Breves Considerações sobre a Lei da Arbitragem Voluntária Portuguesa

01. Conceito de Arbitragem

Arbitragem é um processo alternativo, extra-judicial e voluntário, entre pessoas físicas e jurídicas capazes de contratar, no âmbito dos direitos patrimoniais disponíveis, sem a tutela do Poder Judiciário.

As partes litigantes elegem em compromisso arbitral, uma ou mais pessoas denominadas árbitros ou juízes arbitrais, de confiança das partes, para o exercício neutro ou imparcial do conflito de interesse, submetendo-se a decisão final dada pelo árbitro, em caráter definitivo, uma vez que não cabe recurso neste novo sistema de resolução de controvérsias.

Na arbitragem, a função do árbitro nomeado será a de conduzir o processo arbitral, de forma semelhante ao processo judicial, porém muito mais rápido, menos formal, onde a decisão deverá ser dada por pessoas especialistas na matéria, que é objeto da controvérsia, diferentemente do Poder Judiciário, onde o juiz, na maioria das vezes, para bem instruir seu convencimento quanto à decisão final a ser prolatada, necessita do auxílio de peritos especialistas.

02. Evolução Histórica da Arbitragem

A arbitragem não é novidade, como instrumento de solução de conflitos. Na mais remota antiguidade, a humanidade sempre buscou caminhos que não fossem morosos ou serpenteados de fórmulas rebuscadas, visto que os negócios, sejam civis, sejam comerciais, exigem respostas rápidas, sob pena de, quando solucionados, perderem o objeto e ficarem desprovidos de eficácia, com prejuízos incalculáveis para as partes interessadas.

Atualmente, a realidade não é diferente. A sociedade transforma-se numa velocidade incrível. As inovações e os novos tempos exigem a superação de arcaicas fórmulas, visto que, a partir do último quartel do século XX, com as novas conquistas científicas e técnicas, o mundo apequenou-se e o tempo e o espaço tornaram-se conceitos inexistentes e totalmente ultrapassados na era da cibernética, dos transportes e das comunicações que podem exceder a velocidade do som.

Hammurabi sobressaiu pelo notável monumento jurídico- O Código de Hammurabi, e teve como escopo maior fazer reinar a justiça em seu reino, podendo qualquer cidadão recorrer ao rei. Entre os babilônios, livre era o homem que tinha todos os direitos de cidadão e era denominado awilum.

Entre os povos antigos, a arbitragem e a mediação constituíam meio comum para sanar os conflitos entre as pessoas.

Na Grécia antiga, as soluções amigáveis das contendas faziam-se com muita freqüência, por meio da arbitragem, a qual poderia ser a compromissória e a obrigatória. Os compromissos especificavam o objeto do litígio e os árbitros eram indicados pelas partes. O povo tomava conhecimento do laudo arbitral gravado em plaquetas de mármore ou de metal e sua publicidade dava-se pela afixação nos templos das cidades.

No Direito Romano, no primeiro período do processo, as legis acciones em muito se assemelhavam às câmaras ou às Cortes Arbitrais.

Na Idade Média, também era comum a arbitragem, como meio de resolver os conflitos, entre os nobres, cavaleiros, barões, proprietários feudais e, fundamentalmente, entre comerciantes.

O Direito Talmúdico também se aplica à arbitragem. Esta é composta por um rabino ou pelo conselho de rabinos. Seguindo os costumes judaicos, os judeus submetiam à arbitragem todas as disputas entre a comunidade e a pessoa ou entre as pessoas.

A Igreja Medieval valia-se da arbitragem. John Gilissen narra que o poder jurisdicional da Igreja se fundava no poder arbitral e disciplinar.

O Alcorão não desconhece a arbitragem, assim que a 4ª Surata comanda que, se houver disputa entre marido e mulher, estes devem-se valer de um árbitro da família dela ou dele. Samir EL Hayek, comentando o versículo 35, diz que trata de um plano excelente para ajustar as dissidências familiares.

O julgamento, por equidade e imparcialidade, é uma vertente. O versículo 9 da 49ª Surata prega que, se dois grupos de crentes combaterem entre si, devem eles se reconciliar.

Sendo assim, a arbitragem é um instrumento altamente salutar e afasta de pronto o exagerado formalismo, processando-se, com a máxima celeridade, sem ferir obviamente os cânones legais e a Constituição, tendo como uma de suas características a flexibilidade.

Em Portugal, qual será analisado mais específicamento no tópico seguinte, bem como a flexibilidade dos prazos que o caracteriza, os processos submetidos a decisões de um Tribunal Arbitral, são concluídos de forma muito mais célere do que os processos que correm termos nos Tribunais Judiciais. Medeiam, em regra cerca de três meses entre a submissão do processo e a decisão final. Mais, os árbitros respondem pelos danos causados por decisões não atempadas.

Suas principais vantagens são:

a) Economia: A maior celeridade na resolução do litígio é obviamente, um factor de grande economia para as partes em litígio. Para além do que, as partes não necessitam de suportar as custas com defensores e estão sujeitas a uma tabela de custas arbitrais pré-definida onde os montantes por acção são claramente inferiores aos dispendidos em processo judicial.

b) Confidencialidade: no procedimento arbitral as decisões e todos os passos do processo, não são públicas, pelo que apenas as partes interessadas têm acesso ao seu conteúdo.

c) Liberdade na selecção de árbitros: no centro de Arbitragem, ao contrário do que se sucede nos tribunais judiciais, as partes em litígio poderão escolher os árbitros a designar com todas as vantagens dai decorrentes nomeadamente a da especialização.

d) Decisão definitiva: das decisões proferidas em sede de arbitragem, não cabe recurso evitando-se a espera, por vezes durante vários anos, pela decisão que faça caso julgado.

03. Lei da Arbitragem Voluntária

A Lei n.º 31/86, de 29/8, geralmente designada como Lei da Arbitragem Voluntária (LAV), representou um enorme progresso na ordem jurídica portuguesa. Com esta Lei, o Direito português passou a dispor de um regime da arbitragem voluntária moderno, por forma geral alinhado com as tendências que se manifestavam nos principais sistemas estrangeiros. É um regime favorável à arbitragem, que teve em conta a especificidade da arbitragem comercial internacional (ou, como também chamada a arbitragem transnacional em sentido estrito) mas também atendeu, em certa medida, à falta de uma cultura arbitral em Portugal.

Os tribunais arbitrais são tribunais que se não integram na organização judiciária do Estado e são compostos por juízes não profissionais (cfr. artigo 209º, n.º 2 CRP). Estes tribunais podem ser necessários ou voluntários: os tribunais arbitrais necessários são impostos por lei para o julgamento de determinadas questões (cfr. artigos 1525º a 1528º do CPC); os tribunais arbitrais voluntários são instituídos pela vontade das partes através de uma convenção de arbitragem (cfr. artigo 1º, n.º 1, da Lei 31/86, LAV).

Normalmente, os tribunais arbitrais são constituídos especificamente para a resolução de um litígio ou a apreciação de uma questão, mas também são possíveis centros permanentes de arbitragem, em que funcionam tribunais cuja competência pode ser genérica ou restrita a determinadas matérias (artigo 38º LAV).

A arbitragem voluntária é instituída através de uma convenção de arbitragem (artigo 1º, n.º 1 LAV). Esta convenção designa-se compromisso arbitral, quando respeita a um litígio actual, ou cláusula compromissória, quando se refere a litígios eventuais emergentes de uma determinada relação jurídica contratual ou extracontratual (artigo 1º, n.º 2 LAV).

Pode ser objecto de uma convenção de arbitragem todo o litígio que não esteja submetido exclusivamente a um tribunal judicial ou a arbitragem necessária e que não respeite a direitos indisponíveis (artigo 1º, n.º 1 LAV).

A competência do tribunal arbitral tem, pois, natureza convencional.

Na realidade, são as partes quem, através da celebração de uma convenção de arbitragem atribuem poderes aos árbitros para que estes dirimam determinados litígios.

Mesmo quando a convenção de arbitragem assume a fórmula de cláusula compromissória, pode sustentar-se que as partes atribuem poderes aos árbitros para que estes conheçam litígios determinados, se bem que meramente determináveis no momento da celebração da convenção. Assim, quando surge o conflito a partir de certa relação jurídica é aquele que as partes submetem à apreciação do tribunal arbitral[1].

Sem a existência deste acordo não é possível o recurso ao tribunal arbitral, pelo que o problema da competência deste último se colocará quando tenha sido celebrada a convenção de arbitragem. Com efeito, não faria sentido perguntar em que medida tem um tribunal competência, se o próprio tribunal se não pode constituir.

Nas palavras de Castro Mendes[2], a nota característica do tribunal arbitral reside no facto da sua competência para o caso concreto depender de uma vontade das partes expressa numa convenção de arbitragem, modificativa da competência atribuída aos tribunais judiciais.

Tal como muito bem refere a citada autora[3], o tribunal arbitral nasce para dirimir um conflito determinado pelas partes.

O tribunal arbitral tem todos os poderes para conhecer da questão – ou questões – que lhe é submetida pelas partes, mas só tem competência para conhecer dela. Deste modo, é a convenção de arbitragem que delimita o âmbito da competência do tribunal arbitral.

Assim, a fonte dos poderes dos árbitros e seus limites resultam da convenção de arbitragem.

Verificando-se esta estreita ligação entre a convenção de arbitragem e a competência do tribunal arbitral, dela resulta que só existirá competência onde existir uma convenção de arbitragem.

Se o tribunal arbitral estender a sua esfera de actuação para além do acordo celebrado entre as partes, gerar-se-á uma situação de incompetência que desencadeia uma invalidade da própria decisão arbitral.

04.Algumas Características do Regime da Arbitragem Voluntária

É necessário que se analise algumas características do regime da arbitragem voluntária, em que se mostra necessária uma clarificação. O primeiro aspecto diz respeito à arbitrabilidade. Segundo o art. 1.º/1LAV é arbitrável todo o litígio que não esteja submetido por lei especialexclusivamente a tribunal judicial ou a arbitragem necessária e que nãorespeite a direitos indisponíveis. Seguindo a opinião dominante, entendoque a existência de uma competência internacional exclusiva em certamatéria não exclui, por si, a sua arbitrabilidade.[4]

Assim, o art. 1.º/1 LAV, quando exige que o litígio não esteja submetido exclusivamente por leiespecial a tribunal judicial, não se refere à competência internacionalexclusiva, mas à lei especial que exclua a arbitragem voluntária emdeterminada matéria[5].

As matérias disponíveis abrangidas por competências legais exclusivassão, em princípio, arbitráveis. Uma vez, porém, que alguns autores têmdefendido a posição contrária, entendo que o preceito deveria serclarificado, por forma a eliminar qualquer dúvida a este respeito.Um segundo problema concerne às regras de processo a observar na arbitragem.

O art. 15.º/1 da LAV estabelece que as partes podem acordarsobre as regras de processo a observar na arbitragem. As partes têm umpoder de conformação directa das regras processuais, mas podemigualmente remeter para um regulamento de arbitragem, institucional ounão, ou para uma lei nacional, seja uma lei de processo civil ou uma lei dearbitragem estrangeira [6].

Na omissão das partes cabe aos árbitros fixar as regras de processo (art.15.º/3). À semelhança do que se verifica com as partes, os árbitros podemconformar directamente as regras do processo ou remeter para regrasprocessuais de qualquer fonte ou natureza[7] .A LAV, na linha dos principais sistemas estrangeiros, não atribui qualquer competência subsidiária ao Direito processual comum.

Também sobre este ponto, porém, se têm suscitado dúvidas que importaerradicar dando uma nova redacção ao art. 15.º/3 LAV. Em ligação comisto, poderá também ser conveniente clarificar, no art. 22.º LAV, que avinculação dos árbitros a uma decisão segundo o Direito constituído (nafalta de autorização das partes para julgarem segundo a equidade) se refereapenas ao Direito substantivo constituído.

Um terceiro aspecto importante é o da validade da decisão arbitralapesar de nem todos os árbitros participarem na deliberação. O art. 20.º/1LAV poderia sugerir que a decisão arbitral só seria válida quando todos os árbitros tenham participado na deliberação.

Este entendimento, porém, não é o mais correcto, uma vez que perante o art. 27.º/1/d da LAV a falta de assinatura da decisão arbitral por um ou mais árbitros que constituam umaminoria não constitui fundamento de anulação.[8]

Sem dúvida que todos os árbitros têm o direito de participar dadeliberação; mas se, apesar de terem sido criadas todas as condições para oefeito, um ou mais árbitros que constituam uma minoria do tribunal arbitralnão exercerem esse direito, os restantes árbitros podem deliberar e proferiruma decisão válida e eficaz[9].

As dúvidas que este ponto tem suscitado, mesmo perante outrossistemas, justificariam a meu ver que fosse dada uma nova redacção ao art.20.º/1 LAV.Um quarto problema prende-se com os fundamentos de anulação dadecisão arbitral. A enumeração dos fundamentos de anulação feita pelaLAV é, aparentemente, taxativa: nos termos do n.º 1 do art. 27.º a sentença arbitral "só pode ser anulada pelo tribunal judicial por algum dos seguintesfundamentos".

A preocupação de limitar os fundamentos de anulação dadecisão arbitral é de louvar. No entanto, há razões ponderosas para admitir dois fundamentosadicionais de anulação da decisão. Em primeiro lugar, a arbitragem tem um fundamento contratual. Daí decorre que a violação pelos árbitros das estipulações contidas naconvenção de arbitragem, com influência decisiva na resolução do litígio, não pode deixar de constituir um fundamento de anulação da decisão arbitral.

É o que se pode verificar, designadamente, quando os árbitrosdecidam segundo a equidade sem para tal estarem autorizados pelas partese, na arbitragem transnacional, quando os árbitros não apliquem o Direito escolhido pelas partes.

Em segundo lugar, por razões de coerência intrassistemática, naarbitragem transnacional tem de se admitir a anulabilidade da decisão comfundamento em violação da ordem pública internacional do Estado português. Com efeito, em sede de reconhecimento das decisões arbitrais"estrangeiras" tanto a Convenção de Nova Iorque sobre o Reconhecimentoe a Execução das Sentenças Arbitrais Estrangeiras como o regime internoestabelecem que a contrariedade à ordem pública internacional do Estado de reconhecimento constitui um fundamento de recusa de reconhecimento.[10]

Por maioria de razão, a decisão arbitral "nacional" também deve estar sujeita ao controlo da sua conformidade com a ordem pública internacional.Para evitar as dúvidas que, apesar de tudo, se possam suscitar a esterespeito, é importante que a LAV preveja expressamente estes fundamentosde anulação.Um último ponto que importa clarificar é, na arbitragem transnacionalem sentido estrito, a liberdade de escolha pelas partes de regras jurídicasnão estaduais.

O Direito português permite, sem qualquer restrição, aescolha pelas partes do Direito aplicável (art. 33.º/1 LAV)[11]. No entanto,tem suscitado alguma divergência na doutrina a questão da escolha deregras jurídicas não estaduais.As legislações dos países mais influentes em matéria de arbitragemtendem a estabelecer que as partes podem escolher "regras jurídicas", como sentido de admitir amplamente a escolha de regras não estaduais[12].

Apesar de a lei portuguesa se referir à escolha de um "Direito", a doutrinaque me parece preferível admite a escolha pelas partes do DireitoInternacional Público, de uma particular Convenção internacional de Direito material unificado ou de regras e princípios jurídicos autónomosque efectivamente vigorem.[13]

Na verdade, a partir do momento em que se admite uma decisãosegundo a equidade, não há razão para recear uma decisão fundada emregras não-estaduais, mesmo que isso implique o recurso a modelos deregulação internacionalmente reconhecidos como os Princípios do UNIDROIT sobre os Contratos Comerciais Internacionais.Seria conveniente que a redacção do art. 33.º/1 LAV também apontasseinequivocamente neste sentido.Outros aspectos haveria a referir, designadamente com respeito àsprovidências cautelares, à admissibilidade de meios de prova, àrectificação, interpretação e integração da decisão, e aos limites daresponsabilidade civil do árbitro por actos praticados no exercício da sua actividade jurisdicional, mas o tempo de que disponho não me permite examiná-los aqui.

05. Preterição do Tribunal Arbitral Voluntário

A competência do tribunal arbitral depende de uma vontade das partes expressa numa convenção de arbitragem modificativa da competência atribuída aos tribunais judiciais.

O tribunal arbitral tem a faculdade de se pronunciar sobre a sua competência, mesmo que para esse fim seja necessário apreciar a existência, a validade ou a eficácia da convenção de arbitragem ou do contrato em que ela se insira ou a aplicabilidade da referida convenção.

Pronunciando-se o tribunal arbitral pela sua incompetência extinguir-se-á a instância arbitral.

O tribunal arbitral que se declare incompetente não tem competência para declarar que outro seja o competente.

No art. 21 da Lei da Arbitragem Voluntária dispõe que:

"Artigo21.º Decisão sobre a própria competência

1 - O tribunal arbitral pode pronunciar-se sobre a sua própria competência, mesmo que para esse fim seja necessário apreciar a existência, a validade ou a eficácia da convenção de arbitragem ou do contrato em que ela se insira, ou a aplicabilidade da referida convenção.

2 - A nulidade do contrato em que se insira uma convenção de arbitragem não acarreta a nulidade desta, salvo quando se mostre que ele não teria sido concluído sem a referida convenção.

3 - A incompetência do tribunal arbitral só pode ser arguida até à apresentação da defesa quanto ao fundo da causa, ou juntamente com esta.

4 - A decisão pela qual o tribunal arbitral se declara competente só pode ser apreciada pelo tribunal judicial depois de proferida a decisão sobre o fundo da causa e pelos meiosespecificados nos artigos 27.º e 21"

Enquanto, à luz do regime do CPC de 1939, o julgamento da excepção dilatória da preterição do tribunal arbitral voluntário dependia da apreciação da validade, da eficácia e da aplicabilidade da convenção de arbitragem, pelo que a decisão do juiz que julgasse tal excepção procedente vinculava o árbitro, diversamente, no domínio da Lei de Arbitragem Voluntária, o juízo sobre a questão de saber se a convenção de arbitragem é inoperante, compete ao árbitro.

A questão da validade, a questão da eficácia, mesmo a questão da aplicabilidade da convenção de arbitragem ao litígio submetido ao tribunal judicial estão subtraídas à jurisdição do juiz, quer se discuta a validade da própria convenção – por exemplo, em função dos poderes do subscritor do contrato em que se insere a cláusula compromissória – quer se discuta a sua eficácia – por, v.g., ter sido ultrapassado o prazo fixado para a decisão – quer se discuta apenas a sua aplicabilidade – por exemplo, por o subscritor do contrato em que se insere a cláusula compromissória ter cedido o contrato, sendo parte no litígio o cessionário.

Apenas com uma excepção: a que decorre da aplicação da doutrina do artigo 12º, nº 5 da LAV). Se for manifesta (óbvia, evidente) a nulidade, a ineficácia ou a inaplicabilidade da convenção de arbitragem, o juiz pode declará-lo e, consequentemente, julgar improcedente a excepção.

Para que se verifique a excepção dilatória da preterição do tribunal arbitral basta que se alegue e prove ao tribunal judicial a existência de convenção de arbitragem que não seja manifestamente nula ou ineficaz e que seja apenas susceptível de vincular as partes no litígio e de conter tal litígio no seu objecto.

Por exemplo, os litígios relativos ao arrendamento urbano são, em princípio, arbitráveis.

Porém, a resolução ou denúncia do contrato de arrendamento urbano a empreender pelo senhorio, só pela via judicial poderão ser efectuadas, seguindo-se a acção de despejo (ao invés do que ocorre quando a iniciativa parte do arrendatário que, em ambos os casos, procederá antes extrajudicialmente).

Esta excepção não é, portanto, subsumida na excepção de incompetência do tribunal. Enquanto a incompetência – quer a absoluta, quer a relativa – do tribunal está prevista na al. a) do cit. art. 494º, a violação da convenção de arbitragem está autonomamente contemplada na al. j) do mesmo preceito [14].

A excepção só pode ser arguida por quem for parte na convenção de arbitragem e na acção proposta no tribunal estadual. De facto, o art. 495º do CPC determina que o tribunal deve conhecer oficiosamente de todas as excepções dilatórias, salvo – entre outras – a preterição do tribunal arbitral voluntário[15] . "Este regime de conhecimento da excepção está em harmonia com a livre revogabilidade da convenção de arbitragem (art. 2º/4 da LAV)"[16].

Põe-se, porém, a questão de saber se, para decidir sobre a procedência ou improcedência da excepção de preterição do tribunal arbitral, o tribunal judicial tem de apreciar a validade e eficácia da convenção de arbitragem ou se, pelo contrário, deve satisfazer-se com a prova da existência de uma convenção de arbitragem que não seja manifestamente nula.

"O primeiro entendimento implica que o tribunal judicial possa apreciar a convenção de arbitragem sempre que seja proposta uma acção tendo por objecto o litígio que é abrangido por essa convenção"[17]. "E tem como corolário que, na arbitragem interna, a decisão de absolvição da instância com fundamento em preterição de tribunal arbitral voluntário vincula o tribunal arbitral quanto à fixação da sua competência"[18].

Esta posição é,sufragada por Miguel Teixeira de Sousa[19].

Diversamente, "a tese referida em segundo lugar leva a concluir que a decisão do tribunal judicial só vincula o tribunal arbitral quando verificar a manifesta nulidade da convenção de arbitragem». «Caso contrário, vale a regra da competência do tribunal arbitral para decidir sobre a sua própria competência (art. 21º da LAV)"[20].

Assim, uma de duas: "Se o tribunal arbitral se considerar incompetente, a acção pode ser novamente proposta no tribunal judicial, que se deve considerar vinculado à decisão do tribunal arbitral sobre a invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem"[21]. "Se o tribunal arbitral se considerar competente a sua decisão não vincula o tribunal judicial, mas este só pode apreciar a questão depois de proferida a decisão sobre o fundo da causa em acção de anulação, recurso ou oposição à execução da decisão arbitral (arts. 21º/4 e 27º/1/b) da LAV)"[22].

Qual das teses em confronto de ajusta melhor à lei portuguesa vigente em matéria de arbitragem voluntária ?

Antes de tudo, é necessário entender o alcance da consagração legal do princípio da Kompetenz-Kompetenz do árbitro.

A disposição do cit. art. 21º-1 da LAV "é claramente inspirada no nº 1 do art. 16º da Lei Modelo aprovada em Viena, na 18ª Sessão da CNUDCI (Comissão das Nações Unidas para o Direito do Comércio Internacional), em 21 de Junho de 1985 (LM)"[23]. "E há, por isso, boas razões para entender que o emprego da forma verbal pode pronunciar-se tem, na lei portuguesa, o mesmo significado que é pacificamente aceite para a expressão equivalente do texto fonte, de atribuir ao tribunal arbitral a competência para se pronunciar sobre a sua própria competência"[24].

A par deste efeito positivo (consistente em atribuir ao tribunal arbitral a competência para se pronunciar sobre a sua própria competência), o princípio da Kompetenz-Kompetenz "acarreta o efeito negativo de impôr à jurisdição pública o dever de se abster de se pronunciar sobre as matérias cujo conhecimento a lei comete ao árbitro, em qualquer causa que lhe seja submetida e em que se discutam aquelas questões, antes que o árbitro tenha tido oportunidade de o fazer"[25].

Isto é, do aludido princípio não decorre apenas que o árbitro tem competência para conhecer da sua própria competência; decorre também que tal competência lhe cabe a ele, antes de poder ser deferida a um tribunal judicial.

«O julgamento da competência do árbitro é sempre, em última análise, o julgamento da própria convenção de arbitragem que simultaneamente constitui a fonte daquela competência e lhe demarca os limites»[26].

Ora, nos dois únicos casos em que a lei [a cit. Lei da Arbitragem Voluntária] admite que um tribunal judicial aprecie a convenção de arbitragem antes de proferida a decisão final do árbitro – para designar um árbitro que não tenha sido nomeado nos termos da convenção ou das disposições supletivas da lei e para determinar o objecto do litígio, nos casos em que as partes se hajam desentendido a esse respeito (artigo 12º, nºs 1 e 4) – tem o legislador o cuidado de impôr ao juiz limites apertados para o seu julgamento. É assim que, no nº 5 do artigo 12º da LAV, se permite ao juiz que declare não haver lugar à designação de árbitro ou à determinação do objecto do litígio quando, e apenas quando, a convenção de arbitragem for manifestamente nula.

Segundo João Lopes dos Reis[27], "todas estas cautelas da lei significam que ela quis que o tribunal judicial olhasse a convenção de arbitragem como um sinal de proibição: há convenção de arbitragem, é plausível que ela vincule as partes no litígio, então, quanto ao litígio entre elas, o tribunal judicial não pode intervir senão em sede de impugnação da decisão arbitral. Para que esse limite fique claro, para que fique nitidamente delimitada essa fronteira estabelecida ao poder do juiz, questões relativas à própria convenção, como a sua validade, a sua eficácia, a sua aplicabilidade, só podem ser apreciadas pelo tribunal judicial depois de o árbitro proferir a sua decisão final». Consequentemente, «só se ocorrer nulidade manifesta da convenção de arbitragem é que o tribunal judicial pode decidir de outro modo".

Também para Luís de Lima Pinheiro[28], "a lei portuguesa estabelece a competência do tribunal arbitral para decidir sobre a sua competência em termos que excluem a possibilidade de esta decisão ser antecipada pelo tribunal judicial (cf. art. 21º da LAV); acresce que outro entendimento é dificilmente compatível com o art. 12º/4 da LAV que, no caso de ser requerida ao tribunal judicial a nomeação de árbitro, só admite que o tribunal tome conhecimento de uma nulidade manifesta da convenção de arbitragem".

Parece, portanto, que, das duas teses em confronto quanto à questão de saber se, para decidir sobre a procedência ou improcedência da excepção de preterição do tribunal arbitral, o tribunal judicial tem de apreciar a validade e eficácia da convenção de arbitragem ou se, pelo contrário, deve satisfazer-se com a prova da existência de uma convenção de arbitragem que não seja manifestamente nula, a segunda é a que melhor se ajusta à lei portuguesa vigente em matéria de arbitragem voluntária.

Consequentemente, enquanto, à luz do regime do CPC de 1939, o julgamento da excepção dilatória da preterição do tribunal arbitral voluntário dependia da apreciação da validade, da eficácia e da aplicabilidade da convenção de arbitragem[29], pelo que a decisão do juiz que julgasse tal excepção procedente vinculava o árbitro, diversamente, no domínio da LAV, o juízo sobre a questão de saber se a convenção de arbitragem é inoperante, quer por ser inválida, quer por ser ou se ter tornado ineficaz, compete, antes de mais, ao árbitro. "Só depois de ele se pronunciar – ou pela sua própria incompetência, ou sobre o mérito – é que o tribunal público, o juiz natural, pode conhecer da questão da competência do árbitro; e, mesmo então, só o pode fazer em sede de impugnação da decisão arbitral"[30]. Esta doutrina resulta com clareza cristalina do já referido artigo 21º, nº 4, da LAV.

Assim sendo, a questão da validade, a questão da eficácia, mesmo a questão da aplicabilidade da convenção de arbitragem ao litígio submetido ao tribunal judicial estão subtraídas à jurisdição do juiz.

E são assim as coisas, quer se discuta a validade da própria convenção – por exemplo, em função dos poderes do subscritor do contrato em que se insere a cláusula compromissória – quer se discuta a sua eficácia – por, v.g., ter sido ultrapassado o prazo fixado para a decisão – quer se discuta apenas a sua aplicabilidade – por exemplo, por o subscritor do contrato em que se insere a cláusula compromissória ter cedido o contrato, sendo parte no litígio o cessionário.

Apenas com uma excepção: a que decorre da aplicação da doutrina do artigo 12º, nº 5 da LAV. Se for manifesta – isto é, óbvia, evidente – a nulidade, a ineficácia ou a inaplicabilidade da convenção de arbitragem, o juiz pode declará-lo e, consequentemente, julgar improcedente a excepção.

Em conclusão: para que se verifique a excepção dilatória da preterição do tribunal arbitral basta que se alegue e prove ao tribunal judicial a existência de convenção de arbitragem que não seja manifestamente nula ou ineficaz e que seja apenas susceptível de vincular as partes no litígio e de conter tal litígio no seu objecto. Nada mais é necessário».

Pode até ser que se venha depois a concluir pela invalidade ou pela ineficácia da convenção de arbitragem, ou mesmo pela sua inaplicabilidade em relação a alguma das partes no litígio, ou a este mesmo. Tal conclusão, porém, tem de ser obtida perante o tribunal arbitral ou em decisão judicial que conheça da impugnação da decisão dos árbitros».

O que abrangerá então o conceito de "indisponibilidade", para efeitos da norma da L.A.V.?

Consoante Raúl Ventura [31], para atingir resultados semelhantes, as legislações estrangeiras usam diversas técnicas.

Num primeiro grupo, legislações como as da França, Itália, Luxemburgo ou México procedem por exclusão de partes, podendo acrescentar (ou não) um critério de ordem geral. Assim, excluem-se em França expressamente "as questões sobre o estado e a capacidade das pessoas, sobre divórcio e separação de pessoas, sobre contestações interessando as colectividades públicas e os estabelecimentos públicos e mais geralmente todas as matérias que interessem à ordem pública". Na Itália, excluem-se "os litígios individuais de trabalho e de segurança social, estado das pessoas, separação de cônjuges e outros não susceptíveis de transacção".

Um segundo grupo engloba as legislações que utilizam um critério geral de arbitrabilidade, ligado à susceptibilidade de transacção entre as partes sobre o litígio – Alemanha, Argentina, Áustria, Bélgica, Finlândia, Japão, Suécia, Arábia Saudita, entre outras.

inalmente, um terceiro grupo alude simplesmente à disponibilidade do direito – Espanha, Grécia, Portugal, Holanda, Indonésia e Noruega, entre outras.

Ora, desde logo, em Portugal, não dispor de um direito é não poder transigir sobre ele – o que explica que o conceito assumido pelas nações do "segundo grupo" assuma redundância em Portugal, e nada explique[32].

A pista dada pelo Autor para a solução da questão encontra-se na distinção entre "convenção de arbitragem" e "sentença arbitral"– só quando a questão de ordem pública afectar, através do texto da convenção, o próprio tribunal arbitral é que este tribunal será incompetente; se a questão de ordem pública se vier a colocar na sentença, só esta deverá ser impugnável (se o for) por vício de fundo.

Aliás, "se o tribunal não puder pronunciar-se sobre questões que interessam à ordem pública, está em causa a competência e não o mérito da sentença que chegar a ser pronunciada" [33].

Mutatis mutandis, se um direito não foi validamente constituído, encontrando-se afectado de nulidade que toca o interesse e ordem pública (pense-se na inexistência de forma prevista na lei) e não é disponível, pode todavia ser objecto de convenção de arbitragem (veja-se a disposição expressa do artº 21º nº2 L.A.V.): a disponibilidade apura-se perante a categoria de direitos considerados e não perante cada direito concreto.

Outra afirmação não é feita por obras de divulgação da doutrina francesa, como Antonmattei e Raynard, Contrats Spéciaux, Litec, 2002, §566: a convenção de arbitragem só é nula quando a ordem pública já se encontra violada, quando a solução do litígio implicar, por força, a violação da ordem pública.

CONCLUSÃO

A implementação da Lei de Arbitragem, por seus dispositivos modernos, traz em seu bojo a exigência de uma mudança cultural.

Para que a arbitragem possa ser praticada habitualmente, será necessário evoluir de uma posição calcada no paternalismo do Estado, para uma posição de independência na solução dos próprios conflitos.

O Sistema de Arbitragem deve ser incentivado, como forma de se solucionar de forma mais célere os conflitos.

A Arbitragem Portuguesa é mais disciplinada, garantindo-se maior liberdades às partes, bem como assegura possibilidade de se recorrer o que se coaduna com os princípios do processo.

A tendência é se retirar paulatinamente a intervenção do Judiciário, quer na escolha de árbitros, na produção de provas, condução de testemunhas, requisição de força policial.

Mister se faz dizer que, se buscou analisar, neste ensaio, um pequeno esclarecimento sobre aspectos relevantes do instituto da arbitragem, em suas linhas gerais, não se tendo pretendido esgotar o tema.

Visou-se tão somente a contribuir para o entendimento da função a ser exercida pelo instituto da arbitragem, principalmente quando a analise da cláusula arbitral, que é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem, os litígios eventualmente derivados do contrato e a autonomia do Tribunal arbitral para julgamento da matéria de sua competência.

. Alei, cujo uso tem sido desenvolvido, como se pôde observar,tem transformado o instituto ora analisado em verdadeira alternativa à jurisdição tradicional, de forma a proporcionar aos cidadãos a rápida, eficaz e pouco onerosa solução dos conflitos de interesses, agora realizada pelos próprios cidadãos, com atuação instrumental e adjetiva do Estado.

BIBLIOGRAFIA

MORAIS, José Luis Bolzan. Mediação e Arbitragem : Alternativas à Jurisdição. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 1999.

SILVA, Paula Costa. Anulação e Recursos da Decisão Arbitral, Revista da Ordem dos Advogados,Ano 52º.

MENDES, João de Castro. Direito Processual Civil, I Vol., Lisboa: AAFDL, 1986.

CORREIA, Antônio de Arruda Ferrer. Direito Comercial. Arbitragem Comercial Internacional. Reconhecimento de Sentenças Estrangeiras. Conflitosde Leis. Coimbra: Livraria Almedina, 1989.

VENTURA, Raúl. "Convenção de arbitragem", Revista da Ordem dos Advogados, 46 (1986).

REIS, João Lopes dos. in "A Excepção da Preterição do Tribunal Arbitral (voluntário)" cit., loc. cit., p. 1126).

PINHEIRO, Luís de Lima. Convenção de arbitragem: aspectos internos e transnacionais inRevista da Ordem dos Advogados. Lisboa ISSN 0870-8118. Ano 64 (2004) p. 125-200

____________in "Arbitragem Internacional. A determinação do Estatuto da Arbitragem", 2005

__________ACompetência Declarativa dos Tribunais Comuns", 1994

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REIS, José Alberto dos. Comentário ao Código de Processo Civil, 3º Vol, Coimbra: Coimbra editora, 1946.