CÓDIGO DE CONSUMO & EDUCAÇÃO DO COMSUMIDOR (Tese)
Por Arnaldo Xavier Jr. | 26/04/2009 | DireitoARNALDO XAVIER JUNIOR
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CÓDIGO DE CONSUMO &
EDUCAÇÃO DO CONSUMIDOR
Pós-graduação em Direito Empresarial FMU
Prof. e Orientador: Dr. José Geraldo Filomeno
SUMÁRIO:
1. Preâmbulo
1.1. Introdução
2. Movimentos consumeristas
3. Educação de consumo
3.1 A deseducação, gerador dos conflitos
4. Consumo e sustentabilidade
5. A politização como aliado do consumo
6. Noções de direito econômico
7. Viés constitucional
8. Da ordem econômica constitucional
9. O direito do consumidor
10. Princípios sociais dos contratos (CDC e CC-2002)
11. Vulnerabilidade x hipossuficiência
12. Código do Consumidor e Internet
13. Conclusão
14. Bibliografias
Notas
1. PREÂMBULO [da Wikipédia]:
DIREITO: "Faculdade concedida a uma pessoa para mover a ordem jurídica a favor de seus interesses: o que os juristas chamam de direitos subjetivos, a que os leigos se referem quando dizem "eu tenho o direito de falar o que eu quiser" ou, "ele tinha direito àquelas terras"; etc.
CONSUMIDOR: "Em economia é toda pessoa física ou jurídica que adquire algum produto ou serviço para seu consumo".
E o Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078, de 11.09.1990, sacramenta:
Art. 1º - O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos artigos 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e artigo 48 de suas Disposições Transitórias.
Art. 2º - Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único - Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Art. 3º - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1º - Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2º - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
1.1. Introdução:
Com, e após a necessária conceituação da atividade de consumo nos principais dispositivos legais consonantes, nunca hierárquicos, e sempre com absoluta autonomia normativa de 'per si', sublinha-se a força conceitual trazida nos respectivos Diplomas, fáceis de entender e ter imediata compreensão, até pelo mais leigo.
Mais bem conceituado não poderia ser. E não se perca de vista que não entender a Lei demonstra despreparo cultural, por má educação, inclusive, e principalmente no Nobre Ato da Leitura. "LER É A FONTE DO SABER".
Evidencia-se, esgotadas as possibilidades de não se entender os princípios; comentários sobre a necessidade de mais campanhas esclarecedoras da população, da maior participação política, e mais ainda a publicidade nos veículos de comunicação, e no meio acadêmico em geral.
A comunidade acadêmica está muito apática, e deveria participar mais, como o exemplo de usar para incentivo aos doutoramentos e pós-graduações, a faculdade / necessidade de se dar palestras sobre direito do consumidor, na sua multiplicidade de segmentos, em todas as escolas, públicas principalmente e as privadas, associações, sindicatos, empresas, e onde mais possível. A conscientização necessária da sociedade de seus direitos, e deveres, por óbvio, e em nível de igualdade; e mais ainda os de consumidor.
É grande a deficiência de conhecimentos capazes de fazer o cidadão sempre agir com humanidade, honestidade e dignidade, independentemente do lado que se estiver, quando da realização de seus atos de consumo.
E é por isto que se tem que bradar para conhecimento geral. Movimentos Sociais sobre o tema precisam ser fomentados, é uma boa, e com certeza muito mais barata alternativa, que o famoso "pagar para ver".
2. MOVIMENTOS CONSUMERISTAS:
Dentre, e a exemplo de muitos Institutos reguladores / regulamentadores e de defesa das reações de consumo pátrias, o portal "Compra Consciente", com o apoio da Associação Comercial de São Paulo (ACSP), reuniu especialistas em consumo, jornalistas e juristas para discutirem as mudanças nas relações de consumo durante a vigência do Diploma Consumerista (últimos 18 anos), desde sua promulgação em 1990.
O seminário aconteceu no dia 23 de setembro de 2009 em São Paulo, durante o qual, debatedores e palestrantes concordaram com a idéia de que ao longo desse período, a relação entre fornecedores e consumidores, teve uma evolução aceitável no que se refere ao comprimento da lei. A organizadora do evento e editora do site 'Compra Consciente', Ângela Crespo, assim se pronunciou:
"Ainda assim, é necessário continuar lutando pela efetividade de sua implementação e avançar para grandes questões, como a EDUCAÇÃO DO CONSUMIDOR" (maiúsculo e negrito nossos).
Discutiu-se, ainda, neste evento, e deliberou favoravelmente a assuntos de relevante valor normativo e doutrinário para o DIREITO DO CONSUMO, focando o efeito protecionista 'psicológico' transmitido ao "Consumidor", que se sente parte fortalecida / protegida, e sob este manto, acaba por, às vezes, até avançar nas permissividades (abusos), pretensamente amparado nos princípios da hipossuficiência e fragilidade na relação de consumo.
Até, e mais ainda por força do comando expresso no artigo 6º, inciso VIII, da Lei de Consumo, que determina em seu favor a inversão do ônus da prova (_ "Ele quem vai ter que provar"..._), há que se ter cuidado, porque a expressão quando constituída de instituto aplicável, pode acobertar "malandragens", levadas a efeito na crença de que não haver prova.
Caso típico no Brasil, nos idos dos anos 2000, foi o envio inadvertido de cartões de créditos para as casas das pessoas por Instituições Financeiras, que sabiam da impossibilidade de os recebia reclamar, e provar não ter solicitado. A tempo os Defensores do Consumidor criaram institutos hábeis capazes de atenuar a questão; mas não totalmente, porque ainda perdura, por óbvio, em escala menor. Há o temor das atualmente muito comuns Indenizações Por Danos Morais; Responsabilização Civil.
Mas não se perca de vistas que o Instituto em si, da Inversão do Ônus da Prova, é excelentemente necessário, como garantismo bom, sob certa ótica, mas que em alguns casos, permite se deixar de cumprir / relaxar no cumprimento de algumas regras básicas da boa disciplina, sob o 'manto' da Lei. Exemplo clássico de desleixo é NÃO LER O MANUAL; ("aspas ManuEl")
__ Caso de conhecido que foi ao médico:
"... Após consulta, foi dito ao médico não poder comprimidos porque tenho gastrite; queimação no estomago"; E o médico disse: "quando tomar comprimidos, para evitar queimação, tome com leite. Eu vou te receitar supositórios, eles são ótimos e resolverá o problema" (prisão de ventre);
Comparando o caso real a uma relação de consumo; até aqui tudo perfeito.
Paciente atendido pelo médico, consultado; e que comprou o remédio.
E ainda até se lembrou da recomendação: "Tomar comprimidos com leite".
Abriu a caixa de remédios, tirou, olhou atentamente que as cápsulas continha líquido em seu interior!... __ Imaginou fosse para digestão mais rápida; pegou o leite, e junto, ENGOLIU OS SUPOSITÓRIOS..." _
Repita-se: "Paciente foi atendido pelo médico, realizou a consulta, comprou o remédio, levou para casa, e até se lembrou da recomendação: tomar comprimidos com leite". Se esqueceu, contudo, por carência educacional típica do país, de ler a receita médica e/ou à bula, onde certamente se certificaria não se tratar de COMPRIMIDOS, MAS SIM SUPOSITÓRIOS. Demonstração clara da prevalência do ditado popular: "O costume do cachimbo; que entorta a boca". Costume de não ler, nem perguntar, simplesmente agir / fazer.
CASO REAL, e, portanto, dos muitos que acontecem, em triste demonstração de mau uso; não uso; desuso; abuso, etc., do mínimo educacional básico necessário para a subsistência saudável. Mínimo básico do Primeiro Bem imaterial mais importante e necessário para os Cidadãos: Educação; Educação de Qualidade. E ressalte-se que ocorrido com pessoa que concluiu o curso colegial. Mesmo com esta formação, não demonstrou conhecimento nem da diferença entre um comprimido e um supositório, mais como os toma.
3. EDUCAÇÃO DE CONSUMO:
Evitaremos a expressão "Defesa do Consumidor", para dizer "DO CONSUMO", ressaltando a necessidade de se começar a dar aos pequenos cidadãos, às crianças, primeiramente os princípios básicos educacionais, e de qualidade; e convívios em seios familiares saudáveis, abastados e felizes. Direito de cidadão. E depois a educação de consumo, questão em tela.
É como se descobre / fomenta, os grandes gênios dos quais tanto precisamos, a exemplo dos grandes descobridores de fantásticas facilitações; descobertas de remédios e vacinas para rápido estancamento de epidemias capazes de dizimar a espécie humana, como muitas já ocorridas e eficazmente sanadas.
E não se perca de vista que educação é o ciclo vicioso do saber, vicioso bom, ainda mais se fomentada por inúmeros outros preceitos, como o trabalho e a renda, os sociais e da vida civil, dentre muitos outros.
3.1 A DESEDUCAÇÃO COMO GERADOR DOS CONFLITOS:
Insta ressaltar, ainda, o porquê da necessidade de Normatização das Relações de Consumo, se cada um, indistintamente, sempre foi e será um consumidor e fornecedor ao mesmo tempo, respeitados os campos de atuação de cada.
O advogado, por exemplo, é fornecedor de serviços profissionais advocatícios, e que ao mesmo tempo, e assim sempre foi e será, é consumidor de bens de variada espécie, necessariamente indispensáveis ao exercício de seu Mister.
Ainda tomando o ilustre advogado como exemplo, se ele trata mal o cliente, dele não recebe em dia a parcela dos honorários, e dependendo do caso, como ocorrido em alguns noticiados casos da Seara criminal, até perde a vida como represália de criminosos.
E porque assim não pensa o Fornecedor; De ter visão realista, de que sendo mau fornecedor, está fazendo mal social a si mesmo, na via obliqua; está aquecendo a mentalidade ruim, afetando seus lucros, a imagem de empresa séria, e se esquece, mais e principalmente, que quanto pior for o mercado de fornecimento, pior será o universo do consumo no qual ele está inserto, "condicio sine qua non".
Age o fornecedor, de forma similar ao usurário (popular mão-de-vaca), que para economizar, compra material de construção barato e de má qualidade, e depois de construir / reformar, a sua casa cai, fatalizando-o, ou a algum ente familiar.
Comentando sobre o mau fornecedor, permite-se o 'gracejo' de imitar o Português:
"O Seu Juquim da Pdaria pderà pôr veneno de rato no pão do rapaz ou moça que furnece o Trigo, por vingança pela venda de produtos ruins; as entregas atrasadas, etc..."
Deveriam sim, por regra, fazer o certo; pensar primeiro no bem e no bom, no HUMANO, racional, bem educado e civilizado. Não fazer contra o patrimônio alheio (corpóreo e/ou incorpóreo), aquilo que não gostaria que fizessem ao seu.
Princípios que se encontram, dentre outros, nas extintas e/ou não obrigatórias aulas de Religião e de EMC – Educação, Mortal e Cívica (Velhos tempos!). Educação básica, humana e de qualidade desde primórdios da alfabetização, nos sentimentos e preceitos bons elencados. Eles moldam condutas, e via de conseqüência o caráter humano para o bem; condição essencial.
Enquanto esta educação de berço não vem, com força suficiente para tirar o Brasil do 74º lugar entre os países com maior índice de desenvolvimento humano, dos 179 Países que são verificados, na condição de Estados-Membros da ONU, que tem um total de 192 membros. Na América do Sul ocupa a sexta colocação; os tribunais se abastam e ainda mais se abastarão de processos; e na solução deles, conflitos e contendas surgirão. Muitos ainda; infelizmente.
"Wikipédia, a enciclopédia livre"
Índice de Desenvolvimento Humano:
"É uma lista de países ordenada por Índice de Desenvolvimento Humano como incluída no Relatório de Desenvolvimento Humano 2008/2009 do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento, compilado com base em dados de 2006 e publicada no dia 18 de Dezembro de 2008. Cobre 179 estados-membros da ONU (de 192 existentes).
O Índice de Desenvolvimento Humano (IDH) é uma medida comparativa de riqueza, alfabetização, educação, esperança de vida, natalidade e outros fatores para os diversos países do mundo. É uma maneira padronizada de avaliação e medida do bem-estar de uma população, especialmente bem-estar infantil. É usado para distinguir se o país é desenvolvido, em desenvolvimento ou subdesenvolvido, e para medir igualmente o impacto de políticas econômicas na qualidade de vida. O índice foi desenvolvido em 1990 pelo economista paquistanês Mahbub ul Haq e pelo economista indiano Amartya Sen".
É esta uma das, e com certeza a mais grave razão da deseducação humana, um dos mais fortes fatores prejudiciais das boas relações, dentre elas, e como focado, principalmente a de consumo.
Este é o entendimento também do "Maestro do Consumidor", Baluarte no horizonte do direito mercadológico / consumerista, Nobre Dr. José Geraldo Brito Filomeno, professor de Direito do Consumo FMU, que fez parte da comissão que elaborou a inovadora Norma Consumerista Brasileira, no final da década de 1980, que resultou no festejado Código de Defesa do Consumidor (DO CONSUMO); Lei nº 8.078/1990.
O Prof. José Geraldo Brito Filomeno bem e terminantemente define o assunto, em sábias palavras, quando de pronunciamento no já mencionado Seminário: "Mudanças nas relações de consumo nos últimos 18 anos" – São Paulo, 2009, "verbis":
"O CDC é o melhor do mundo, pois ele é eficiente e tem normas abrangentes. Ainda assim, a lei é usada de forma juvenil e adolescente porque se prende apenas nas reclamações dos consumidores".
4. CONSUMO E SUSTENTABILIDADE:
Na mesma linha de assunto, de educação, urge por brados o fato de a Natureza estar "GRITANDO SOCORRO". Há necessidade urgente de consumo consciente, sustentável, e da consciência de preservação; renovação.
Parafraseie-se Lavouisier: "NA NATUREZA NADA SE CRIA, E NADA SE PERDE; TUDO SE TRANSFORMA".
E aos hábitos do Consumo, há de ser impressa a consciência dos impactos de processos de compra, consumo / uso e descarte de produtos ou serviços. A humanidade consome 30% mais recursos do que a Terra consegue renovar, segundo estatísticas, e o quadro tem que se reverter pela educação consumerista.
20% dos seres humanos que vivem nos países ricos consomem 80% dos recursos naturais da Terra, e aumentam a quantidade de lixo no meio ambiente com a preferência pela utilização de embalagens mais 'elaboradas' e produtos descartáveis não recicláveis / biodegradáveis. "Economia de desperdício", em que os bens são planejados para durar determinado tempo (ainda nao acertaram na fórmula).
Enumerem-se as SEIS PERGUNTAS CAPAZES DE NORTEAR O CONSUMIDOR NA COMPRA:
O que comprar? Por que comprar? Onde comprar? Como comprar? Como usar? e, Como findar?
Atentando ao processo de consumo como o meio de mais forte impacto na sociedade e no meio ambiente, o consumidor entenderá melhor o poder transformador contido em seu consumo, e buscará formas alternativas, atenuantes, como comprar apenas o que necessita, avaliando-se as empresas de quem vai comprar, e descartando-os de maneira sustentável, consciente, e não inconseqüente, como, mormente tem ocorrido.
__ O homem não cuida do maior patrimônio que Deus lhe deu. A terra! _
5. A POLITIZAÇÃO COMO ALIADO DO CONSUMO:
Recentemente, iniciativa inovadora e comemorável teve o Idec — Instituto de Defesa do Consumidor, de remeter aos candidatos a governador, em todo o Brasil, e candidatos à Presidência da República, a partir de 31/8/08, propostas para que melhorem a situação do consumidor brasileiro.
Também foi disponibilizada interatividade entre consumidores / interessados e políticos, para apresentação de propostas, críticas, sugestões. Outro meio de se fazer com que mais se preocupem com o Consumidor, e a ele traga soluções / proteções. Usa-se a expressão Consumidor, ressaltando a necessidade de ampliação para toda a gama da transação consumerista, na sua compleição, formada pela 'bi' ou 'multi' polaridade' de partes.
É inegável a necessidade de maior uso de plataformas políticas 'pilareadas' em compromissos de transparência / fidelidade negocial de consumo.
Os políticos têm que dar mais atenção às causas consumeristas; e do meio ambiente, no que concerne ao ato final e derradeiro de uma tratativa comercial frutífera. O fim do bem adquirido, sem que isto signifique o ato comum e costumeiro de jogar no lixo somente, sem se preocupar com o destino derradeiro.
E mais ainda, dentro do direito Consumerista, de se chamar a atenção, é a sua repercussão direta no mundo do Direito Econômico, segue-se, a este respeito, no item 6, abaixo;
6. NOÇÕES DE DIREITO ECONÔMICO:
IEDO BATISTA NEVES, em seu Vocabulário Enciclopédico de Terminologia Jurídica e de Brocardos Latinos, vol. I, Ed. Forense, 1ª ed., 1997, p. 811, define Direito Econômico como o conjunto de regras que protegem as relações de ordem jurídica que resultam da produção, circulação, distribuição e consumo das riquezas.
Diz-se que o Direito Econômico teria o seu nascedouro na década de 20, do século passado, após a Primeira Guerra, devido ao desequilíbrio econômico que assolou o mundo, podendo-se conceituá-lo como o ramo do Direito que tem por objeto a regulamentação das atividades econômicas ocorrentes do mercado, que estabelece limites e parâmetros para empresas privadas e públicas, através de uma política econômica de concretização dos ditames e princípios constitucionais. Propõe-se a ajustar os mutantes quadros sociais à economia, na medida julgada oportuna.
Caracteriza-se pela efemeridade e pela flexibilidade de suas normas. Efemeridade devido ao fato de que elas são, necessariamente, adstritas à ideologia de determinada constituição. Alterada ou substituída, acrescentando-se palpáveis modificações em termos ideológicos, para que, novamente, adequem-se à nova ordem.
As regras de Direito Econômico inspiram-se, como dito, na ideologia constitucionalmente adota e exprime-se por meio das medidas de política econômica traçada.
Funcionam como fonte subsidiária para a concretização dos direitos assegurados constitucionalmente, dentre eles, os Direitos e Garantias Fundamentais, de onde destacamos a proteção e a defesa dos interesses dos consumidores (artigo 5º, XXXII).
No direito brasileiro, somente na Constituição da República de 1988 foi o chamado Direito Econômico nominal e positivamente incluído, conforme disposição do artigo 24 que declara, em seu inciso I, competir concorrentemente à União, Estados e Distrito Federal legislar sobre o mesmo.
Logo, a União é competente para o estabelecimento de normas gerais (artigo 24, §1º), cabendo aos Estados a competência suplementar em tais casos (artigo 24, §2º). Em não havendo normas gerais sobre determinado tema, os Estados exercerão competência legislativa plena sob suas peculiaridades (artigo 24, §3º), sendo a eficácia da lei estadual suspensa quando da superveniência de legislação federal (artigo 24, §4º).
O Direito Econômico busca, portanto, harmonizar as medidas de políticas econômicas públicas e privadas, através do princípio da economicidade, com a ideologia constitucionalmente adotada.
7. VIÉS CONSTITUCIONAL:
O Direito Constitucional Econômico é o ramo do Direito Público consubstanciado na interpretação e na sistematização dos princípios e normas constitucionais fundamentais para a atividade econômica, capazes de vincular todo o ordenamento infraconstitucional derivado.
A atual Constituição adotou a garantia do exercício dos direitos sociais e individuais como valores supremos; da cidadania e da dignidade da pessoa humana como fundamentos; da defesa dos interesses dos consumidores como direito e garantia fundamental do cidadão e princípio da ordem econômica e financeira; da construção de uma sociedade livre, justa e solidária, bem como a erradicação da pobreza e redução das desigualdades sociais e regionais como objetivos fundamentais e, finalmente, a prevalência dos Direitos Humanos como princípio.
Como é de conhecimento geral, os princípios constitucionais têm uma função alternativa, positiva e negativa. Esta se manifesta na proibição de emanar normas ou de praticar atos que os contrariem. Constituem restrição imposta à atuação do Estado, cuja liberdade, nesse particular, se encontra rigorosamente circunscrita.
Em conseqüência, qualquer atitude que, na prática, importe em negar validade a princípio constitucional caracteriza violação da própria Constituição.
A função positiva, por sua vez, resulta na aptidão que revelam para informar, materialmente, os atos do poder público e, por isso, requerem a adoção dos meios necessários para concretizá-los.
O Direito Econômico há de funcionar, como instrumento para que tais metas sejam alcançadas e cumpridas, visto que é somente através dele, com suas normas, regras, institutos e características próprias que se pode fazer uma regulamentação jurídica da política econômica a ser adotada para que se concretize a ideologia constitucional.
8. DA ORDEM ECONÔMICA CONSTITUCIONAL:
Dispõe o artigo 170, da Constituição da República de 1988, que "a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social".
Consagra-se, assim, uma economia de mercado, de natureza capitalista que, nada obstante isso deverá dar prioridade aos valores do trabalho humano e com vistas a alcançar a justiça social. Logo, a liberdade econômica não é absoluta. Ela é garantida até onde o fundamento e a finalidade da ordem econômica não sejam ameaçados.
Observe-se, e atente-se que o Código de Proteção e Defesa do Consumidor está consagrado dentre os princípios antes expostos, certo sendo, pois, que nenhum texto legal, ainda que derivado de lei complementar poderá suplantá-lo ou obscurecê-lo.
9. O DIREITO DO CONSUMIDOR:
Sensível às transformações operadas na sociedade, a Carta Política de 1988 agasalhou a proteção jurídica do consumidor, incorporando em suas normas programáticas as recentes tendências do direito público moderno, consubstanciada no inciso XXXII do artigo 5º, in verbis: "O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor."
Importante passo estava sendo dado pelo legislador constituinte e, mais tarde, viria a lume a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, conhecida que ficou como o Código de Defesa do Consumidor.
Este diploma legal - tão criticado, quanto aclamado - constitui-se em poderosa ferramenta de cidadania. Estabelece normas de proteção e defesa daquele que se reconheceu como sendo a parte vulnerável em uma relação de consumo: o consumidor.
Estabelece normas de ordem pública e interesse social, de onde se percebe a dimensão coletiva que se pretendeu dar à nova lei. Estabelece regras e princípios adequados à realidade presente, ao momento de relevantes transformações sócio-econômicas operadas em todo o mundo.
A Constituição Brasileira promulgada em 1988, assim como o fizeram outras constituições como a da Argentina (b), e mais notadamente a da Espanha (c) e de Portugal (d), reconhecem e assemelham essas novas tendências mundiais, e pela primeira vez, elevou à condição de princípios constitucionais a proteção jurídica aos interesses do consumidor. Nela, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor tem as suas origens.
O artigo 5º, da Constituição Brasileira de 1988 (em vigor), diz respeito aos direitos e garantias fundamentais do cidadão, e estampa em seu inciso XXXII, a necessidade de se promover a defesa do consumidor.
Trata-se de Cláusula Pétrea, a indicar o intuito da imutabilidade / irrevogabilidade, pretendidos;
"Wikipédia, a enciclopédia livre:
CLÁUSULAS PÉTREAS são limitações materiais ao poder de reforma da constituição de um estado. Em outras palavras, são disposições que proíbem a alteração, por meio de emenda, tendentes a abolir as normas constitucionais relativas às matérias por elas definidas. A existência de cláusulas pétreas ou limitações materiais implícitas é motivo de controvérsia na literatura jurídica. Tem-se que demandam interpretação estrita, pois constituem ressalvas ao instrumento normal de atualização da Constituição (as emendas constitucionais). São cláusulas que não podem ser mudadas, são imutáveis".
Ainda da Carta Magna Brasileira, mais adiante, o seu artigo 170, inciso V, eleva a defesa do consumidor a princípio geral da ordem econômica, atribuindo a tal princípio, por isto, o mesmo status conferido aos princípios da soberania nacional, da propriedade privada, da livre iniciativa e concorrência, etc.
Os direitos do consumidor, assim, são efetiva e constitucionalmente assegurados aos cidadãos. A preocupação do Estado com o ideal implemento desses princípios revela-se no artigo 48, dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, onde o legislador constituinte, de maneira clara, estabeleceu um prazo para que o legislador ordinário elaborasse o Código de Defesa do Consumidor.
Não há controvérsia que o Código de Proteção e Defesa do Consumo, posto que como lei ordinária, tem nítida vocação constitucional, uma vez que resulta de expressa determinação para dar eficácia a disposições da Constituição da República.
A Lei nº 8.078/90, em verdade, tem vocação constitucional, que materializa princípios contidos dentre os direitos e garantias fundamentais do cidadão (art. 5º, XXXII, CR/88) e os da ordem econômica e social (art. 170, V, CR/88).
Oportuno o magistério do professor JOSÉ AUGUSTO DELGADO, Ministro do Superior Tribunal de Justiça:
"A expressão defesa do consumidor posta no texto constitucional, em três oportunidades, tem uma abrangência maior do que as da sua significação etimológica e não possui significado autônomo. Ela está vinculada a um momento histórico vivido pela Nação que, ao ser analisado pelo jurista, revelou a necessidade de se proteger as relações de consumo, como já vinham fazendo, desde muito tempo, outras Nações. Os referidos vocábulos, compreendidos de forma vinculada e sistêmica, expressam uma realidade presente na universalidade formada pelos fatos e que necessita ser regulamentada. Os efeitos a serem produzidos pela irradiação de suas forças não podem sofrer limitações, sob pena de se restringir, sem autorização constitucional, a sua real eficácia e efetividade. O sentido dessa normatividade constitucional é, portanto, de defender, em toda a sua extensão, o consumidor, protegendo-o, em qualquer tipo de relação legal de consumo, de ações que desnaturam a natureza jurisdicional desse tipo de negócio jurídico.
A Carta da República de 1988 está impregnada do espírito do 'Welfare State'. Seus princípios e disposições revelam a preocupação do constituinte com o bem-estar social, sinalizando um intervencionismo estatal que busca assegurar a proteção das classes economicamente mais fracas e, ao mesmo tempo, a contenção dos abusos econômicos.
Eis a origem e a base da legislação consumeira. A Constituição garante a aplicação do Código de Proteção e Defesa do Consumo a todos os segmentos da economia.
Sendo o consumidor visto e assumido como a parte vulnerável e economicamente mais fraca da relação jurídica constituída, deve ter os seus interesses tutelados, protegidos e amparados pelo Poder Público, fato impossível de implementar-se com o auxílio exclusivo do Direito Privado.
O Código de Proteção e Defesa do Consumo surge, repita-se, em atenção à disposição constitucional expressa, contida no artigo 48, dos ADCT, e para dar efetividade aos princípios já mencionados.
Nenhuma política econômica, por mais efêmera e transitória, pode colocar-se em confronto com a legislação consumeira porque, assim o fazendo, estará em rota de colisão com a própria Constituição, seus princípios e objetivos.
10. PRINCÍPIOS SOCIAIS DOS CONTRATOS (CDC e CC – 2002)
Os princípios sociais dos contratos foram aproximados entre os dois códigos. E a causa reside no fato de ambos pretenderem realizar o ideário do Estado social, distanciando-se do individualismo acentuado que marcou as opções do Código Civil de 1916, fruto do contexto histórico do liberalismo do século XIX e do início do século XX, cuja ideologia foi nele estabelecida.
O firme propósito de trazer o novo Código Civil ao contexto e à ideologia da terceira fase histórica do Estado Moderno (as três fases corresponderiam às do Estado absolutista, do Estado liberal e do Estado social) foi sempre destacado pelos autores do projeto, nomeadamente por Miguel Reale, quando se refere à diretriz de "socialidade".
Três princípios básicos, típicos como fundamentais para o Estado social, os quais, de um modo ou de outro, aparecem nos códigos brasileiros, são:
a) Princípio da função social do contrato;
b) Princípio da boa-fé objetiva;
c) Princípio da equivalência material do contrato.
Os princípios sociais do contrato não eliminam os princípios liberais (ou que predominaram no Estado liberal), a saber, o princípio da autonomia privada (ou da liberdade contratual em seu tríplice aspecto, como liberdades de escolher o tipo contratual, de escolher o outro contratante e de escolher o conteúdo do contrato), o princípio de pacta sunt servanda (ou da obrigatoriedade gerada por manifestações de vontades livres, reconhecida e atribuída pelo direito) e o princípio da eficácia relativa apenas às partes do contrato (ou da relatividade subjetiva); mas limitaram, profundamente, seu alcance e seu conteúdo.
No Código de Defesa do Consumidor os princípios estão referidos no art. 4º, não especificamente dos contratos, mas do sistema nacional das relações de consumo. Há certa imprecisão entre o que denomina princípios e as diretrizes gerais contidas no mencionado artigo. As expressões empregadas no referido artigo podem ser agrupadas segundo a classificação dos princípios sociais:
Art. 4º, Inciso III, do Código de Defesa do Consumidor:
a) "Compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica";
b) "Transparência", "boa-fé", "informação": princípio da boa-fé;
c) "Vulnerabilidade", "harmonização dos interesses", "equilíbrio nas relações": princípio da equivalência material.
O Código, no capítulo específico da proteção contratual, especialmente no art. 51 (cláusulas abusivas) menciona o princípio da boa-fé e expressões enquadráveis no princípio da equivalência material, como "eqüidade", "equilíbrio contratual", "justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes".
O novo Código Civil traz menção expressa à "função social do contrato" (art. 421) e, nesse ponto, foi mais incisivo que o CDC. Também fica consagrada, definitivamente e pela primeira vez na legislação civil brasileira, a boa-fé objetiva, exigível tanto na conclusão quanto na execução do contrato (art. 422). A referência feita ao princípio da probidade é abundante uma vez que se inclui no princípio da boa-fé, como abaixo se demonstrará. No que toca ao princípio da equivalência material o Código o incluiu, de modo indireto, nos dois importantes artigos que disciplinam o contrato de adesão (arts. 423 e 424), ao estabelecer a interpretação mais favorável ao aderente (interpretatio contra stipulatorem), já prevista no art. 47 do Código de Defesa do Consumidor, e ao declarar nula a cláusula que implique renúncia antecipada do contratante aderente a direito resultante da natureza do negócio (cláusula geral aberta, a ser preenchida pela mediação concretizadora do aplicador ou intérprete, caso a caso).
Como visto acima, no CDC recebeu denominações diversas e difusas, voltadas ao equilíbrio e à eqüidade, enquanto o novo Código Civil apenas o introduziu explicitamente nos contratos de adesão. Observe-se, todavia, que o contrato de adesão disciplinado pelo Código Civil tutela qualquer aderente, seja consumidor ou não, pois não se limita a espécie de pessoa.
Esse princípio abrange o princípio da vulnerabilidade jurídica de uma das partes contratantes, que o Código, destacou como sendo do Consumidor.
A boa-fé objetiva, por sua vez, é regra de conduta dos indivíduos nas relações jurídicas obrigacionais. Interessam as repercussões de certos comportamentos na confiança que as pessoas normalmente neles depositam (...). Confia-se no significado comum, usual, objetivo da conduta ou comportamento reconhecível no mundo social. A boa-fé objetiva importa conduta honesta, leal, correta. É a boa-fé de comportamento.
Vulnerabilidade, literalmente, significa o estado daquele que é vulnerável, daquele que está suscetível, por sua natureza, a sofrer ataques. No Direito, vulnerabilidade é o princípio segundo o qual o sistema jurídico brasileiro reconhece a qualidade do agente(s) mais fraco(s) na(s) relação (ões) de consumo. Logo podemos afirmar que a presunção da vulnerabilidade do consumidor é absoluta, independente da classe social a que pertença.
TIPOS DE VULNERABILIDADE: A divisão dada por Moraes (1999, ob.p.115 e ss.) é a seguinte: Técnica; Jurídica; Política ou Legislativa; Biológica ou Psíquica; Econômica e Social; e Ambiental [a]:
I – Vulnerabilidade Técnica, é a que decorre do fato de o consumidor não possuir conhecimentos específicos sobre os produtos e/ou serviços que está adquirindo, ficando sujeito aos imperativos do mercado, tendo como único aparato a confiança na boa-fé da outra parte.
II – Vulnerabilidade jurídica, é a que se manifesta na avaliação das dificuldades que o consumidor enfrenta na luta para a defesa de seus direitos, quer na esfera administrativa ou judicial.
III – Vulnerabilidade política ou legislativa decorre da falta de organização do consumidor brasileiro, inexistem associações ou órgãos "capazes de influenciar decisivamente na contenção de mecanismos legais maléficos para as relações de consumo e que acabam gerando verdadeiros 'monstrengos' jurídicos" (Moraes, 1999, p.132).
IV – Vulnerabilidade Psíquica ou Biológica, quando o consumidor é atingido por uma infinidade de estímulos (visuais, olfativos, químicos, auditivos, etc.) que devido a sua própria constituição orgânica influenciam na tomada da decisão de compra.
Por isso nos dias atuais percebemos a importância desta motivação, capaz de criar desejos, necessidades e manipular manifestações de vontade como forma de influenciar o consumidor.
V – Vulnerabilidade Econômica e Social, resultado das disparidades de força entre os agentes econômicos e os consumidores. Aqueles detêm condições objetivas de impor sua vontade através de diversos mecanismos. Podemos destacar como uma dessas formas a introdução dos contratos de adesão e os submetidos às condições gerais.
Assim, surge a cada dia a necessidade de uma maior presença do Estado no âmbito econômico para harmonizar essas relações de consumo.
VI – Vulnerabilidade Ambiental é decorrência direta do consumo em massa da nossa sociedade. Como parte do meio ambiente o homem fica sujeito a uma gama de alterações havidas neste, ocasionado pelo uso irracional dos recursos naturais do planeta. Prejuízos biológicos em ilimitados graus e ângulos.
11. VULNERABILIDADE X HIPOSSUFICIÊNCIA:
Elementos distintivos entre a vulnerabilidade do consumidor e sua hipossuficiência no mercado de consumo, já que os conceitos apresentam realidades jurídicas distintas, bem como conseqüências diversas. Embora haja aparência de sinônimos, não o são.
VULNERABILIDADE é um traço inerente a todo consumidor de acordo com o art. 4º, inciso I do CDC (determinado por lei e ponto). Enquanto a HIPOSSUFICIÊNCIA é uma marca pessoal de cada consumidor que deve ser auferida pelo juiz no caso concreto, ancorado pelo art. 6º, inciso VIII do CDC:
São direitos básicos do consumidor:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.
Portanto, errônea a utilização dos termos como sinônimos, já que se assim o fosse, todo consumidor teria direito à inversão do ônus da prova. E assim não poderia ser, por conta das conseqüências, que certamente causariam desequilíbrios sociais.
12. CÓDIGO DO CONSUMIDOR E INTERNET:
– Aplicável ou não; e quando:
A internet, novata, e, portanto, ainda não bem disciplinada, trouxe mudança em diversos campos do direito, mais ainda do consumidor, e por isto a importância de se falar sobre o assunto. As relações de consumo encontraram neste novo meio um campo propício, não só ao incremento do comércio, mas também ao surgimento de indagações acerca de seus institutos.
Muito se questiona do Código de Defesa do Consumidor, se aplicável ou não às relações de consumo celebradas em meio virtual; as controvérsias, não só com relação aos contratos celebrados com fornecedores nacionais, mas em especial, quando estrangeiros.
Tais relações de consumo, se com fornecedores nacionais, são perfeitamente aplicáveis as disposições do Código de Defesa do Consumidor. Há, todavia, de se perquirir se a relação concretizada em meio virtual se enquadra nos requisitos da Lei n. 8078/90, e consequentemente adotem os conceitos de fornecedor e consumidor. Tal, dentro da subjetividade do direito, é perfeitamente aplicável, de pronto, em alguns casos, como a compra de pessoa jurídica, efetivada pela Rede.
Assim, uma vez configurada a relação de consumo pela internet, com fornecedor nacional, inquestionável a incidência das normas de proteção ao consumidor, com alteração do foro para o domicílio deste, haja vista sua patente vulnerabilidade frente ao fornecedor, que via de regra, domina boa tecnologia, em mercado dinâmico, como é o e-commerce, e tem mais condições de responder.
Os "ciber-consumidores", passaram a celebrar contratos de compra de produtos e prestação de serviço, não só com fornecedores nacionais, mas também com empresas estrangeiras que, muitas vezes, não possuem estabelecimento físico em nosso país, ou qualquer representação ou filial; e num caso deste, a situação fica bastante complicada para se acionar o responsável. São os riscos típicos de qualquer negociação, pelo que sempre se exige uma prévia pesquisa sobre a pessoa jurídica com a qual se está contratando. E a ganância de, muitas vezes, querer pagar mais barato, inclui o risco de se "comprar gato por lebre", e na hora de reclamar, ter que, conforme sugere um cartão de garantia ofertado pelo 'pirata', "procurá-lo na rua tal, de frente o numero tal".
Quem preferir comprar dele, que certamente é mais barato que o original, exatamente por ter sido copiado clandestinamente, que assim o faça, e assuma os riscos.
E ainda convém acrescentar, a hipótese de alguma irregularidade no caso de transação internacional, onde notável resta a questão de confronto entre as normas de proteção ao consumidor e as regras do comércio mundial, erigindo-se, deste fato, dúvidas quanto a legislação aplicável e o foro para dirimir a controvérsia. Não se consegue esgotar a competência, porque pode variar, até pelo tipo da situação.
Mas, em linhas gerais, a hierarquia a ser seguida, dentro de uma lógica, é:
a) Em se tratando de relação de consumo firmada com fornecedor nacional, indubitável a incidência do CDC; e
b) Em se tratando de fornecedor estrangeiro com estabelecimento físico no exterior, de acordo eventuais Tratados ou Convenções Internacionais que discipline a matéria, ou a existência de escritório ou representação em território nacional;
c) Existindo Tratado ou Convenção Internacional que discipline as relações de comércio com aquele país, e que seja o Brasil, signatário, aplicam-se as normas de proteção ao consumidor, podendo o processo ocorrer no Brasil, ou no seu país de origem.
d) Há ainda a hipótese de o fornecedor com o qual celebrou contrato, ter sua sede física do exterior, caso em que se deve apurar a existência de filial, escritório de representação ou assistência técnica deste, em território nacional, para que responda.
Este é, inclusive, o entendimento atual esposado nos julgados do Superior Tribunal de Justiça / STJ, conforme julgado (RESP nº 63.891), que reconhece o direito de um consumidor que adquiriu uma máquina filmadora, marca Panasonic, em Miami (USA), e que mais tarde por ter apresentado defeito, foi reparada pela Panasonic do Brasil Ltda.
O Relator para o acórdão, Exmo. Sr. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, reconheceu o direito pleiteado, e assim se expressou em seu voto, "verbis":
"Se a economia globalizada não mais tem fronteiras rígidas e estimula e favorece a livre concorrência, imprescindível que as leis de proteção ao consumidor ganhem maior expressão em sua exegese, na busca do equilíbrio que deve reger as relações jurídicas, dimensionando-se, inclusive, o fator risco, inerente à competitividade do comércio e dos negócios mercantis, sobretudo quando em escala internacional, em que presentes empresas poderosas, multinacionais, com filiais em vários países, sem falar nas vendas hoje efetuadas pelo processo tecnológico da informática e no fator mercado consumidor que representa o nosso país.
(...)
O mercado consumidor, não há como negar, vê-se hoje 'bombardeado' diuturnamente por intensa e hábil propaganda, a induzir a aquisição de produtos, notadamente os sofisticados de procedência estrangeira, levando em linha de conta diversos fatores, dentre os quais, e com relevo, a respeitabilidade da marca.
(...)
Se as empresas nacionais se beneficiam de marcas mundialmente conhecidas, incumbe-lhes responder também pela deficiência dos produtos que anunciam e comercializam, não sendo razoável destinar-se ao consumidor as consequências negativas dos negócios envolvendo objetos defeituosos...".
Conforme o aresto supra, clarividência-se a mansa aplicação do CDC, mas, contudo, se mesmo assim dele não se conseguir fazer uso, na proteção ao negócio entabulado, não finalizado por alguma circunstância alhures, ainda resta a se perquirir no Código Civil, alguma norma autorizadora, donde se poderá aferir a competência em razão do lugar, assim como as normas elencadas na Lei de Introdução àquele Diploma Legal, considerando-se o foro, nestes casos, como o local onde residir o proponente, portanto, no país em que estiver situado o seu estabelecimento físico.
Enquanto melhores posicionamentos não são colhidos, estes são os que se aplicam eficazmente às tais contendas.
13. CONCLUSÃO:
Dentro do que se pode, demonstrado restou a vastidão do mercado consumerista e suas práticas, muitas vezes por cidadãos despreparados e/ou mal-humorados, que se esquecem que também consomem, e do trocadilho: "O Triste fim da pedra, quando esta se transformar, na vidraça que teima em querer quebrar".
E por último, ressalta, mais uma vez, para fechamento, chamando a atenção, para a visão apresentada pelo "pai da matéria", Prof. José Geraldo Brito Filomeno, quando abrilhantou com presença, o Seminário: "Mudanças nas relações de consumo nos últimos 18 anos" – São Paulo, 2009, ao registrar enfaticamente:
"o CDC é o melhor do mundo, pois ele é eficiente e tem normas abrangentes. Ainda assim, a lei é usada de forma juvenil e adolescente porque se prende apenas nas reclamações dos consumidores".
... "ponto de interseção nas relações entre fornecedores e consumidores, mas não como uma arena, e sim como termômetro da harmonização das relações de consumo".
E arremata:
... "Mesmo com esses avanços tecnológicos, o CDC não precisa de grandes modificações, primeiro, porque, para cada uma delas, existe uma legislação específica; segundo, porque mesmo a empresa disponibilizando todos esses meios, deve garantir o atendimento tradicional. "O que as empresas devem fazer, é perceber a rigorosidade do CDC como um auxiliar de competitividade entre elas".
E para finalizar despedindo, pede vênia para acrescentar às sábias palavras do Mestre, quando menciona "ter o CDC função de auxiliar de competitividade entre partes", a necessidade de ser esta COMPETITIVIDADE HUMANA, HONESTA, E QUE AGRACIE TODOS OS DIREITOS, DE TODOS OS INTERESSADOS, BILATERAL E INDISTINTAMENTE.
ERA ISTO; E VAMOS ÀS COMPRAS; CONSCIENTES!...
Ao Dr. Geraldo Filomeno; salvações e honrarias!
Arnaldo Xavier Junior
14. BIBLIOGRAFIAS:
Notas:
a). Moraes (1999, ob.p.115 e ss); Vulnerabilidades.
b). A nova Constituição Argentina de 1994, em seu artigo 42, igualmente incorpora a tendência de atribuir a proteção ao consumidor status constitucional.
c). Constituição Espanhola de 1978, artigo 51: "os poderes públicos garantirão a defesa dos consumidores e usuários protegendo, mediante procedimentos eficazes, c segurança, a saúde e os legítimos interesses econômicos dos mesmos".
d. Constituição Portuguesa de 1982, revisada em 1989, artigo 102: "a proteção dos consumidores é um dos objetivos da política comercial", in: Canotilho, J.J. e Moreira, Vital. Constituição da República Portuguesa Anotada. 2ª ed., vol. 1. Coimbra, 1984, p. 475.
1. SILVEIRA, Cláudia Maria Toledo. Direito Econômico e Cidadania. In: Jus Navigandi, n. 20 [Internet]. Texto consultado em www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=80, em 14.12.2001.
2. n: Canotilho, J.J. e Moreira, Vital. Constituição da República Portuguesa Anotada. 2ª ed., vol. 1. Coimbra, 1984, p. 475.
3. SÉRGIO CAVALIERI FILHO, op. cit., p. 359; HÉLIO ZAGHETTO GAMA, op. cit.,p.24.
4. SÉRGIO CAVALIERI FILHO, op. cit., p. 359
5. Prof. JAMES MARINS, op. cit.
6. Interpretação dos contratos regulados pelo Código de Proteção ao Consumidor, apud SERGIO CAVALIERI FILHO, op. cit., p. 361
7. MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 3ª ed., São Paulo: RT, 1999, p. 197.
8. BITTAR, Carlos Alberto. Direito do Consumidor. 4ª ed., Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1991, p. 02.
9. RÊGO, Werson Franco Pereira; RÊGO, Oswaldo Luiz Franco. O Código de Defesa do Consumidor e o Direito Econômico. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 55, mar. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2801>.2009.
10. Cf. André Jean Arnaud, O direito entre modernidade e globalização, trad. Patrice Charles Wuillaume, Rio de Janeiro: Renovar, 1999. Habermas reage. Cf. The New Conservatism, Cambrigde, MIT Press, 1990, p. 3-5.
11. Teoria do Ordenamento Jurídico, trad. Maria Celeste C. J. Santos, Brasília: Ed. Polis, 1989, p. 92.
12. O projeto do Código Civil, São Paulo: Saraiva, 1986, p. 9. Miguel Reale;
13. Op. Cit. p. 10.
14. Cf. Liberalismo: Palestras e Trabalhos, trad. Karin Strauss, São Paulo, Centro de Estudos Políticos e Sociais, 1994, p. 51;
15. Menezes Cordeiro (Da boa-fé no direito civil, Coimbra: Almedina, 1997, p. 1234);
16. Cf. Luigi Mengoni, Spunti per una teoria delle clausule generali, in Il principio de buena fede, Milano: Giuffrè, 1987, p. 10.
17. ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2002.
18. BONATTO, Cláudio [et al]. Questões Controvertidas no Código de Defesa do Consumidor: Principiologia; Conceitos e Contratos atuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
19. FILOMENO, José Geraldo. Manual de Direitos do Consumidor, São Paulo: Atlas, 2001.
20. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 1998.