BARRIGA DE ALUGUEL - HOMOAFETIVA

1. INTRODUÇÃO
O princípio basilar do Direito Civil, disciplinado especialmente pela lei 10.406/2002 é a propriedade, desde então se fala em constitucionalização do Código Civil fomentando a sua adequação aos princípios Constitucionais cuja base não mais se concentra na propriedade, mas sim na dignidade da pessoa humana. Com esse mesmo sentimento é que atualmente tramita no Congresso um projeto de lei (Projeto Lei 2285/2007) cujo fito é trazer o Livro IV da Parte Especial Do Código Civil - Livro das Famílias - para fora do atual Código Civil e constituir uma Lei à parte de forma que o diploma que irá regulamentar o direito das famílias, não permaneça no mesmo contexto em que se trata o direito das coisas e das obrigações.
Assim, o motivo pelo qual o direito das famílias deve ser tratado sob um prisma diferente do patrimonial é pelo fato de lidar com o âmago das pessoas, o que não significa, é claro, que não produza efeitos na esfera patrimonial e obrigacional. De igual modo o presente trabalho fará uma abordagem em sede de direito de família, notadamente sobre a gestação de substituição, conhecida para uns, como útero de substituição e vulgarmente chamada de barriga de aluguel.
Releva notar que, para essa obra não é interessante expor todas as hipóteses que envolvem a gestação de substituição, mas a título de especificidade será explorada com maior carinho, a gestação de substituição como forma e alternativa procriativa para a entidade familiar homoafetiva masculina.
A pertinência desse norteamento na pesquisa consiste no fato de que importa aqui a gestação de substituição à entidade homoafetiva (masculina), muito embora ela represente, outrossim, um socorro ao casal em que a mulher seja infértil ou estéril.
Além disso, no caso da família homoafetiva constituída por duas mulheres o desejo de procriar é facilmente realizado ao conseguir o sêmen para fecundar o óvulo de uma ou de ambas as companheiras e poder-se-á ainda fazer a escolha entre qual delas irá gerar a prole. No entanto, no caso de dois homens alimentarem o desejo de terem filho com laços biológicos, a situação não é a mesma, na medida em que deles se poderá colher o sêmen e ainda que conseguindo, em banco de células embrionárias para doação, centenas de óvulos, nenhum deles detém a dádiva de gerar uma criança, e assim, a gestação de substituição no caso da entidade familiar homoafetiva masculina (e só masculina, salvo se no caso da homoafetiva feminina ambas forem estéreis ou inférteis) é irremediavelmente necessária, e isso justifica a escolha do tema: gestação de substituição: aspectos bioéticos e contratuais, uma forma de procriação para a entidade familiar homoafetiva masculina.
Os aspectos bioéticos e contratuais emanam da própria relação em que dois homens conviventes e companheiros recorrem a uma mulher e esta se dispõe a gerar em seu útero um filho cujo gameta contém o sêmen de um deles e um óvulo doado para que quando do nascimento da criança esta mulher a entregue ao casal (dois pais). Dessa forma é inviável se divorciar dos aspectos éticos e contratuais que invadem essa relação na medida em que será necessária a inseminação artificial que hoje segue parâmetros éticos cuja observância é fundamental à sua prática, bem como os preceitos contratuais que de certa forma subordinam e vinculam as partes ao emaranhado de direitos, deveres e obrigações advindos desta múltipla relação.
De todo, a relação aqui engendrada esbarra num sério dilema: É possível a celebração de contrato na gestação de substituição? O contrato poderá ser oneroso, ou seja, é cabível a contraprestação, o pagamento à mulher que cedeu o útero para gerar um filho pelo fato de ter emprestado seu útero? Trata-se de uma pergunta cuja resposta, caso positiva rompe com muitos conceitos conservadores que não mais atendem a realidade atual, como valores morais individuais, religiosos conservadores que julgam ser imoral, antiético, e contra as leis naturais e divinas a gestação de substituição. Nesta esteira, o objetivo desta pesquisa é apontar a possibilidade de trazer à relação contratual em que uma pessoa (mulher) se dispõe a gerar um filho para outra pessoa se comprometendo a entregar-lhe a criança quando de seu nascimento, o recebimento de uma contraprestação e o devido pagamento por fazê-lo.
É certo que, para muitos a resposta é não, mas "não" não é a única resposta para a pergunta em questão, aliás, a beleza do direito que muito se distancia das ciências exatas, consiste exatamente nisto: cada premissa, diferentemente da equação "duas vezes dois" que será sempre igual a quatro, admite o falso e simultaneamente o verdadeiro, a depender, é claro, a conveniência de cada um e principalmente da
argumentação que vivifica cada resposta.