CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O ARTIGO 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Conforme o ART. 5º da Constituição Federal Brasileira de 1988, os direitos individuais fundamentais classificam-se em:

ü  Direitos de primeira geração: são os direitos civis e políticos, por exemplo: direito à liberdade, propriedade, vida e segurança;

ü  Direitos de segunda geração: são os direitos sociais, econômicos e culturais, por exemplo: proteção ao trabalho e à velhice;

ü  Direitos de terceira geração: são os direitos difusos e coletivos;

Pode-se dizer que os direitos enunciados no ART. 5º dividem-se em cinco grupos:

ü  Direito á vida;

ü  Direito à intimidade;

ü  Direito de igualdade;

ü  Direito de propriedade;

ü  Direito à segurança;

Os direitos de primeira geração correspondem a limitações do Estado em relação ao cidadão. Na prática funciona como uma prestação negativa do Estado, onde o cidadão fica protegido de arbitrariedades.

Nos direitos de segunda geração, o propósito é melhorar as condições de vida e de trabalho da população. Constituem uma prestação positiva, onde o Estado não pode abster-se de tais obrigações.

Os direitos de terceira geração são direitos coletivos como a proteção ao meio ambiente, à qualidade de vida saudável, à paz, a autodeterminação dos povos e a defesa do consumidor, da infância e juventude. Esses direitos são denominados trans-individuais.

Cabe ressaltar que os direitos individuais não são absolutos, visto que podem se chocar com os direitos de outra pessoa. Um aspecto importante relativo a esses direitos é que são irrenunciáveis, neste caso, cabe ao dono do direito apenas não exercê-los se não quiser.

O Art. 5º tem como principal disposição o princípio da igualdade formal ou princípio da isonomia, onde todos são iguais mediante a lei. Porém, isso não quer dizer que essa “igualdade” de tratamento seja absoluta. Em resumo, o princípio da igualdade é tratado processualmente, de modo proporcional as partes, ou seja, tratar igual os iguais, e desigual os desiguais.

A supremacia da Constituição Federal está ligada ao conceito de soberania do estado Brasileiro, deste modo os ditames constitucionais só atuam a quem está sob tutela estatal brasileira. Assim, estão incluídos todos que se encontram em território brasileiro, nacional ou estrangeiro, estrangeiros residentes ou em trânsito, pessoas físicas ou jurídicas.

Vale ressaltar que o §2º do Art.5º da CFB, garante os direitos oriundos de tratados internacionais, no qual deve-se preservar a integridade da pessoa de outra nacionalidade que esteja no Brasil.

O princípio da isonomia está presente, conforme o elaborador da lei e seu julgador em diversos momentos, como nas relações internacionais (CF, Art. 4º,V), nas relações trabalhistas (CF, Art. 7º, XXX, XXXI, XXXII e XXXIV), na organização política (CF, ART. 19, III), na administração pública (CF, ART.37, I ).

Como já foi dito os direitos individuais tem papel de limitar o poder do Estado, pois são instrumentos de controle do poder, evitando abusos, tais direitos são chamados normas declaratórias. Tais normas demonstram a existência dos direitos e regras legalmente, mas para assegurá-las existem as garantias individuais.

Existe, portanto, diferença entre direito e garantia. O primeiro declara a existência da prerrogativa, o segundo garante a efetividade do direito.

Os direitos e garantias individuais, abrangem diversos direitos, como os individuais (art.5º, CF), os relativos à nacionalidade (art. 12, CF), os políticos (arts. 14 a 17, CF), os sociais (art. 6º e 193 e segs., CF), os coletivos (art. 5º, CF) e os solidários (art. 3º e 225,CF).

Principais direitos:

ü  Direito à vida

O mais fundamental de todos os direitos, visto que dele emanam os demais. A CF protege inclusive a vida uterina. Deste direito subtende-se o direito à integridade física, compreendendo as regras a seguir:

Art. 5º, III - ninguém será submetido a tortura, nem a tratamento desumano ou degradante;

Art. 5º, XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insusceptíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los se omitirem;

Art. 5º, XLIX – é assegurado aos presos o respeito a integridade física e moral;

Decorre ainda do direito à vida, o direito a integridade moral, conforme as regras a seguir:

Art. 5º, V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

Art.5º, XLIX - é assegurado aos presos à integridade física e moral;

Art. 5º, X – são invioláveis à intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Sobre a norma acima (Art. 5º, X) pode-se interpretar o direito à privacidade de modo amplo, compreendendo informações íntimas as quais se queira manter sigilo ou controle. Abrangendo a inviolabilidade do domicílio, sigilo de correspondência e o segredo profissional.

O direito penal tutela a honra contra a calúnia, a difamação e a injúria.

Art. 5º, XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém podendo nela penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, por determinação judicial;

Art. 5º, XlVI, “a” – não haverá pena de morte, salvo em guerra declarada, nos termos do Art.84, XIX.

A eutanásia, entendida como morte provocada para aliviar sofrimento de outrem, enfermo em doença terminal e considerada incurável é vedada, mesmo com autorização do doente.

O aborto é tipificado como crime pelo Código Penal, tendo em vista o direito à vida uterina, ou seja, o direito à vida se estende ao feto, que já possui vida. No entanto há exceções, em que a interrupção da vida pode ser justificada, como no caso de risco de vida da gestante.

A legislação penal é quem define a criminalização ou não do aborto, pois se trata de crime doloso contra a vida, sendo nesse caso necessária a instituição do júri para julgamento (Art. 5º, XXXVIII, “d”).

No que se refere a transplante e remoção de órgãos, a constituição em ser art. 199, § 4º, confere a legislação infraconstitucional disciplinar essa matéria. Porém, proíbe em seu texto qualquer tipo de comercialização de órgãos, tecidos e sangue humano. Sendo a remoção dessas partes do ser humano permitida somente após a morte, ou no caso de vida, sem prejuízo do doador. A lei 9.434/97, que regulamenta o parágrafo, exclui o sangue, o esperma e o óvulo.

ü  Direito à igualdade

O princípio da igualdade não é rígido a ponto de não fazer discriminações quando o caso concreto o exigir, desde que seja compatível com o objetivo da norma. Exemplo prático é o caso da imposição de limite de idade em concursos públicos, que só podem ocorrer, quando possa ser justificada pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido (Súmula 683, STF).

Caso parecido ocorre em relação ao tratamento entre homem e mulher, que embora a seja vedada pela Constituição (Art. 5º, I), ela própria determina situações específicas que os desiguala.

Art. 5º, I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta constituição;

Art. 5º, VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei a proteção aos locais de cultos e suas liturgias;

Art. 5º, VIII – ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;

Art. 5º, XLI – a lei punirá qualquer tipo de discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

Art. 5º, XLII – a prática de racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito a pena de reclusão, nos termos da lei;

Art. 5º, XXXVII – não haverá juízo de exceção;

Art. 5º, LII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

Aqui se ressalta a garantia de juiz imparcial, independente, e competente. Resguardado o direito ao contraditório e a ampla defesa.

Art. 5º, LIV – ninguém será privado da liberdade de seus bens sem o devido processo legal;

Art. 5º, LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

A igualdade perante a justiça está assegurada por sua acessibilidade.

Art. 5º, XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito;

Art. 5º, LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

Art. 5º, XLVI - a lei regulará a individualização da pena;

Art. 5º, XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

ü  Direito à liberdade

Esse direito é uma conquista do Estado Democrático de Direito. Logicamente não é um direito absoluto porque pode sofrer restrições quando em conflito com outros direitos assegurados constitucionalmente.

Existe a liberdade interna e externa. A interna é a de cunho subjetivo, psicológico, moral, de diferença ou do querer, é o livre arbítrio como manifestação da vontade. A externa é aquela que, após tomada a decisão, ela é possível, objetiva.

Vale ressaltar que a liberdade não tem sentido de não coação, visto que há necessidade de manter a convivência harmônica em sociedade.

As formas de liberdade são:

a)       Liberdade de pessoa física: revela-se na liberdade de locomoção e circulação;

b)       Liberdade de pensamento: direito de exprimir, por qualquer forma, o que se pensa em relação a religião, ciência, arte ou o que faz;

c)       Liberdade de expressão coletiva:

ü   Direito à informação – Art. 5º, XIV e Art. 5º, XXXIII;

ü  Direito a representação coletiva – Art. 5º, XXI;

ü  Direito dos consumidores – Art. 5º, XXXI (ver art.170, V, CF/88);

ü  Liberdade de reunião – Art.5º, XVI;

ü  Liberdade de associação – Art. 5º, XVII a XX;

d)      Liberdade de ação profissional: corresponde a livre escolha e de exercício de trabalho, ofício e profissão (Art. 5º, XIII);

e)       Liberdade de conteúdo econômico: liberdade econômica, livre iniciativa, liberdade de comércio, liberdade ou autonomia contratual, liberdade de ensino e de liberdade de trabalho;

    Art. 5º, XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;

Art.5º, VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e suas liturgias;

Art. 5º, VIII – ninguém será privado de direitos, por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;

Art. 5º, V – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

Art. 5º, LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família do preso ou pessoa por ele indicada;

Art. 5º, V – é assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

Art. 5º, IX – é livre a expressão material da atividade intelectual, artística e de comunicação, independente de censura ou licença;

Art. 5º, XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

Art. 5º, XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

ü  Direito de propriedade

         A Constituição garante o direito de propriedade (Art. 5º, XXII), desde que atenda a sua função social (Art. 5º, XXIII – a propriedade atenderá sua função social).

         Art. 5º, XXIV – a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

         Art. 5º, XXV – no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;

         Art. 5º, XXVI – a pequena propriedade rural, assim definida em lei desde que trabalhada pela família não será objeto de penhora ou pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar seu desenvolvimento;

         Art. 5º, XXX – é garantido o direito de licença;

         Antigamente propriedade era entendida simplesmente como uma relação entre uma pessoa e uma coisa de caráter absoluto, natural e imprescritível. Hoje, entende-se como uma relação entre o indivíduo (sujeito ativo) e um sujeito passivo universal integrado por todas as pessoas, o qual têm o dever de respeitá-lo.

ü   Outras regras

Art. 5º, XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

Art. 5º, LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

Trata-se da presunção de inocência, lembrando que as prisões provisórias não violam tal regra (Súmula 9, do STJ).

            Art. 5º, LIX – será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal;

            Tal situação será admitida quando houver inércia do Ministério Público.

            Art. 5º, LXVII – não haverá prisão por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel.

            No caso do depositário infiel, o STF entendeu a constitucionalidade da prisão civil em alienação fiduciária, já em relação à falta de pagamento de pensão alimentícia o TJSP vem decidindo por ser inadmissível.

            A constituição brasileira não admite deportação nem expulsão de brasileiro, lembrando que o envio compulsório de brasileiro para o exterior constitui banimento, pena proibida constitucionalmente (art. 5º, XLVIII, “d”).

            Para a garantia dos direitos fundamentais tem-se os chamados “remédios constitucionais”.