BREVE ANÁLISE DA JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE NO BRASIL
Por Beatriz Pereira Soares | 06/03/2014 | DireitoBREVE ANÁLISE DA JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE NO BRASIL
Beatriz Pereira Soares[1]
Renata Aparecida Rodrigues Santos[2]
RESUMO: A estrutura posta mediante o Sistema Único de Saúde (SUS) à disposição da população, por vezes, não corresponde às necessidades encontradas. Conforme a asseguridade do direito à saúde a todos, muitas vezes não é o que na realidade, sendo lesados e não tendo seus direitos garantidos, alguns cidadãos buscam na justiça a sua materialização, como por exemplo, por medicamentos ou por algum procedimento de alta complexidade não oferecido pelo Sistema Único de Saúde. Debater e analisar essa garantia constitucional do direito à saúde e enfocar as diversas demandas judiciais para fazer esse direito conhecido como Judicialização da Saúde são focos no presente trabalho, ou seja, apresenta-se de modo sucinto as relações entre direito e saúde que apresentam grandes desafios para o futuro do sistema de saúde no Brasil. o presente trabalho tem como metodologia pesquisas bibliográficas com autores que discutem o tema proposto e também a observação de algumas leis perante a constituição brasileira, apresentando um embasamento teórico de grande relevância para cumprir os objetivos propostos no mesmo.
PALAVRAS-CHAVES: Judicialização, Sistema Único de Saúde, Direito, Saúde, Medicamentos.
INTRODUÇÃO
A Constituição Federal do Brasil incluiu no dispositivo legal o termo seguridade social, o qual caracteriza os serviços e ações de saúde de relevância pública conforme o artigo 196 enfatiza:
[...] a saúde é um direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.
Desta forma, o direito a saúde é tratado no ordenamento jurídico brasileiro como uma norma constitucional logo, como um direito social conferido aos cidadãos (coletivo e individualmente) trata-se de um direito hábil de ser reivindicado de forma imediata e efetiva.
A normatização da saúde
A Lei Orgânica de Saúde, n. 8.080/90 veio regulamentar as ações de saúde no Brasil, seja para garantir a saúde preventiva e curativa, a vigilância sanitária ou até mesmo para dispor sobre fatores externos ligados à saúde como o saneamento básico, a alimentação, o trabalho etc. (CARVALHO; SANTOS, 1995)
O Sistema Único de Saúde (SUS) é um modelo de ação social integrada e descentralizada constitucionalmente. Os seus princípios e seus objetivos, previsto no artigo 194 da Constituição Federal dando compreensão do direito de seguridade social (CARVALHO; SANTOS, 1995). Seu conceito é obtido na Lei n. 8.080/90, no seu artigo 4°: “O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituição Públicas Federais, Estaduais e Municipais, da Administração direta e indireta e das Fundações mantidas pelo Poder Público”.
O artigo 4° é claro ao constituir que as ações e serviços de saúde serão oferecidos pelo Poder Público, constituindo o Sistema Único de Saúde.
Ainda segundo Remor:
A realização da 8ª Conferência Nacional de Saúde, de17 a21 de março de 1986, ampliou as ideias discutidas na 3ª Conferência e inspirou a criação do SUS. Seu relatório final recomenda a reestruturação do Sistema Nacional de Saúde e propõe uma nova concepção de saúde, nos termos seguintes:
- A saúde é um direito do cidadão e dever do Estado;
- A saúde não deve ser restrita a assistência médica. Ela é resultante de vários fatores sociais;
- O sistema nacional de saúde deve ser reestruturado de maneira que resulte num sistema único de saúde, devendo reger-se pelas seguintes diretrizes: universalização do acesso, equidade no atendimento, integralidade das ações, descentralização e participação da sociedade. (REMOR, 2002, p. 30)
Com a crescente interferência de decisões judiciais na execução de ações do Sistema Único de Saúde (SUS), a discussão sobre a chamada Judicialização da Saúde tem entrado na ordem do dia, uma vez que, o crescimento do processo de judicialização da saúde se baseia no dispositivo da Constituição Federal, que considera a integralidade da saúde um direito da população e um dever do Estado. Nos últimos anos, as cortes judiciais no Brasil têm interpretado o tema da integralidade de forma distinta do conceito utilizado pelo Ministério da Saúde. Para este, a integralidade deveria ser garantida por um conjunto de bens e serviços de saúde de eficácia comprovada no tratamento dos principais problemas epidemiológicos da população brasileira. Mas em grande parte das demandas judiciais, o que acaba ocorrendo é a exigência de se tratar certa doença com o uso de determinado produto farmacêutico, procedimento ou terapia não incorporado pela evidência médica disponível, mesmo que o tratamento desta doença já esteja contemplado no SUS através de alternativas terapêuticas comprovadamente mais eficazes pelos parâmetros disponíveis. Para que o Juiz possa avaliar a quem cabe a razão do processo, deve analisar questões preliminares que antecedem à questão principal, ou seja, o pedido. O impacto das demandas judiciais desconsidera os critérios de elegibilidade e classificação riscos nos quais são baseadas as filas para serviços do SUS, em casos como o de transplantes de órgãos, além de gerar aumento nos custos com preços acima do mercado e medicamentos fora da Relação Nacional de Medicamentos Essenciais (Rename). É importante para esclarecer as responsabilidades da União, do Estado e dos municípios. Um dos grandes problemas no âmbito da judicialização é que as liminares muitas vezes são direcionadas ao estado, mesmo quando a competência para a solução do problema é do município
Recentemente, pode-se dar exemplo do drama de uma médica diante de decisões de dois juízes diferentes, cada qual determinando preferência para transplante de órgão para os pacientes que, em cada juízo, obtiveram as liminares. Qual a ordem que vale? Consultada, a defesa jurídica do Estado não hesitou em dizer à médica que privilegiasse o critério médico, e ignorasse as ordens; as explicações seriam dadas depois. A judicialização da saúde tem seus defensores e seus críticos. Nestes termos pode-se colocar que conforme Eudes de Freitas Aquino, Presidente de uma Cooperativa Médica do Estado de São Paulo, afirma que:
É notório que nós, médicos, não temos autoridade (tampouco devemos) para discordar de uma decisão judicial. No entanto, temos ciência, dentro da ótica médica e sob a luz da medicina, de que, algumas vezes, ocorrem decisões inconsistentes, que nos parecem terem sido tomadas pela premência do tipo de instrumento jurídico, em caráter liminar e assim por diante. Há, por outro lado, situações em que o desfecho, após ter sido julgado por todas as instâncias, ser favorável à Unimed. No entanto, nesses casos, as Cooperativas não obtêm o ressarcimento daquilo que implicou aquela decisão primeira. (AQUINO, 2011, p. 57)
O caso acima é citado como exemplo de como as decisões judiciais, em casos isolados, podem desorganizar o SUS, e eventualmente favorecer alguns pacientes em detrimento de outros, que apresentam maior urgência, necessidade ou compatibilidade, de acordo com os critérios médicos, em caso de transplantes. Desta forma VENTURA, afirma que:
Neste sentido, a problemática central trazida para o Direito e a Saúde – que se expressa no fenômeno da judicialização da saúde – é a de como o Estado, no âmbito dos Poderes Executivo, Legislativo ou Judiciário, deve proteger as pessoas dos riscos das novidades oferecidas pelo “mercado de saúde”, que, não raramente, cria “necessidades” para “vender” soluções. E, ao mesmo tempo, fazer cumprir com seu dever de assistência, promovendo o acesso aos avanços biotecnocientíficos que de fato podem ser benéficos ao processo terapêutico e ao bem-estar das pessoas, de forma igualitária e sem discriminação de qualquer espécie. (VENTURA et al, 2010)
Por outro lado, igualmente podem ser citados inúmeros exemplos de ações judiciais que ajudaram a melhorar o SUS, garantindo o atendimento de categorias de pacientes injustamente discriminadas, regularizando o fornecimento de medicamentos excepcionais e assegurando o investimento mínimo obrigatório do Estado (12% da receita de impostos – art. 198 da Constituição Federal e 77 do ADCT)em saúde. Destarte, uma vez constatado de que as grandes desigualdades sociais do Brasil decorrem mais da má distribuição de recursos do que sua escassez em si, bem como a verificação de que atualmente o Judiciário trata-se do órgão mais legitimado a fim de dirimir tais enfermidades sociais, cabe buscarmos possíveis soluções para uma tutela mais efetiva do direito à saúde dentro do sistema jurídico. Não obstante seja consenso que a situação é preocupante, não existe um levantamento, em âmbito nacional, da dimensão do fenômeno que se convencionou chamar de judicialização da saúde, nem tampouco do seu impacto para todo o Sistema Único. Isso se dá, em grande medida, pelo fato de que as ações propostas estão divididas entre a Justiça Federal e a Justiça de cada Estado da Federação, sendo que cada uma destas é um espaço autônomo de decisão, com organização própria e características de demandas, em certa medida, particularizadas.
JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE NO BRASIL: BREVE ANÁLISE DO TRATAMENTO EXPERIMENTAL
Nos últimos anos, no Brasil, a Constituição conquistou, verdadeiramente, força normativa e efetividade. A jurisprudência acerca do direito à saúde e ao fornecimento de medicamentos é um exemplo emblemático do que se vem de afirmar. Fala-se muito em ações que a doutrina generalizou chamar de judicialização da saúde. Porém o que vem a ser judicialização?
Judicialização significa que questões relevantes do ponto de vista político, social ou moral estão sendo decididas, em caráter final, pelo Poder Judiciário. Trata-se, como intuitivo, de uma transferência de poder para as instituições judiciais, em detrimento das instâncias políticas tradicionais, que são o Legislativo e o Executivo. Essa expansão da jurisdição e do discurso jurídico constitui uma mudança drástica no modo de se pensar e de se praticar o direito no mundo romano-germânico.[...] (BARROSO, 2011 apud NOBRE, 2011, p. 356)
Neste sentido judicializar seria uma forma de transferência para o judiciário de questões relativas à cidadania que deveriam ser tratadas pelo legislativo ou executivo.
Mais especificamente, porém, emprega-se judicialização para designar a notória generalização social do uso do vocábulo jurídico nas democracias modernas, nas quais passou a ser comum, no dia a dia das relações sociais, e fora do contexto jurídico, judicial ou não […]. Em amplitude semelhante, o termo judicialização é usado para referir a, cada vez mais comum, ampliação dos métodos ou modelos judiciais de solução de controvérsias para resolver questões empresariais ou não, em ambiente extrajudicial, e, inclusive, no âmbito administrativo por autoridades independentes cujas decisões vinculam o próprio Estado, conforme ocorre, no nosso país, no exercício das atividades de controle e de fiscalização das agências reguladoras. Usa-se também judicialização para designar a notória prevalência que nas décadas do século passado e nesta primeira, em vias de encerramento, do atual, o Judiciário vem ganhando na solução dos mais diversos problemas que, direta ou indiretamente, dizem respeito aos direitos fundamentais, inclusive àquelas decorrentes do desenvolvimento e da concretização de políticas públicas que objetivam assegurar a amplitude desses direitos. (NOBRE, 2011, p. 357)
Após este primeiro entendimento sobre o que vem a ser judicialização é possível apresentar um novo conceito, a judicialização da saúde. Termo utilizado para designar a busca, via esfera judicial, de direitos garantidos, referentes à saúde, na Constituição Federal aos cidadãos brasileiros. Deste modo, VENTURA ressalta que:
O grande desafio é pensar na judicialização da saúde como estratégia legítima, porém a ser orquestrada com outros mecanismos de garantia constitucional de saúde para todos. De fato, a judicialização da saúde traz alterações significativas nas relações sociais e institucionais, com desafios para a gestão e para os diversos campos do saber-fazer, representando efetivamente o exercício da cidadania plena e a adequação da expressão jurídica às novas e crescentes exigências sociais. (VENTURA et al, 2010)
Uma reflexão a respeito da judicialização pode-se notar essa não é uma mera discussão de se é positivo ou negativo. Na verdade, a judicialização da saúde é indesejável. Juízes, advogados, procuradores e promotores não são as pessoas mais indicadas para avaliar critérios médicos, nem podem ter uma visão do conjunto, pois o processo é necessariamente limitado às partes. Em muitos casos, o tempo é exíguo para que sejam apreciados todos os fatores envolvidos – como saber, em poucos dias ou horas, qual o tratamento mais indicado para aquela pessoa, ou se existem casos mais graves? No entanto, a judicialização é indispensável, pois é o único remédio contra más administrações que não investem em saúde, não programam políticas públicas eficientes ou mesmo contra desvios do dinheiro da saúde. Se há casos de pacientes que conseguiram tratamento fora dos padrões, há também, em muito maior número, pacientes negligenciados que tiveram suas vidas salvas por decisões judiciais. A respeito das ações judiciais, a judicialização costuma concentrar-se em casos de medicamentos e alta complexidade, dificilmente questões relativas à atenção básica são veiculadas em ações individuais. No entanto, o Ministério Público está suprindo esta lacuna, promovendo ações civis públicas para a melhoria dos serviços básicos, como postos de saúde, farmácia básica, vacinas, prevenção, etc.
Para a aceitação do tratamento experimental deve-se em um primeiro momento fazer uma distinção entre o tratamento experimental (aquele que por questões de ética ou por ser potencialmente desastroso ao paciente, não é aceito pela comunidade médica) de tratamento experimental "off label", aquele prescrito para uma determinada finalidade, sem expressa indicação em bula, mas cujos efeitos são reconhecidamente positivos pela comunidade médica para determinado quadro clínico. O uso de medicamento "off label" não significa que o remédio é experimental ou que sua utilização seja incorreta, mas somente que ele não consta, ainda, com a indicação específica para determinado tratamento junto à ANVISA. Entre a aceitação da comunidade científica e os trâmites administrativos de classificação, não pode o paciente permanecer a descoberto, colocando em risco bens existenciais. Porém As seguradoras e as operadoras de planos de saúde não autorizam o tratamento do paciente com medicamento cuja bula preveja indicação que contraria a prescrição médica.
Nesse sentido, a própria Agência Nacional de Vigilância Sanitária, ao se posicionar sobre o uso off label de medicamentos, ressalta que “Quando um medicamento é aprovado para uma determinada indicação isso não implica que esta seja a única possível, e que o medicamento só possa ser usado para ela. Outras indicações podem estar sendo, ou vir a ser estudadas, as quais, submetidas à Anvisa quando terminados os estudos, poderão vir a ser aprovadas e passar a constar da bula”.
Superior Tribunal de Justiça já se posicionou sobre o assunto e entende que “o plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura.
Ementa
Plano de Saúde – autora acometida de artrite reumatoide, doença inflamatória que leva à deformidade e destruição das articulações por erosão do osso e cartilagem – Indicação do medicamento Mabthera (Rituximabe) – Recusa de reembolso ao argumento de que o medicamento é especifico para tratamento de câncer, que não é o caso da autora – Necessidade da utilização da droga no tratamento indicado para a autora, ante a gravidade da doença – Contrato de adesão submetido aos ditames do Código de Defesa do Consumidor – Cobertura devida – Código de Defesa do Consumidor – Doutrina e Jurisprudência-Decisão mantida – Recurso improvido.(Apelação Cível n° 990.10.056139 – São Paulo – Relator Beretta da Silveira – 13.04.10)
Outra questão esboça-se com a dificuldade dos magistrados decidirem acerca de casos sem possuir conhecimentos médicos, eis que nem mesmo os próprios médicos sabem precisar a concretude dos efeitos destas drogas. Nas ações civis públicas movidas pelo Ministério Público Federal para regularização de tais medicamentos, como por exemplo, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, em Recife, aceitou o argumento da “reserva do possível” para revogar decisões dos Juízes Federais da Paraíba que determinavam a regularização do fornecimento de medicamentos, em 2005. E isso quando o Estado da Paraíba desviava abertamente recursos da saúde, investindo menos de 7% de suas receitas tributárias, quando a Constituição manda 12%; além disso, revelavam-se esquemas de malversação das verbas federais destinadas à compra de medicamentos excepcionais. O efeito das revogações foi imediato: o fornecimento que havia sido regularizado tornava a desorganizar-se, tão logo a liminar era cassada pelo Tribunal. Muito sofrimento poderia ter sido poupado, se o Tribunal tivesse emprestado ouvidos ao paciente e não a argumentos surrados de notórios maus administradores.
Submeter lesões de direito ao Poder Judiciário é um direito assegurado pela Constituição e os juízes não podem deixar de julgar os casos concretos que lhes são apresentados. Sempre haverá algum grau de judicialização. Mas o excesso atualmente existente se deve à ineficácia dos serviços de saúde em contraste com os direitos assegurados na Constituição, e mesmo à corrupção.
O SUS possui dinheiro suficiente para garantir tratamento decente a todos os brasileiros, seja atenção primária ou alta complexidade. Os problemas do SUS são problemas relacionados à gestão ineficiente ou mesmo corrupta. Ambulâncias, estrige, “fornecedores exclusivos” de medicamentos excepcionais, são alguns dos esquemas utilizados para desviar o dinheiro da saúde. É cômodo que o gestor sempre declare que será excedido o limite dos recursos existentes, caso a decisão judicial seja mantida, argumento que pode ser sintetizado na frase “não há PIB (Produto Interno Bruto) para tanto direito”. Lastimável é que alguns magistrados de segunda instância caiam tão facilmente neste conto. No que tange aos medicamentos excepcionais, é plausível colocar que há dissenso até mesmo entre os médicos e especialistas da saúde sobre a comprovação efetiva de cura ou melhoria da condição de saúde com os “novos” medicamentos excepcionais, agravando ainda mais a situação, a ausência, até o presente momento, de uma fiscalização governamental sobre a concessão de patentes a estes remédios.
Em relação às ações individuais, pode-se colocar que as mesmas são as menos apropriadas para lidar com questões do Sistema Único de Saúde (SUS), porque tendem a resolver o caso de apenas um lesado, e o SUS é um serviço para todos. Além da crise da saúde, outro fator que leva ao excesso de ações individuais é a resistência de alguns segmentos do Poder Judiciário em decidir coletivamente nas ações civis públicas movidas pelo Ministério Público e entidades civis. Nas ações movidas pelo Ministério Público Federal da Paraíba para regularização do fornecimento de medicamentos, o pedido sempre era para regularizar o fornecimento para todos os pacientes – portadores de males renais, Alzheimer, lúpus, etc. No entanto, as liminares concedidas pelos juízes locais eram logo cassadas pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Regiãoem Recife. Evidentemente, se o caminho das ações coletivas está fechado, resta a cada prejudicado – aos que puderem - buscar seu próprio direito em ações individuais.
Para Antônio Fernando Barros e Silva de Souza, Procurador-Geral da República, sempre que o Estado negue a prestação pedida cabe ao judiciário garanti-lo ao cidadão.
O que se deseja é destacar a imprescindibilidade do Poder Judiciário para efetivação do direito à saúde nos casos concretos, diante da reiterada omissão do Estado no seu dever de garanti-lo. Quem bate às portas do Judiciário para obter determinado medicamento ou tratamento o faz porque o Estado nega-lhe tal prestação. (SOUZA, 2009)
É verdade que em alguns casos houve certo descontrole em decisões judiciais em casos particulares, muitas vezes determinando o fornecimento de medicamentos experimentais, sem registro na ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), ou mesmo de altíssimo custo sem avaliar alternativas existentes. Discutiu-se, ainda, segundo Valle e Camargo (2010, p. 18)
[…] a responsabilidade dos entes federados; o dever de o poder público custear prestações de saúde não abrangidas nas políticas públicas existentes; a questão do bloqueio de verbas públicas decorrente de decisão judicial; a pertinência, em matéria de saúde, do princípio da reserva do possível; e o condicionamento do acesso ao Poder Judiciário à submissão prévia do interessado à instância administrativa, não sendo possível, nesses pontos, identificar posições majoritárias. Por fim, houve abordagens isoladas sobre as questões do fornecimento de medicamentos sem registro no Brasil, dos serviços médicos experimentais e do aperfeiçoamento das políticas públicas do setor.
No entanto, operadores no Judiciário e Ministério Público deram-se conta do risco da indução medicamentosa. No Ministério Público Federal, já há orientações para as demandas por medicamentos, dentre as quais consta o respeito aos protocolos clínicos e avaliação de consensos terapêuticos. Na verdade existem queixas no que diz respeito às ordens judiciais para fornecimento de medicamentos que estão fora da tabela do SUS, uma vez que os mesmos que estariam comprometendo o orçamento da saúde. É plausível, que quando regularize o fornecimento de medicamentos que estão na tabela, existe a possibilidade de contribuir com a busca de uma solução para os medicamentos fora da tabela. O que se verifica é que muitas vezes as decisões judiciais que mandam fornecer medicamentos indiscriminadamente, são convenientes para o gestor disfarçar problemas de gestão na saúde, o subinvestimento ou mesmo a corrupção. Enfim, é preciso lembrar que o SUS garante o melhor tratamento que a nação pode pagar a todos, isto é, o tratamento, seja cirurgia ou remédio, tem que ser acessível a qualquer brasileiro com a mesma doença. É por essa razão que cirurgias no exterior, tratamentos de ponta, ou a última tecnologia existente no mundo estão fora do SUS. Pela simples razão de que o contribuinte brasileiro não teria como arcar com este custo se todos os pacientes com a mesma doença reclamassem, como seria devido, o mesmo direito.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A saúde é sem duvida alguma um direito por lei inquestionável e inalienável, uma vez que todos os cidadãos seja ele de qualquer etnia raça ou cor, tem direito de usufruir da mesma e gozar dos seus direitos perante a mesma, o que se observa e que nem sempre esse direito é respeitado, inúmeras fraudes entres outros problemas é constatado frequentemente perante todo sistema de saúde, e nem sempre como é observado os cidadãos brasileiros tem consciência e conhecimento de seus direitos.
REFERÊNCIAS
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judicialização da medicina. In: NOBRE, Milton Augusto de Brito; SILVA, Ricardo Augusto
Dias da (Coord.). O CNJ e os desafios da efetivação do direito à saúde. Belo Horizonte:
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BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no Brasil. São Paulo: Saraiva, 2011 apud NOBRE, Milton Augusto de Brito. Da denominada “judicialização da saúde”: pontos e contrapontos. In: NOBRE, Milton Augusto de Brito; SILVA, Ricardo Augusto Dias da (Coord.). O CNJ e os desafios da efetivação do direito à saúde. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 353-366.
BORGES, Danielle da Costa Leite. Uma análise das ações judiciais para o fornecimento de medicamentos no âmbito do SUS: o caso do Estado do Rio de Janeiro no ano de 2005. Dissertação (Mestrado). Escola Nacional de Saúde Pública, Fundação Oswaldo Cruz. Rio de Janeiro, 2007.
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CARVALHO, Guido Ivan de; SANTOS, Lenir. Sistema Único de Saúde: comentários à lei orgânica da saúde (Lei n. 8.080/90 e Lei n. 8.142/90). 2. ed. São Paulo: Hucitec. 1995.
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VENTURA, Míriam. Et al. Judicialização da saúde, acesso à justiça e a efetividade do direito à saúde. Physis Revista de Saúde Coletiva, Rio de Janeiro, 20 [ 1 ]: 77-100, 2010. Disponível em: http://www.scielo.br/pdf/physis/v20n1/a06v20n1.pdf> Acesso em 11 de Nov. de 2013.
[1] Acadêmica do 9° período do Curso de Direito da Universidade Estadual de Montes Claros/UNIMONTES. email (soaresbeatriz@yahoo.com.br)
[2] Acadêmica do 9° período do Curso de Direito da Universidade Estadual de Montes Claros/UNIMONTES. email (Brasil.renata08@yahoo.com.br)