167, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. RECURSO PROVIDO."

(STJ. 2ª Turma. Unânime. REsp nº 9926-SP. Rel. Min. ILMAR GALVÃO. DJ de 17.06.91)

(15) "Art. 449. O termo de conciliação, assinado pelas partes e homologado pelo juiz, terá valor de sentença."

(16) "Art. 115. São lícitas, em geral, todas as condições que a lei não vedar expressamente. Entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o ato, ou o sujeitarem ao arbítrio de uma das partes."

(17) "(...) A CLÁUSULA DO CONTRATO DE ADESÃO, QUE EXCLUI A ATUALIZAÇÃO DA QUANTIA A SER RESTITUÍDA, É CLÁUSULA LEONINA E SEM VALIDADE; (...)"

(STJ. 4ª Turma. Maioria. REsp nº 4273-RS. Rel. Min. ATHOS CARNEIRO. DJ de 30.09.91)

"(...) II - DAÍ A INTERPRETAÇÃO, PRETENDIDA PELA AUTORIDADE IMPETRADA, A CLÁUSULA NONA DO CONTRATO IMPLICA, NO CASO, EM TRANSFORMÁ-LA EM CLÁUSULA LEONINA, O QUE NÃO É ADMISSÍVEL PELO DIREITO. (...)"

(STJ. 1ª Seção. Unânime. Mandado de Segurança nº 1902-DF. Rel. Min. PÁDUA RIBEIRO. DJ de 14.06.93)

"(...) ALEATORIEDADE DE ÍNDICE DE REAJUSTAMENTO PREJUDICIAL AO ADQUIRENTE. CLÁUSULA CONTRATUAL ABUSIVA. (...)"

(TRF da 5ª Região. 3ª Turma. Unânime. Apelação Cível nº 548200-CE. Rel. Juiz LÁZARO GUIMARÃES. DJ de 16.09.94. Idem para a Apelação Cível nº 5024004-AL julgada pela 2ª Turma)

(18) "QUANTO À CORREÇÃO MONETÁRIA, NÃO HÁ LEI QUE A ADMITA PARA A HIPÓTESE DE RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO RECOLHIDO INDEVIDAMENTE. DIVERSOS JULGADOS DESSA EG. SUPREMA CORTE CONSAGRAM O ENTENDIMENTO DE QUE ELA SOMENTE É APLICÁVEL QUANDO DECORRE DE PRECEITO CONSTITUCIONAL OU SE PREVISTA EXPRESSAMENTE EM LEI (RE 66.583 IN RTJ 53/378, RE 68.196 IN RTJ 56/858, RE 69.741 IN RTJ 58/117, RE 71.050 IN RTJ 59/848 E RE 73.210 IN RTJ 62/483)." (RTJ 75/811)

(19) "RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO INDEVIDO. É DE ADMITIR-SE A CORREÇÃO MONETÁRIA AO TRIBUTO INDEVIDAMENTE EXIGIDO E RECOLHIDO, POIS A LEGISLAÇÃO ESTADUAL PREVÊ A CORREÇÃO DO DEPÓSITO EM CASO DE DEVOLUÇÃO DECORRENTE DA PROCEDÊNCIA DO RECURSO. NO DEPÓSITO E NO PAGAMENTO INDEVIDO O ESTADO SE BENEFICIOU COM A IMPORTÂNCIA DEPOSITADA OU RECEBIDA, E, ASSIM, SE ADMITE CORRIGI-LA, NO PRIMEIRO CASO; NÃO HÁ COMO EXIMIR-SE DA MESMA, NO SEGUNDO."

Ressalte-se que em e-mail enviado ao autor,no momento em que autorizava a publicação de seu parecer,nesta obra,o professor Aldemario Castro observou que seu parecer refletia um exemplo negativo de transação e que este instituto deveria ser implementado com "um estrito controle". Vejamos o texto completo:

De: "Aldemario Araujo Castro" <aldemario@terra.com.br>

Para: <fhp@fisepe.pe.gov.br>

Assunto: Re: AACHomePage

Data: segunda-feira, 26 de abril de 2004 05:13

Prezado Dr. Paulo Henrique,

A autorização para reprodução está dada.Ressalto que ali temos um exemplo NEGATIVO de transação (a utilização do instituto pressupõe, a meu ver, um estrito controle).

2. Até onde sei, uma ação popular, ainda em curso, anulou os acordos
mencionados.

Atenciosamente,

Aldemario A Castro

PFN -

Conclusão:

Neste texto estudamos o instituto da transação sob seu aspecto civil e tributário.

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[1] FERREIRA,Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio.Rio de Janeiro: Nova Fronteira.1999.p.1699.

[2]MALUF, Carlos Alberto Dabus. A transação no Direito Civil.São Paulo:Saraiva,1985.p01.

[3] MACHADO,Hugo de Brito.A Transação no Direito Tributário.Revista Dialética de Direito Tributário.São Paulo,75,dezembro.2001.p.60.

[4] Ob.cit. p23.

[5] RODRIGUES, Sílvio, Direito Civil, Parte geral das Obrigações V. 02,Editora Saraiva, 1995.p.314.

[6] Apud.Idem. p.35

[7] Ibidem.p.35

[8] MIRANDA,Pontes. Tratado de Direito Privado, 3ª ed., vol. 25, São Paulo, Ed. RT, 1971, p. 117.

[9] www.direitovivo.com.br./códigos/02/04/2003.

[10] Ob.cit.p 149.

[11] NASCIMENTO, Carlos Vander do, Comentários ao Código Tributário Nacional.Editora Revista Forense,1999.

[12]Ob.cit p231.

[13] Ob.cit.p.168.

[14] OLIVEIRA, José Jaime de Macedo.Código tributário Nacional,Comentários,Doutrina e Jurisprudência.São Paulo:Saraiva.1998.p.486.

[15] Ob.cit p.372.

[16] Ob.cit.p.487.

[17] Ob.cit.p.62.

[18] FREITAS, Vladimir Passos apud ,Jardim,Eduardo Marcial Ferreira Código Tributário Nacional Comentado,editora Revista dos Tribunais,1999.p368.

[19] http://www.seplan.es.gov.br/scripts/Legislacao/Leis/Lei4901.asp

[20]Publicado no DOU de 08.05.00. Ratificação Nacional. DOU de 26.05.00, pelo Ato Declaratório 04/00. Prorrogado até 31.10.2001 pelo Convênio ICMS 72/00. Prorrogado até 31.07.2001 pelo Convênio ICMS 84/2000. Prorrogado até 31.07.2002, pelo Convênio ICMS 51/2001. Prorrogado até 31.07.2004, pelo Convênio ICMS 81/2002. Ratificação Tácita nos termos do Art. 4.º da Lei Complementar Federal n.º 24/75. Incorporação no DOE de 29.09.2003, pela Resolução SER n.º 48/2003.

[21]Publicado no DOU de 05.07.2002. Ratificação Nacional D.O.U. de 23.07.2002, pelo Ato Declaratório 07/2002. Vide Portaria SET n.º 794/2002.

[22]http://www.sef.mg.gov.br/slt/leis/l13435_1999.htm

[23] www.tangaradaserra.mt.gov.br/cidadao/mleis.asp?codigo=861/30-01-2003.

[24] http://www.receita.fazenda.gov.br/PessoaJuridica/Refis/refis.htm#Objetivo

[25] Ob.cit.p69.

[26] www.sacha.adv.br/principal.htm.

[27] Lei Complementar nº101, de 04 de maio de 2000.

[28] Ob.Cit.p.575.

[29] http://www.aldemario.adv.br/artigo1.htm