BUSCA E APREENSÃO E A PRESERVAÇÃO DA DIGNIDADE HUMANA

INTRODUÇÃO

 

A busca e apreensão no Processo Penal pressupõe a observância dos direitos individuais, e principalmente o da dignidade da pessoa humana, previstos na nossa Carta Magna. Nisso decorre também a atenção para os princípios previstos no art. 5º, X, XI, que se referem, respectivamente, à inviolabilidade de domicílio, intimidade e vida privada, e incolumidade física e moral, assegurando, assim, direitos do ofendido ou de seus sucessores, lesados pelo crime, no que diz respeito à satisfação do dano do crime decorrente.

A Lei nº 11.767 de 07 de agosto de 2008 trouxe inovações ao Código de Processo Penal no que tange à busca e apreensão em escritórios de advocacia, onde a inviolabilidade é relativa, se houver indício de crime com autoria do advogado.

O incidente da Restituição de coisas apreendidas destina-se, em regra a solucionar questões de natureza civil, mas poderá ser objeto de apreciação na própria sentença penal, pois tem uma finalidade penal, que é de tornar efetiva a lei penal e processual, porque objetiva a prova de um crime, como a seguir será exposto, tudo isso aludindo ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, este objeto de grande discussão internacional de geral aplicação.

 

1. DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E A BUSCA E APREENSÃO

 

1.1 Aspectos

 

No nosso ordenamento jurídico, foi adotada pelo poder Constituinte de 1988, a dignidade da pessoa humana como fundamento da República e do Estado Democrático de Direito, em que se reconheceu categoricamente que é o Estado que existe em função da pessoa humana, e não o contrário, já que o ser humano constitui finalidade precípua, e não meio da atividade estatal.

Quando se fala em direitos, como o da inviolabilidade de domicílio, essa proteção à casa do indivíduo só pode ser excepcionado nas conformidades expressas da Constituição Federal. Portanto, qualquer local que sirva de abrigo, residência ou moradia, ou lugar não aberto ao público em que se exerce profissão pode ser denominado de casa. (Art. 150 §§ 3º e 5º do CP).

 

Outro direito relacionado é o da preservação da intimidade e da vida privada, sendo assim, o indivíduo não pode ter intromissão na sua vida indevidamente.

 

No discorrer da busca e apreensão, esta deve ser legalmente autorizada, preservando a intimidade e a privacidade do indivíduo. Mas tais direitos não são absolutos e sofrem limitações, pois o Estado tem o poder-dever de punir qualquer que entre em desconformidade com a legislação, até porque há um outro direito a ser tutelado: o de quem sofreu dano ao seu direito originalmente.

 

1.2 Da busca e apreensão

 

A busca é a diligência que se faz em um determinado lugar, com o fim de ali encontrar pessoa ou coisa que se procura. É um meio coercitivo pelo qual a lei, utiliza a força do Estado para apossar-se de elemento de prova, de objetos a confiscar, ou da pessoa culpada, ou para investigar vestígios de um crime. Assim diz Pacceli (2009):

O incidente de restituição de coisas apreendidas destina-se em regra, a solucionar questões de natureza civil. (...). Como já visto, todas as coisas e bens que puderem constituir matéria de prova de demonstração de fato ilícito deverão ser recolhidas e apreendidas pela autoridade policial, permanecendo à disposição dos interesses da persecução penal.

 

As coisas que não constituam produto de crime ou instrumento cuja posse ou o fabrico constituam, por si mesmo, um delito, somente deverão permanecer apreendidas enquanto não tiverem cumprido, ainda, a finalidade a que se destinou a apreensão: o exame de sua pertinência e seu conteúdo probatório.

 

Sua finalidade é garantir a efetividade do processo. Como diz o art. 240 do CPP, a busca só pode ser dada por “fundadas razões”, a fim de não atacar os princípios tutelados acima expostos.

 

2. A BUSCA PESSOAL POR SUSPEITA DE PRÁTICA DE CRIME

 

A busca pessoal é caracterizada pela procura por algo relevante ao processo penal – além do seu particular aspecto de prevenção criminal –, no corpo do revistado, nas vestes e pertences com ele encontrados, inclusive no interior de veículo, considerando-se a busca veicular como extensão da revista. Em face da inevitável restrição de direitos individuais, somente é desenvolvida em cumprimento a ordem judicial ou por iniciativa de agentes públicos investidos de necessária autoridade policial.

 

Possui natureza processual enquanto meio de obtenção do que for relevante à prova de infração penal, ou à defesa do réu; e tem natureza preventiva, quando realizada por iniciativa policial para a preservação da ordem pública, podendo nesse caso igualmente ensejar reflexos no processo. Portanto, são identificadas duas espécies de busca pessoal: a processual e a preventiva, conforme o momento em que é realizado o procedimento e conforme a sua finalidade. Antes da constatação do delito, constitui ato legitimado pelo poder de polícia, na esfera de atuação preventiva da Administração Pública; após, objetiva atender ao interesse processual.

 

São dois os modos de realização: preliminar (revista superficial) ou minucioso (revista íntima), considerado o grau de rigor dispensado. A busca preliminar pode ser realizada sem contato corporal; trata-se da busca pessoal indireta, ou seja, com auxílio do faro de animais, equipamentos eletro-magnéticos ou outros meios. A tangibilidade corporal, todavia, é recurso normalmente utilizado e aceito, observadas as limitações impostas pelos critérios de necessidade e razoabilidade da medida.

 

É inadmissível busca pessoal mediante mandado sem a individualização do sujeito passivo, concluindo-se que a busca pessoal individual constitui regra. Na esfera preventiva, porém, pode ocorrer a denominada busca pessoal coletiva, como medida excepcional necessária ao bem comum, na entrada de eventos públicos, ou em situações específicas como a revista realizada em todos os réus presos antes de serem escoltados. Essa busca pessoal coletiva não se confunde com o procedimento particular imposto como condição de acesso a estabelecimentos privados, ora denominado revista privada, consentido por acordo de vontades e aceitável desde que caracterizado pela superficialidade e não-seletividade.

 

A busca pessoal, como ato legítimo de competente autoridade, deve ser orientada pela análise da estrita necessidade do ato, pela proporcionalidade exigida na relação entre a limitação do direito individual e o esforço estatal para a realização do bem comum e, também, pela eficácia da medida, que deve ser adequada ao seu propósito, para atender ao interesse público.

 

3. A ABORDAGEM POLICIAL DE CIDADÃOS EM VIAS PÚBLICAS

 

Uma corrente de entendimento defende que o motorista não pode ter impedida sua viagem ou seu caminho para verificação aleatória pela autoridade policial. Seria necessário que o condutor ou o veículo em si apresentasse algum motivo para que a autoridade realizasse a abordagem e, aí sim, solicitasse o teste de alcoolemia por meio de bafômetro, uma vez que a Constituição Federal garante o direito de ir e vir de qualquer cidadão. Segundo esse entendimento, o impedimento da marcha daqueles que em nada feriram as normas seria restringir esse direito.

 

Assim, a abordagem policial por meio de blitz seria errada, fruto de um procedimento que não condiz com o ordenamento jurídico brasileiro. Para realizar a abordagem a autoridade policial deveria ter algum motivo, qualquer que fosse – um farol queimado, falta de uso do cinto de segurança, veículo com equipamentos fora de especificação ou mesmo o motorista demonstrar não ter condições de conduzir o veículo. Sem um motivo, a abordagem seria abusiva, ferindo não só o direito de ir e vir, como a própria dignidade do cidadão que vê seu direito extirpado exatamente por uma autoridade que deveria protegê-lo.

 

4. A BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR

 

4.1. Formas

 

No Código de Processo Penal, em seu art. 240, prevê dois tipos de busca, a domiciliar e a pessoal: “No primeiro caso, tem-se o varejo; no segundo, a revista. A casa é varejada, para pesquisa; a pessoa é revistada, para o mesmo fim.” Segundo essa afirmação, para a busca domiciliar exige fundadas razões, e para a busca pessoal, fundadas suspeitas, cuja é conflitante para os doutrinadores, onde a maioria fica com a conclusão de que ambas devem ser ordenada quando há suspeita séria e fundada.

 

O artigo 241 do CPP dispõe que “Quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado”, tutelando, assim o principio da inviolabilidade do domicílio.

 

A Carta Maior de 1988 impõe dispositivo processual a serem entendidos de forma harmônica com os constitucionais, pois antes da sua promulgação, a autoridade policial podia comandar as diligências de busca domiciliar e pessoal ou expedia mandado para que seus agentes o executasse. Agora, ainda que a autoridade policial esteja presente, não prescinde de ordem judicial para a busca domiciliar, razão pela qual não pode expedir mandado para o mesmo fim; só poderá fazê-lo se se tratar de busca pessoal, ficando revogado o art. 241 do CPP, que deve ser interpretado como se referindo tão somente à autoridade judiciária, sob pena de diligência ilegal.

 

A apreensão é o ato pelo qual a autoridade ou seu agente retira a pessoa ou coisa de quem a detém, e pode ser coercitiva, originada em busca, ou espontânea, em livre apresentação ou exibição. Sua natureza é de meio de prova, guarda e conservação da coisa. Pode ter função de medida cautela, como meio de prova e como instrumento de sua obtenção. Pode ter fins penais, com a apreensão de coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, instrumento de falsificação ou contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos, armas e munições, instrumentos utilizados na prática do crime ou destinados a fim delituoso; processuais, pois objetiva a apreensão de objetos necessários à prova da infração ou à defesa do réu, cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, qualquer outro elemento de convicção; administrativos, destinados à apreensão de pessoas vítimas de crime. (art. 240, § 1º e alíneas do CPP).

 

4.2. Condições

 

Como exposto, a busca domiciliar é a que se faz em casas ou compartimentos de residência particular, habitação coletiva, ou em que alguém exerce profissão, ou atividade remunerada ou não.

 

O artigo 241, § 1º do Código de Processo Penal reza que a busca pode ser realizada nas seguintes hipóteses:

a)     prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; c) apreender instrumentos e falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; e) descobrir objetos necessários à prova da infração ou à defesa do réu; f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento de seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; g) apreender pessoas vítimas de crime; h) colher qualquer elemento de convicção;

 

Mas são dispensados nos casos em que houver consentimento do morador, em caso de flagrante delito e quando realizada pela própria autoridade judiciária.

 

A alínea g, do artigo citado, foi excluída, tendo em vista parecer impossível que alguém possa trazer consigo, em suas vestes, outra pessoa. Entretanto há a hipótese de que um recém-nascido possa ser transportado escondido nas vestes de um seqüestrador.

 

A apreensão decorrente de busca acha-se vinculada aos limites constitucionais e processuais da busca; assim, o apossamento resultante da procura ilegal, ou abusiva, não possui valor para a instrução. O mandado deverá ser judicial em caso de apreensão em domicílio, ou da autoridade policial, quando esta não estiver presente nos demais casos. Nisso, busca-se preservar ao máximo a dignidade humana, que não pode ser turbada sem um fim específico, com regras a serem cumpridas, de modo que nem o acusado pode sofrer ofensa ao seu direito de propriedade, sem que haja a forma designada pela Constituição Federal e pelo CPP.

 

5. A BUSCA E APREENSÃO DETERMINADA POR CPI

 

Essa questão encontra-se ainda sub judice, não tendo o STF proferido decisão definitiva sobre o assunto. Ao analisar o art. 58, §3º da Constituição Federal, tem-se a impressão de que as Comissões Parlamentares de Inquérito possuem os mesmos poderes de investigação das autoridades judiciais, podendo determinar, exatamente, as mesmas medidas investigatórias que o juiz de direito teria competência para fazer, inclusive a expedição de mandado de busca e, se for o caso, de apreensão para efetivar investigações criminais.

 

Tal dispositivo legal é interpretado de forma distinta por parte da doutrina, que leva em consideração o disposto no art. 5º, XI da Constituição Federal (CF), verbis:

 

A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

 

Alguns direitos e garantias fundamentais só estão sujeitos à violação por ordem judicial, configurando atividade característica do Poder Judiciário. É a chamada reserva de jurisdição, que submete a esfera de decisão única dos magistrados à prática de determinados atos, tais como prisão de qualquer pessoa, salvo em flagrante e busca domiciliar – fica excluída a possibilidade do exercício de iguais atribuições, por parte de quaisquer outros órgãos ou autoridades do Estado, inclusive aqueles com “poderes de investigação próprios das autoridades judiciais”, como as CPI’s.

 

O que a Constituição Federal expressamente atribui ao Poder Judiciário deve ser por ele decidido, daí, parte da doutrina considera inconstitucional qualquer busca e apreensão determinada por Comissão Parlamentar de Inquérito.

 

6. BUSCA E APREENSÃO NO ESCRITÓRIO ADVOCATÍCIO

 

O varejamento em escritório de advocacia sofre maior restrição, em virtude da garantia constitucional da ampla defesa (art. 5.°, LV, c/c o art. 243, § 3.°, do CPP). O Estatuto da OAB determina que, em escritório de advogados, a busca ou apreensão deve ser acompanhada por representante da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 7.°, da Lei 8.906/94).

 

A inviolabilidade do escritório de advocacia não é absoluta, pois, como lembra Marco Antonio de Barros (1996)

[...] não se permite ao advogado transformar o seu escritório em depósito de instrumentos de crimes, ali escondendo, por exemplo, arma utilizada pelo cliente na prática do delito, cujo objeto interessa à persecutio criminis. Da mesma forma não se lhe permite asilar o cliente contra o qual tenha sido expedido mandado de prisão. Em tais hipóteses, poderá ser acusado de favorecimento real ou favorecimento pessoal (arts. 349 e 348, do CP).

 

Contudo, salvo a hipótese de concurso ou favorecimento ao crime, resguardam-se, os papéis, documentos ou coisas confiados ao advogado, para serem utilizados no interesse do constituinte (art. 243 § 2.º, do CPP).

 

Em razão de uma série de reclamações e protestos de entidades de classe, quanto a abusos praticados por agentes e autoridades da Polícia Federal, por ocasião do cumprimento de mandados judiciais de busca em escritórios de advogados, o Ministério da Justiça fez expedir a Portaria n.º 1.288/2005, de 30.06.2005, estabelecendo instruções sobre a execução de diligências daquela corporação para o cumprimento de mandados judiciais de busca e apreensão em escritórios de advocacia. A legislação processual penal admite a busca e apreensão em escritórios de advocacia, só que a atividade pública e privada devem ser pautadas pela análise imparcial dos fatos e notícias sem tomar nenhum partido, não ferindo direitos e liberdades.

 

 

7. A BUSCA E APREENSÃO NO DIREITO COMPARADO

 

A busca e apreensão apresenta algumas peculiaridades conforme o país em que é aplicada:

 

7.1 Portugal

 

É proibida a interceptação e a gravação de conversas ou comunicações entre o argüido e o seu defensor, salvo se o juiz tiver fundadas razões para crer que elas constituem objeto ou elemento de crime.

 

7.2 Alemanha

 

Não é permitida a apreensão de documentos oriundos de comunicação entre o advogado e o cliente (§ 97, n. 1 combinado com § 53, n. 2 e 3 da Lei Processual Penal, de 7 de janeiro de 1975).

A interceptação de conversas está proibida, embora não expressamente, pelo disposto no § 100a, in fine da LPP alemã.

 

7.3 Argentina

 

Não se podem apreender cartas e outros documentos enviados ou entregues ao advogado, para defesa do cliente. Aplicação analógica se dá nas interceptações de comunicações ressalvada a hipótese de crime cometido pelo próprio advogado ou de envolvimento deste.

 

7.4 Itália

 

É prevista no Código de Processo Penal, no Código de Processo Civil e na Lei Profissional do Advogado.

O juiz pode ordenar ao advogado que apresente documentos em sua posse e este pode recusar, mas o juiz analisa a legitimidade da recusa nas seguintes hipóteses:

a)    o advogado estiver sendo processado;

b)    houver ordem para descobrir traços ou outras evidências materiais de crime;

houver ordem para busca de coisas ou indivíduos identificados especificamente no mandado.

 

8. CONCLUSÃO

 

O instituto da busca e apreensão, conforme previsto no ordenamento jurídico brasileiro, trata-se de uma medida que procura produzir provas ou preservar direitos. Conforme inexcedível lição de Vicente Greco Filho, busca e apreensão é uma expressão utilizada para denominar vários institutos no processo civil: significa ação cautelar (arts. 839 e seguintes), medida executiva de apreensão da coisa móvel na execução para a entrega de coisa (art. 625), é a medida utilizada para a apreensão de pessoas ou coisas.

 

Entretanto, sua correta aplicação encontra momentos limítrofes entre a garantia do direito do ofendido e a dignidade humana da pessoa que se torna alvo da busca e apreensão, uma vez que tanto os direitos individuais quanto a dignidade da pessoa humana são cláusulas pétreas na Constituição brasileira. Nisso, autoridades agem com abusos de poder, atentando tais direitos.

 

Doutrinariamente se separa a busca, que é o movimento dos agentes do Estado, da apreensão, que é a medida assecuratória propriamente dita. Apesar dessa divisão doutrinária, tais medidas caminham juntas, valendo dizer que a finalidade da busca é sempre a apreensão.

 

Conclui-se que não existe mandado de busca e apreensão genérica, não tendo poder a autoridade policial quando faz, mas somente a autoridade judiciária, quando a atende, tendo noção exata das características do objeto buscado, pois podem ser indícios, provas ou documentação contábil. O mandado de busca e apreensão é medida cautelar, antecipatória para garantir a subsistência da prova, do resultado útil da investigação policial, e não juízo de certeza de culpabilidade. Exigir a antecipação do objeto buscado é desconhecer os percalços da atividade policial e pressupor que a investigação perdeu a sua razão teleológica, pois toda aquela se encerraria com cumprimentos de mandado de busca e descoberta da materialidade do delito. Vale-se dizer, que todo ato advindo de autoridade pública deve ser precavido de respeito à dignidade da pessoa humana.

 

 

9. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

BARROS, Marco Antonio. Sigilo Profissional. Reflexos no âmbito das provas ilícitas.

In: Revista Justitia, vol. 175, p. 17, jul-set.1996.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2008

PITOMBO, Cleunice Valentim Bastos. Da Busca e Apreensão no Processo Penal. São

Paulo, Revista dos Tribunais, 2005.

TOURINHO FILHO, Fernando da Cosa. Processo penal. São Paulo: Saraiva, 2003.

 

VASCONCELLOS, Marcela Montanari Ramos de. Busca e Apreensão. Disponível em

<http://www.pailegal.net/chicus.asp?rvTextoId=-1110065839> Acesso em 15 de março de 2009.