CONSIDERAÇÕES ACERCA DO ACORDO DE LENIÊNCIA

Leonardo de Aquino Teixeira e Amanda Ferreira de Souza Nucci

            O instituto do Acordo de Leniência consiste em uma forma de cooperação da pessoa jurídica com as investigações administrativas sobre atos ilícitos. Por ele, a pessoa jurídica admite o cometimento da infração investigada e se dispõe a cooperar com o Poder Público na produção das provas. 

            Preliminarmente, devem-se diferenciar os institutos da Colaboração Premiada e do Acordo de Leniência quanto às pessoas que participam e os ilícitos a serem apurados. Neste, a pessoa jurídica se compromete a coadjuvar com a produção de provas referentes às infrações civis e administrativas. Naquele, a pessoa física coopera com as investigações que digam respeito a supostos crimes cometidos. 

            O Acordo de Leniência é utilizado por órgãos como o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), tratando do Direito de Concorrência, e a CVM (Comissão de Valores Imobiliários), relacionados a crimes financeiros. Todavia, foi com a Lei 12.846/13, apelidada de Lei Anticorrupção, que o instituto se difundiu e tem maior utilidade prática, sendo comumente utilizada em casos de fraudes ao processo licitatório, recebimento de vantagens indevidas e improbidades administrativas. 

            Neste diapasão, o Acordo de Leniência, assim como a Colaboração Premiada, são mecanismos de cooperação com a investigação dos ilícitos, atuando de modo repressivo, ou seja, posteriormente ao evento criminoso. Todavia, atualmente fala-se cada vez mais na atividade preventiva da prática de ilícitos, sobretudo dos programas de Compliance, os quais buscam atuar preventivamente nas atividades das empresas, impedindo ou dificultando que a pessoa jurídica consume atos contrários ao ordenamento jurídico. Sobre o tema, Bruno Carneiro Maeda comenta que[1]:

“Trata-se dos chamados programas de Compliance, terminologia que vem sendo adotada de modo geral para designar os esforços adotados pela iniciativa privada para garantir o cumprimento de exigências legais e regulamentares relacionadas às suas atividades e observar princípios de ética e integralidade corporativa”.

            De fato, o tema Compliance,vem sendo amplamente discutido como um meio eficaz de combate preventivo da corrupção tanto no Brasil quanto no mundo, principalmente quando empresas de grande porte pretendem fazer investimentos financeiros significativos, necessitando de controle interno que identifique o desvio da conduta e mantendo a ética e integridade da empresa.

            A Lei 12.846/13, supramencionada, prevê a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica, nos casos que envolvem infrações civis e administrativas[2]. Nestes casos, o ente jurídico assume a culpa na infração, recebendo sanções como: multa, ressarcimento dos danos causados e suspensão das suas atividades. 

            Caso os termos do Acordo de Leniência sejam integralmente cumpridos, a pessoa jurídica receberá benefícios, desde o afastamento da pena de suspensão das suas atividades, até a diminuição da multa aplicada, até o patamar de dois terços.  

            De acordo com o texto legal, caberá aos dirigentes máximos dos órgãos e entidades públicas pactuar o acordo com as pessoas jurídicas privadas. Por exemplo, no âmbito federal, a CGU (Controladoria Geral da União) será a responsável por celebra os acordos[3]. Ademais, este mesmo órgão ficará responsável pela celebração do Acordo de Leniência quando este causar prejuízo à administração pública estrangeira[4].

            Salienta-se que o Acordo de Leniência realizado não isentará a pessoa jurídica do seu dever de indenizar integralmente o dano causado à administração pública pelos atos ilícitos praticados, ainda que haja multa aplicada. 

            Quanto aos resultados esperados pela administração pública na promoção do Acordo de Leniência, percebe-se alguma semelhança em relação às expectativas da Delação Premiada celebrada com as pessoas físicas, segundo a Lei 12.850/13. Vejamos através da tabela comparativa a seguir:

 

Lei 12.846/13 – ART. 16	Lei 12.850/13 – ART. 4°
I - a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber; e	I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;
II - a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob  apuração.	II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;
	III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;
	IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;
	V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.

 

            Analisando os artigos tratados acima, nota-se que o Poder Público visa à apuração dos ilícitos de um modo geral, sejam eles crimes (Delação Premiada) ou infrações civis e administrativas (Acordo de Leniência), coletando provas fornecidas pelos colaboradores, impondo a cessação das atividades ilícitas e garantindo o ressarcimento do prejuízo causado. 

            A Lei Anticorrupção se destina, conforme se depreende do Art. 1°, parágrafo único:

“...às sociedades empresárias e às sociedades simples, personificadas ou não, independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, bem como a quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente”. 

 

            Neste diapasão, nota-se um campo de atuação ampliado, abrangendo as pessoas jurídicas de um modo geral, nacionais ou estrangeiras, as quais irão celebrar acordo com o Estado, a fim de se valer das benesses trazidas pela lei administrativa. 

            Alguns poucos estados da federação tomaram a cautela de proceder à normatização da Lei Anticorrupção. Como exemplo, o estado de São Paulo expediu o Decreto n° 55.107/2014, o qual, a parir do seu artigo 25, traz as especialidades do Acordo de Leniência celebrado no âmbito municipal. 

            De acordo com o artigo supracitado, caberá à Controladoria Geral do Município a titularidade para confeccionar Acordos de Leniência, vedando a hipótese do Controlador Geral da União delegar esta atribuição.[5]

            A Controladoria Geral do Município de São Paulo será o órgão responsável pela abertura da sindicância e do eventual processo administrativo que envolvam a prática, por pessoa jurídica, de atos lesivos à Administração Pública Municipal Direta e Indireta.[6]

            O Decreto em comento ainda traz à baila todo o tramite a ser seguido, em âmbito municipal, pela Controladoria Geral do Município na hipótese de instauração de processo administrativo, como a composição da comissão processante[7]e o prazo de 30 dias para a apresentação de provas e de resposta defensiva pela pessoa jurídica[8]. 

            Outra importante previsão do Decreto em tela é normatização do artigo 14 da Lei 12.846/13 no que diz respeito à possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica do ente que abusar do direito com o intuito de dissimular a prática de atos ilícitos ou para provocar a confusão patrimonial.[9]Visando atribuir efetividade a esse artigo, o Decreto 55.107/14 trouxe previsão específica para esta hipótese, aduzindo que é papel da comissão processante informar aos administradores da pessoa jurídica sobre a possibilidade de extensão dos efeitos da decisão aos sócios com poderes de administração[10]. Ademais, a autoridade instauradora também poderá incitar a desconsideração da personalidade jurídica perante à comissão. Deste modo, os sócios poderão exercer a sua defesa contra a desconsideração, conforme os preceitos constitucionais.[11]

            A questão do sigilo do Acordo de Leniência também é abordada pelo Decreto, mantendo-se os termos da Lei Anticorrupção, ou seja, a proposta somente será pública após a efetivação do acordo, ressalvando-se o interesse da investigação e do processo administrativo. O referido Decreto prevê a forma pela qual o Acordo de Leniência será realizado, admitindo-se a modalidade escrita e a oral, além da necessidade de se conter o resumo dos atos ilícitos praticados e as provas que deverão ser providenciadas na celebração do acordo. 

            Ainda sobre o sigilo, o Decreto expõe que a fase de negociação terá um prazo de até 60 dias (prorrogáveis), resguardada a sua confidencialidade durante esse período. 

            Durante esse período de intensas negociações acerca do acordo de leniência, a pessoa jurídica será representada pelas pessoas naturais, de acordo com o seu contrato social. Ademais, no momento da celebração do acordo, também haverá a participação direta da pessoa indicada à representar a pessoa jurídica.

            É importante se anotar o lapso temporal em que é apresentada proposta de Acordo de Leniência e sua consequência prática, conforme o Decreto municipal aqui debatido. A proposta de acordo apresentada após a ciência, pela pessoa jurídica, da instauração efetiva dos procedimentos administrativos, a multa se limitará a ser reduzida a, no máximo, até 1/3 (um terço).[12]Por outro lado, o Decreto também limita a apresentação do Acordo de Leniência a um período anterior ao encaminhamento do relatório da comissão processante, visando o julgamento.[13]Assim, percebe-se que os benefícios da pactuação de leniência serão avaliados conforme o tempo da apresentação da proposta em relação ao processo administrativo. 

 

7 DESCUMPRIMENTO DO ACORDO DE LENIÊNCIA E SUAS CONSEQUÊNCIAS

 

            A quebra dos termos pactuados e suas consequências é expressamente prevista tanto na Lei Anticorrupção (Lei 12.846/13) quanto no Decreto municipal de São Paulo, o qual normatiza a referida lei. 

            A cooperação plena com as investigações é o espírito que rege o instituto em comento, uma vez que é tratada em diversas passagens da lei em estudo. Logo, a identificação dos demais envolvidos no ilícito e o fornecimento de informações e documentos probantes do ilícito, em um tempo razoável, são alguns dos compromissos da pessoa jurídica colaboradora. 

            Dentre os requisitos apontados para a celebração do Acordo de Leniência, nota-se que existem obrigações a serem efetivadas pela pessoa jurídica pactuante, sob pena de rescisão do acordo. Deste modo, a pessoa jurídica se compromete a cessar seu envolvimento na atividade ilícita, a partir da data de celebração do contrato, bem como entregar quaisquer documentos ou provas que coopere com as investigações.[14]

                        Um dos efeitos do descumprimento do acordo em exame é abordado pelo Art. 16, § 8° da Lei 12.846/13, consistindo no impedimento de nova celebração de Acordo de Leniência durante o período de três anos para a empresa que não observar os termos pactuados. Não obstante, o nome da pessoa jurídica que descumprir o acordo deverá constar em um banco de dados, apelidado de Cadastro Nacional de Empresas Punidas, funcionando como um Serasa, deixando o nome da pessoa jurídica “negativado”, constituindo obstáculo a celebração de outros acordos pelo lapso temporal anteriormente mencionado. 

                        Por oportuno, cita-se a previsão da Lei Anticorrupção que blinda a pessoa jurídica contra a contaminação de eventual processo administrativo, caso a proposta de Acordo de Leniência venha a ser recusada. Assim, a proposta de acordo que não obtiver a concordância da Administração Pública, não poderá ser levada em consideração para fins de confissão, devendo ser desconsiderada.[15]

            Deste modo, os institutos abordados no presente trabalho mostram-se eficazes no combate à corrupção institucionalizada, desde que sejam observadas todas as garantias do colaborador – seja no Acordo de Leniência ou na Delação Premiada – de forma a criar mais mecanismos de desmantelamento de organizações criminosa, como também garantir a indenização dos danos causados à administração pública

 

8 CONCLUSÃO

 

            Conforme explanado no corpo deste artigo, a delação premiada – espécie de colaboração premiada – é um acordo que o Ministério Público ou o Delegado de Polícia faz com um investigado de uma infração penal, a fim de obter provas que desvendem o evento criminoso, assim como a identificação dos demais envolvidos. 

            De acordo com o visto acima, os benefícios ofertados ao colaborador passam desde de diminuição de pena até o não oferecimento da denúncia pelo membro do Ministério Público. Importa ressaltar que o acordo pode ser ofertado tanto no âmbito da justiça estadual como no da justiça federal. 

            Basicamente, o acordo de colaboração se resume a um contrato feito entre acusação e defesa, não ficando o réu ou investigado obrigado a colaborar com as investigações, haja vista ser uma faculdade da defesa, sendo este o fundamento, inclusive, da doutrina que sustenta que o acordo de delação premiada tem natureza jurídica de meio de defesa. Diante disso, a lei regente tornou obrigatória a participação de um advogado, o qual também deverá assinar e participar da confecção do acordo. 

            Insta ressaltar a proporcionalidade entre os benefícios ofertados ao réu colaborador e as provas investigativas impulsionadas pela efetiva colaboração do investigado. Em outras palavras, conforme a relevância das provas produzidas com o apoio da delação é que serão proporcionalmente oferecidos os benefícios processuais. Assim, caberá ao juiz competente, na ocasião da homologação do acordo firmado, analisar a observância dessa proporcionalidade, haja vista ser um requisito de validade do acordo, conforme nosso entendimento. No entanto, não caberá ao juiz a análise do mérito do acordo realizado entre acusação e defesa, ficando restrito apenas aos critérios legais, formalidade e a necessária voluntariedade da transação. 

            Obviamente, os crimes os quais a lei admite a colaboração premiada exigem uma maior complexidade investigativa, como, por exemplo, na lavagem de dinheiro e nas organizações criminosas. Logo, a colaboração surge, neste aspecto, como um importante instrumento investigativo do Estado, utilizada quando os meios convencionais de solução das infrações penais não são suficientes para garantir o deslinde do fato criminoso. 

            Este artigo deixou claro que as alegações do delator não podem, sozinhas, fundamentar eventual sentença condenatória, devendo ser corroboradas por outras provas produzidas sob o crivo do contraditório. 

            Conclui-se com a crítica socialmente sedimentada de que os eventuais benefícios decorrentes da efetiva colaboração premiada podem gerar uma sensação geral de impunidade e, por isso, tendem a gerar descrédito no instituto e na justiça em geral. Tal crítica não pode ser ignorada, haja vista que a função primordial do Direito é a resolução dos conflitos e a consequente pacificação social, sendo a sensação de impunidade um empecilho a estes objetivos. 

            Vale pontuar a criticada utilização das medidas cautelares pessoais, sobretudo a prisão preventiva, como forma de coerção do investigado, com o fito de influenciar na voluntariedade do acordo de colaboração. É publico e notório que a situação dos sistemas carcerários brasileiros é precária. Sabendo disto, delegados de polícia podem representar ou membros do Ministério Público podem requerer ao juiz pela prisão preventiva do infrator, apresentando fundamentação genérica, como, por exemplo, garantia da ordem pública, a fim de, posteriormente, oferecer a soltura do investigado, caso colabora com as investigações. Essa medida poderá conduzir a invalidade do acordo de colaboração, devendo ser verificada pelo juiz no momento da homologação. 

Noutro giro, viu-se que o acordo de leniência é instrumento de cooperação utilizado em determinada investigação no âmbito administrativo, na qual uma pessoa jurídica assume a prática de determinada infração, se colocando à disposição do Poder Público para auxiliar na apuração desta conduta, possibilitando, assim, a coleta de provas e, em contrapartida, recebe benefícios por isso. 

Diante desse cenário, pode-se destacar que a primeira diferenciação entre os institutos em análise incide acerca de a quem recai a possibilidade de se fazer uso, logo, no acordo de leniência quem participa é a pessoa jurídica envolvida na infração investigada, enquanto que quem fará uso da delação premiada será a pessoa física que cometeu a conduta em questão.  

Outro ponto que separa os institutos é o âmbito sobre o qual eles incorrem, no que tange a delação premiada, esta ocorre de forma geral em infrações de natureza penal; por outro lado, o acordo de leniência se revela em infrações civis e administrativas, muito embora não haja impedimento para que suceda em infrações penais. 

Ainda sobre o acordo de leniência, a edição da lei de anticorrupção nº 12.846/13 sedimentou a responsabilização objetiva da pessoa jurídica quando ela comete ato contra administração pública, possibilidade já trazida na lei de crimes ambientais nº 9.605/98, nesse caso, a pessoa jurídica poderá ser sancionada administrativamente com pagamento de multa, ressarcimento do dano causado ou até mesmo com a suspensão de suas atividades. 

Quanto aos benefícios que a empresa pode auferir em participar do acordo de leniência  estes giram em torno da diminuição da multa, que poderá ser reduzida em até 2/3; e a possibilidade de acordar com o Poder Público em não suspender as atividades da referida pessoa jurídica, todavia, ainda restará a obrigação de indenizar o prejuízo causado com a sua conduta à Administração Pública. 

Não obstante essas considerações, críticas consubstanciais são feitas ao instituto do acordo de leniência, colocando em xeque a sua efetividade. Nesse trabalho faz mister destacar a obscuridade do procedimento que muitos autores levantam, uma vez que não há uma lei específica que trata da matéria, ficando a cargo de legislações espaças que tratam de assuntos diferentes normatizar o tema. 

Outro ponto crítico é a sensação de impunidade que a celebração desses acordos causa na comunidade em geral, pois há aqueles que consideram as sanções previstas extremamente brandas e desproporcionais aos danos causados, enxergando o instituto como subterfúgio das grandes empresas para se esquivaram da aplicação da lei e continuarem com as suas atividades. 

Não se pode olvidar, outrossim, que o acordo de leniência ainda é matéria recente no Brasil, importada do direito americano e que requer tempo e estudo detalhado às minúcias locais para que efetivamente seja adequado ao ordenamento jurídico pátrio. 

 

 

 

 

9 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

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