CONCURSO DE PESSOAS

CONCURSO DE PESSOAS: A APLICAÇÃO DA TEORIA DO DOMINO DO FATO NA RESOLUÇÃO DOS CONCURSOS DE PESSOAS NO SISTEMA PENAL BRASILEIRO.

Elioenai Araujo Mendonça

Sumário: 1 Introdução; 2 Desenvolvimento; 2.1 Espécies de concursos de pessoas e as teorias sobre este assunto; 2.2 Aplicabilidade da teoria do domínio do fato em consonância com as teorias monista, pluralista e dualista, e suas ramificações; 2.3 Teoria do domínio do fato e sua influência no concurso de pessoas; 3. Conclusão; referências bibliográficas.

RESUMO

O presente artigo busca mostrar de forma embasada o concurso de pessoas, tratando sobre suas várias teorias, especialmente acerca da teoria do domínio do fato, esta trabalhada nesse presente artigo, explanando conceitos, características e de que forma essa teoria é trabalhada no atual cenário do Direito Penal e de que maneira sua ideia central soluciona os conflitos envolvendo o concurso de pessoas. Serão trabalhadas também, outras teorias acerca do concurso de pessoas, como por exemplo, as teorias dualistas e monista, demonstrando suas semelhanças e diferenças e de como essas teorias se embasam.

PALAVRAS-CHAVE: Teorias. Concurso de pessoas. Direito Penal. Domínio do fato. 

INTRODUÇÃO

            A teoria do domínio do fato tem sua gênese no século XX, desenvolvida por Welzel ao criar o finalismo, injetando a ideia dessa teoria no estudo no concurso de pessoas, defendendo por sua vez, que aquele que tem o controle final do fato deve ser considerado o autor. (MORCELLI, 2001). Os motivos que levam a reunião de duas ou mais pessoas para concretização de um crime podem ser das mais variadas, desde a assegurar o êxito do empreendimento delituoso a satisfazer interesses pessoais. (BITENCOURT, 2014). Diante disto, uma pergunta é posta em questão: Como deve ser valorado o fenômeno criminoso quando participam vários indivíduos? Algumas teorias visam à resolução desse questionamento. A teoria que o legislador brasileiro adota é a restritiva afirmando que somente o é autor quem atinge a conduta típica descrita na lei, ou seja, aquele que mata, rouba, extorque.

É imperioso salientar que a aplicação da teoria restritiva não resolve de forma satisfatória todos os casos em que há ofensa a um bem penalmente protegido, pois existirão hipóteses em que o agente não pratica a conduta típica e para não ofender ao senso comum de justiça, além de garantir-se a harmonia do ordenamento jurídico, deverá ser considerado sujeito ativo do crime. (MELGAREJO, 2008).

 

            Tal artigo visa o desenvolvimento do conhecimento a respeito da teoria do domínio do fato no concurso de pessoas e se há uma efetividade nessas resoluções. A explanação acerca do estudo dessa teoria na resolução do concurso de pessoas nos faz demonstrar a sua aplicação como, por exemplo, a facilidade em admitir a figura do autor mediato, além de se obter com maior facilidade o entendimento acerca da co-autoria.

A metodologia utilizada neste trabalho é dedutiva, a qual parte do objetivo geral que busca a efetividade da teoria do domínio do fato na solução de litígios de concursos de pessoas no cenário brasileiro. Posteriormente ocorre a ramificação do artigo em objetivos específicos que abordam as espécies de concursos de pessoas e as teorias que foram desenvolvidas sobre tal assunto, como a teoria do domínio do fato tem maior aplicabilidade em consonância com as teorias monista, pluralista e dualista, e suas ramificações e a teoria do domínio de fato em relação as demais teorias ligadas ao concurso de pessoas.

            Diante dos fatos apresentados, o artigo visa explanar se a teoria do domínio do fato, no atual cenário brasileiro, se mostra eficaz na resolução de litígios acerca do concurso de pessoas ou agentes e como isso se dá.

 

2 DESENVOLVIMENTO

 

2.1 Espécies de concursos de pessoas e as teorias sobre este assunto.

Em relação às espécies de concursos de pessoas são difundias o concurso de pessoas necessário e o eventual. Tais espécies distinguem-se quanto a necessidade de pessoas que envolvem-se para o cometimento do crime. Sobre o fato discorre ainda, teorias quanto à autoria de tais concursos de pessoa. Dividem-se em: teoria unitária, teoria extensiva e restritiva, sendo esta última ramificada em três: teoria objetivo-formal, teoria objetivo-material e teoria do domínio de fato. Tais teorias são pertinentes para a identificação da autoria principal do crime. (FRABBRINE; MIRABETE, 2006).

Tratando acerca do concurso necessário, este se refere aos crimes que exigem pelo menos o concurso de duas pessoas, ou seja, a coautoria é obrigatória, dando espaço para a participação de terceiros ou não. Já no concurso eventual, a ideia núcleo que a ronda é a de que pode-se receber uma contribuição de terceiros até o momento de sua consumação, por exemplo um indivíduo pode cometer um roubo atuando de forma individual, em coautoria com alguém ou pode ter a ajuda de um terceiro que possa o auxiliar ou influenciar a ação final do autor.

Diante dos fatos expostos, há ainda, teorias acerca da autoria, buscando explanar de diferentes formas os tipos de autoria no concurso de pessoas. A primeira a ser destrinchada é a teoria unitária, que prega a generalização dos agentes envolvidos no crime, ou seja, todos são considerados autores, não existindo a figura do participe. Qualquer contribuição, sendo de grande ou pequena relevância, vinda dos envolvidos no crime para seu resultado, será considerada como causa. (BITENCOURT,2014).

Juarez Cirino dos Santos, ao pontuar as vantagens da teoria unitária de autor, explica sua influência residual na legislação contemporânea, citando como exemplo a sua adoção pelo caput art. 29 do CP Brasileiro. Segundo ele “se toda contribuição causal para o resultado típico significa autoria, então não existe lacuna de punibilidade; se as diferenças de contribuição subjetiva e objetiva são consideradas na pena como expressão da culpabilidade pessoal, então a sansão penal aparece com íntima correlação com a personalidade do autor; enfim, se não existe diferença entre autores e partícipes então, a aplicação do direito penal ao caso concreto é bastante simplificada”. (FARIAS, 2005).

 

Partindo para uma análise acerca da teoria extensiva, esta em sua ideia principal, assemelha-se com a teoria unitária ao considerar todos como autores, assim não havendo partícipes. Porém, ela considera diferentemente da unitária, a possibilidade de haver as causas de diminuição de pena, estabelecendo dessa maneira, diferentes classificações de autores. Nesse trilhar surge então à figura do cumplice, uma espécie de autor que tem sua participação reduzida.

 

Em função disso Zaffaroni, apregoa: “se pretendemos fundar a autoria na causalidade, todo aquele que traz alguma contribuição é autor e não há maneira de distinguir objetivamente autor de partícipe. Portanto, essa teoria deve ser rejeitada porque se a participação é uma forma de atenuar a pena da autoria, não pode ser partícipe quem não preencha os requisitos para ser autor”. (FARIAS, 2005).

 

Por fim, chega-se a teoria restritiva que tem seu entendimento fincado na diferença entre o autor e o partícipe. Ela considera que qualquer contribuição não será considerada objeto de desfecho para o crime, ou seja, não basta uma simples participação para que o indivíduo seja considerado como autor.

Para Zaffaroni, entretanto, essa é a teoria que se impõe a luz do Código Penal brasileiro, porque de outro modo não se explica a razão pela qual a lei se ocupa dos partícipes no § 1º e 2º do art.29, de forma especial, visto que a ser certo o conceito extensivo, a previsão estaria sobrando. (FARIAS, 2005).

 

Quanto à expressão “autor” a teoria restritiva abarca três ramificações. São elas: Teoria objetivo-formal, teoria objetivo-material e pôr fim a teoria do domínio do fato. A teoria objetivo-formal prega que só podemos considerar autor, aquele indivíduo que praticou, que consumou o tipo penal previsto na lei. E o partícipe, tem seu papel fincado apenas em contribuir no resultado, ou seja, dar sua contribuição no crime. Diferentemente da teoria objetivo-formal a teoria objetivo-material prega que o autor não é aquele que pratica ou realiza o tipo penal, mas sim aquele indivíduo que tem sua contribuição objetiva mais relevante para o resultado do crime. (BITENCOURT, 2014).

Conforme de depreende dos critérios diferenciadores, essa teoria, a exemplo da objetivo-formal, também não levou em consideração os elementos subjetivos, naufragando-se pouco tempo depois, em função das dificuldades práticas de distinguir causas e condições e, causas mais ou menos importante, que eram os critérios utilizados para estabelecer a maior perigosidade do autor e a menor perigosidade do partícipe, levando a doutrina alemã a abandoná-la para adotar o conceito restritivo de autor sobre o critério formal – objetivo. (FARIAS, 2005).               

Finalizando as teorias acerca da autoria, temos a teoria do domínio do fato, teoria esta tema do presente artigo. Essa teoria busca a integração entre o objetivo e o subjetivo, no sentido de que o verdadeiro autor é aquele que tem o domínio de todas as realizações criminosas, decidindo e ordenando a pratica ou a interrupção das fases de um crime. Em tópico futuro, falaremos mais profundamente acerca dessa teoria.

2.2 Aplicabilidade da teoria do domínio do fato em consonância com as teorias monista, pluralista e dualista, e suas ramificações.

Nesse tópico, será desenvolvida a relação da teoria do domínio do fato em consonância com as teorias mais tradicionais: A monista, adotada pelo Código Penal Brasileiro, pregando que ainda que o crime seja praticado por varias pessoas em colaboração, este ainda permanece único, a pluralista na qual considera que a pluralidade de agentes corresponde um real concurso de ações distintas, ou seja, uma pluralidade de delitos, e por fim a dualista, que afirma haver dois crimes: Para os que realizam o verbo e outro para aqueles que realizam uma atividade secundaria no evento delituoso, além de elencar semelhanças e diferenças em relação à teoria do domínio do fato. (FARIAS, 2005).

Primeiramente é importante descrever a teoria do domínio de fato. Esta instituída pelo alemão Claus Roxin tem como enquadramento basilar que para a separação do autor do crime, quando para este concorre varias pessoas, o domínio da situação. Este domínio se dará desde o planejamento da conduta de quem ira integrar o crime, ate posterior a consumação deste crime, produzindo um fim já planejado pelo autor (ROXIN, 1994; ROXIN, 2009).

Autor mediato somente pode ser quem, dentro de uma organização rigidamente dirigida tem autoridade para dar ordens e a exerce para causar realizações do tipo. O comandante de um campo de concentração nazista era, portanto, autor mediato dos assassinatos ordenados por ele, ainda que ele mesmo atuasse por indicação de ordens superiores. Daí que possam encontrar-se nos distintos níveis da hierarquia de mando vários autores mediatos em cadeia. (ROXIN, p.13. 2009)

 

Diante desse conceito principal ocorrem ramificações para a classificação desta autoria, baseado na conduta e tipificações de delitos. Existe na teoria em questão a autoria propriamente dita, autoria intelectual, autoria mediata e a co-autoria. (JESUS, 2002; ROXIN, 1994)

Na primeira ramificação o autor do crime comete todo o processo de ação típica, antijurídica e culpável, produzindo o resultado almejado pelo mesmo. Todo esse desenvolver de ação é cometido de forma individual, sem um auxilio de outros ou indutores terceiros.

Em sequência, a autoria intelectual, possui um planejamento da ação delituosa pelo tal, porem não ocorre o desempenhar de tal ação ou ações, para consumação e realização dos resultados desejados do crime, pelo primeiro. Este é um mentor de criatividade para o produto do crime. (JESUS, 2002)

Na autoria mediata, o autor usa de artifícios próprios ou alheios para fazer com que outra pessoa cometa o delito. Nesta classificação, a pessoa que pratica a conduta é apenas um instrumento para o autor, tal pessoa não possui a vontade de praticar tal ação, porem a pratica por domínio mediante coação. Neste caso não se fala em uma participação, no que ser refere a pessoa usada como instrumento, uma vez que o autor é o detentor do controle da ação e da vontade do indivíduo usado. (ZAFFARONI, 2011)

Em ultimo grau das ramificações das autorias, esta a co-autoria. Nesta ocorre uma vontade comum entre os que participaram do crime. Cada indivíduo possui o domínio para realização do fato individual que, quando somado com as demais condutas produzirão a finalidade desejada pelos seus componentes. Tal forma de autoria possui duas divisões, a co-autoria direta e co-autoria parcial. Na primeira todos os sujeitos irão realizar uma única conduta típica, seria no caso de um grupo agredir uma pessoa, praticam a conduta de lesão corporal dolosa. No segundo tipo de co-autoria, a funcional, ocorre uma repartição de tarefas, para que através do conjunto desses atos ocorra o fim almejado inicialmente. (JESUS, 2002; ZAFFARONI, 2011)

Tais abordagens feitas são necessárias para o maior entendimento da teoria do domínio de fato na forma técnica. Esta pode contribuir pra a aplicabilidade ou maior compreensão de outras teorias dentro do concurso de pessoas, que são as teorias unitárias, dualistas e pluralistas.

Tratando de início acerca da teoria monista, esta prega que quando é identificado a codelinquência, ou seja, duas pessoas envolvidas em um crime, deve se considerar o crime como um só, todos respondendo por apenas um crime. Essa visão acerca do concurso de pessoas é a mais adequada para responder a questão indagada acima, entretanto elabora-se outra questão: Como deve ser valorada a conduta individual daqueles que participam no mesmo crime? (BITENCOURT, 2014).

Para esclarecer esse segundo questionamento, identifica-se duas possibilidades: A de considerar todos os envolvidos no crime como autores de um crime comum, sendo conhecido como sistema unitário de autor, ou a de considerar o crime que foi consumado como o resultado da atuação de diferentes componentes sendo divididos esses em autores principais e autores secundários, sendo conhecido como sistema diferenciador, pois cada criminoso recebe um papel diferente no crime. (BITENCOURT, 2014). Vale lembrar que essa teoria é a que foi adotada pelo Código Penal de 1940, evitando várias confusões de autores que viriam a aparecer.

A crítica que se verificou acerca da teoria Monista derivou tanto da dificuldade de se estabelecer a realidade da equivalência das condições quanto das dificuldades em se aplicar a lei, posto que, apesar de adotar a teoria Unitária, contemplou ela algumas exceções nas causas de agravação e de atenuação da pena. A reforma penal de 1984, ao estabelecer no art. 29 que “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”, da o entender que continua agasalhando a teoria Igualitária, posto que, a par da lei anterior, dispôs haver um só crime e que todos por ele respondem. Todavia, sensível as constantes críticas e, sobretudo a decisões manifestamente injustas em face da teoria monista, o legislador andou bem ao procurar regras precisas para abrandar seus rigores distinguindo a punibilidade de autoria e participação. Para Raúl Zaffaroni, o fato do art.29 estabelecer que “quem de qualquer modo concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade “, não pode ser entendido que todos os que concorrem para o crime são autores, e sim, que todos os que concorrem têm, em princípio, a mesma pena estabelecida para o autor. (FARIAS, 2005).

Prosseguindo com a explicação acerca das teorias do concurso de pessoas, é apresentada a teoria dualista (ou dualística), que foca seu entendimento na questão de haver mais de um crime, em que há a tanto a presença do autor, aquele que se encaixa na conduta típica descrita no ordenamento jurídico e a presença dos partícipes, componentes secundários que realizam ações que influenciam no crime em questão, mas não realizam a conduta descrita no tipo penal. Dessa forma, os autores realizam o feito principal, durante a chamada fase executória, enquanto que os participes ao realizarem ações ou elaboração de planos, acabam se integrando ao crime, realizando o chamado tipo de participação. Porém, diante da explicação feita acima, essa perspectiva de dupla ação não deve ser considerada como dois crimes distintos, pelo contrário, o crime continua sendo um só, contendo apenas planos de condutas distintos. (BITENCOURT, 2014).  

Existe no crime uma ação principal praticada pelo autor que executa o verbo da figura típica e uma ação secundária, portanto acessória, que é praticada pelos partícipes que são as pessoas que integram o plano criminoso, instigam ou auxiliam o autor a cometer o delito sem, contudo, desenvolver um comportamento central, executivamente típico. (FARIAS, 2005).

Por fim, temos a teoria pluralista, que em sua ideia núcleo entende que existem condutas próprias, no sentido de que cada participante do crime tenha uma mesma conduta e resultados particularmente comuns. Para essa teoria, a pluralidade de agentes deve ser entendida também como uma pluralidade de crimes. Nesse sentido:

Imagine-se, por exemplo, a pratica do crime de roubo quando quatro pessoas entram em acordo para subtrair dinheiro existente na caixa forte de uma agência bancária, mediante emprego de grave ameaça contra o diretor da sucursal. Neste caso, não estamos diante de quatro crimes de roubo, ou do “crime de concurso”, mas sim, de um único crime que para sua execução contou com a intervenção de quatro agentes. O resultado produzido também é um só. Na verdade a participação de cada concorrente não constitui atividade autônoma, mas converge para uma ação única, com objetivos e resultado comuns. (BITENCOURT, p.548, 2014).

A maior falha apontada para esta teoria, reside no fato de que as condutas de cada um dos envolvidos no crime não são e nem podem ser consideradas autônomas de vez que convergem para uma ação única com objetivo e resultado comum. (FARIAS, 2005).

Através dos desenvolvimentos das teorias em questão, a teoria do domínio de fato, vem como forma de selecionar uma dessas três teorias citadas, para que seja adotada em nosso código penal, para que através de suas critica para a determinação e punição do(s) autor(es) possa ser aplicada a que possui mais relevância para realidade penal contemporânea. Devido a isto, e como já foi citado na teoria monista, esta foi adotada como mais indicada, uma vez que será analisando os indivíduos que apenas são participes, não tendo sua punição igual a do(s) autor(es).

2.3 Teoria do domínio do fato e sua influência no concurso de pessoas.

Neste ponto para ser mais palpável da influência da teoria do domínio do fato sobre o concurso de pessoas, serão sobressaltados os elementos subjetivos da conduta. Antes de adentrar na aplicação da teoria do domínio do fato é importante ressaltar a teoria adotada pelo ordenamento jurídica penal brasileira, para a consideração de um autor criminoso e para a tipificação de seu ato e pena. A teoria em relação à conduta adotada foi à teoria finalista da ação. Tal teoria foi criada pelo alemão, Hans Wezel, tira o enfoque somente do resultado e passa a ressaltar a conduta como fator principal. Devido a tal fato o elemento volitivo é assim analisado quando o agente comete o crime e produz o resultado por ele desejado.

[...] autor é quem tem o controle final do fato, domina finalisticamente o decurso do crime e decide sobre sua pratica interrupção e circunstancias (“se”, “quando”, “onde”, “como” etc.). É uma teoria que se assenta em princípios relacionados à conduta e não ao resultado. Agindo no exercício deste controle, distingue-se do participe, que não tem o domínio do fato, apenas cooperando, induzindo, incitando etc. (JESUS, p. 407. 2002)

Renunciando a uma categoria central imutável e inerte de autor, o critério final-objetivo não se submete a qualquer nominalismo, e sim capitula diante das multifárias possibilidades de estruturação do decurso do fato, que pertencem à natureza das coisas. Isso lhe permitirá, dentro do sistema, uma possibilidade de deslocamento lógico inexcedível, para atender aos diversos problemas propostos. Sob uma perspectiva generalizante, a distinção autoria- participação se aproximará de seu ponto de repouso: os tipos da parte especial. Na apreciação individualizada de cada caso, corresponderá ao juiz verificar quem possuía o domínio do fato (nas suas diferentes formas de exprimir-se) e quem o não possuía, discernindo autores e partícipes. (BATISTA, p. 73. 2005)

 

Através dessas colocações sobre a teoria do domínio do fato, mais desenvolvida na parte da subjetividade do autor, para que este seja enquadrado como tal, é importante descrever os casos de crimes em que a teoria primeira, possa ser encaixada para resolução de tal fato ou aperfeiçoar a decisão judicial.

Dentro dos crimes que podem se aplicar a teoria do domínio do fato cita-se os crimes multidinários. Neste, concorrer para autoria do crime uma multidão, um aglomerado de pessoas que cometem uma conduta típica, culpável e antijurídica. Porem, doutrinas falam que em relação à forma de se punir tais indivíduos, serão estes punidos de forma individual, ou seja, cada um tem domínio de sua ação, produzindo esta para um fim almejado. Tem-se neste caso uma autoria propriamente dita. Entretanto outra interpretação para julgamento do caso é difundida, já que como trata-se de uma multidão cometendo uma ação enquadrada como criminosa, é colocado em destaque o elemento da influencia de delinquir, justamente pelo comportamento em massa. Entretanto, levar em consideração essa ultima interpretação não iria caber a teoria do domínio do fato uma vez que as pessoas mesmo influenciadas agiriam   para consumar um fim desejado individualmente por ela. (MALGAREJO, 2008)

Porém, em analise baseado nas delineações deste trabalho, é possível ter uma terceira interpretação a esse caso, a de utilizar a teoria do domínio do fato, justamente pelo fator influencia do comportamento em massa. Mas a divergência das outras duas interpretações anteriores, é saber justamente identificar através da teoria do domínio do fato, os autores ou co-autores que planejaram agir daquela forma, para que assim influenciasse outrem a cometer o mesmo tipo de conduta, para assim ao final de tal obter o resultado desejado. Embasando tal aplicabilidade de tal interpretação Roxin, em tradução por Greco coloca:

Esta compreensão da conduta como um ato finalístico, orientado a um objetivo, evita consideravelmente o regressus ad infinitum da teoria causai da ação, eis que, ao contrário dela, já analisa o dolo no nível do tipo, como a parte subjetiva deste. Em virtude disso, o posicionamento do dolo no tipo é aceito quase unanimemente pela ciência jurídica alemã. O grande progresso que trouxe a teoria finalista da ação limita-se, porém, ao tipo subjetivo. Para a realização do tipo objetivo, considera ela suficiente a mera relação de causalidade, no sentido da teoria da equivalência. (ROXIN, p. 102. 2006)

 

3 CONCLUSÃO

A teoria do domínio do fato ainda não é muito explorada pelo segmento jurídico penal, porém, com o desenvolver e com o aumento da complexidade dos fatos e condutas dos sujeitos no direito penal, tal teoria vem aos poucos ganhando espaço para que seja mais estudada e difundida dentro deste cenário.

É evidente que, mesmo com poucas obras tratando a fundo sobre tal teoria, esta teve neste trabalho, uma expressão muito grande, uma vez que pode-se construir através desta teoria, correlações com o concurso de pessoas e as teorias que dentro deste estavam. Devido a isto não apenas desenvolve-se o que seria a nuância do concurso de pessoas, mas se abordou sobre a influência da base teórica da teoria do domínio do fato.

Foram bem destacadas as ramificações que o concurso de pessoas foi sofrendo ate emanar a teoria restritiva que influenciou a teoria do domínio do fato, sendo esta última como um complemento para anterior. Visando o papel do autor criativo do crime, tendo o controle direto ou indireto deste. Através disto destacam-se as formas de autoria, que ajudaram a da completude para a teoria primeira.

Foi bem visível à congruência no assunto entre o concurso de pessoas e a teoria do domínio de fato, pois é visível a semelhança em alguns pontos de definições e encaixes de conduta. Isto ocorre pela influência do concurso de agente para a construção e analise da teoria primeira. E a partir disto encarou-se com maior clareza onde a teoria do domínio de fato tem maior encaixe dentre as três teorias sobre a conduta e o agente (monista, dualista e pluralista), sendo de grande relevância para influencia para uma maior adesão no código penal pela teoria dualista. 

Por fim, pode-se consolidar de fato como a teoria em questão pode ser aplicada a um fato concreto e o seu papel para a otimização da interpretação do jurista e de dogmáticos. Isto no que tange a diferenciação do agente do participe, através de elementos que antes não eram levados em consideração. Que através da teoria do domínio do fato em correlação com as demais teorias abordadas no presente trabalho, passou a considerar de grande valia, a subjetividade na conduta do autor. Porém, que tal fato ainda gera muitas formas de interpretações, entretanto estas vêm para tornar cada vez mais o processo de análise do âmbito penal mais eficiente.

 

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