ATIPICIDADE NO RITO DE MAJORAÇÃO DE ALICOTA DE IMPOSTO DO IOF: DESVIO DE FINALIDADE OU URGÊNCIA PARA O INTERESSE PÚBLICO?

1 DESCRIÇÃO DO CASO:

A Ex-Presidente da República, Dilma Russeff, assinou um Decreto Presidencial majorando a alíquota do Imposto sobre Operações Financeiras – IOF, tenho a variação de 0,38% para 1,1% na compra da moeda estrangeira. Tendo o Ministério da Fazenda divulgado uma esperança de arrecadação, mediante esse aumento na alíquota do IOF, de 2,377 bilhões de reais, ainda no ano de 2016.

Diante do fato, esta medida foi fortemente criticada, sobre o fundamento da Ex-Presidente estar deturpando o sentido o IOF “maquiar” as negligencias das constas públicas. Porém a Ex-Presidente reafirmava em dizer que a medida era para impulsionar o mercado interno de capital.

Diante do caso em questão é questionado: Dentre as funções dos tributos, em qual delas se encaixa o IOF??

 

2 POSSÍVEIS DECISÕES

2.1 De acordo com o exposto no presente caso fica claro que a função do IOF, enquanto imposto, é a de ser Extrafiscal.

2.2 De acordo com o exposto no presente caso fica claro que a função do IOF, enquanto imposto, é a de ser Hibrida ou Parafiscal.

 

3 DESCRIÇÕES DOS ARGUMENTOS

3.1 Conforme o caso, o aumento da alíquota do Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) em compra de moeda estrangeira teve como motivação, fomentar o mercado interno do Brasil. Diante do fato, visto que a função extrafiscal de um tributo tem como objetivo a intervenção na economia, e no caso em questão o aumento da alíquota tem o objetivo de modificar o mercado interno da economia. A fomentação interna de mercado é um reflexo da intervenção na economia, através da aumento da alíquota do IOF sobre a moeda estrangeira, colocando  assim sua função de imposto como extrafiscal. (PALSEN, 2014)

Entretanto, é importante citar um dos princípios basilares do Direito Financeiro e Tributário nacional, que é o Principio da Legalidade. Onde este determina que os atos da Administração Pública e atos públicos que influenciam na administração pública, como no caso em questão, devem ser precedidos por Lei. Sendo assim o ato presidencial de aumentar o IOF, deveria ter uma presunção de Lei, onde deveria ter passado por apreciação do Órgão Legislativo. (TORRES, 2011).

Em confirmação a esta premissa da Legalidade ligado ao caso, dispões:

A expressão ‘legislação tributária’, contida no § 2º do art. 165, da Constituição Federal, tem sentido lato, abrangendo em seu conteúdo semântico não só a lei em sentido formal, mas qualquer ato normativo autorizado pelo princípio da legalidade a criar, majorar, alterar alíquota ou base de cálculo, extinguir tributo ou em relação a ele fixar isenções, anistia ou remissão. De acordo com o acórdão citado, a previsão na LDO das alterações na legislação tributária deve se basear nos projetos legislativos em tramitação no Poder Legislativo. (BRASIL, ADI-MC 3949/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. em 14-8-2008, DJe-148 divulg. 6-8-2009, public. 7-8-2009)

 

 Diante do disposto a majoração de impostos deve ser instituída por lei ou apreciada por proposta legislativa. (HARADA, 2016) Levando em conta que, para o aumento de determinado imposto deve ter motivação legal, e no caso em tela o que houve foi uma justificativa vazia, a alíquota modificada do IOF pela Presidente da Republica foi formalmente inconstitucional. Tal fato confirma-se, pois deve-se haver uma proposta legislativa para que seja previsto uma majoração no imposto, respeitando os ditames do princípio da legalidade que é pedra basilar no Direito Financeiro e Tributário nacional. Não sendo o que ocorreu na medida presidencial, vez que foi apenas justificado o aumento de 0,38% para 11% no IOF em prol de uma suposta fomentação de mercado interno, sem uma previa avaliação legislativa. (COSTA, 2009)

Confirma-se essa violação do Direito Financeiro com um exemplo disposto por Harada:

Instituir alíquotas progressivas a pretexto de exercitar função extrafiscal (poder de polícia), sem motivar ou declinar a razão dessa progressividade, como fez a Lei Municipal no 11.152, de 30-12-1991, que tributa indiscriminadamente com alíquotas gravosas todos os imóveis inedificados, independentemente de se situarem em zonas de mananciais ou em áreas de reservas florestais, configura autêntico desvio de finalidade, ou flagrante abuso de poder tributário. (HARADA, 2016. p. 566-567)

 

Sendo ainda colocado pelo próprio texto constitucional a necessidade Legislativa para tratamento de tributação:

Art. 146-A. Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo. (BRASIL, 2000)

Através do apresentado, mesmo que competente a majoração de impostos através de Decreto Presidencial, tal ato não respeito a formalidade de motivação legal, vez que este não segue os ritos formais estimulados pelo Direito Financeiro e Tributário no que se refere a alteração de alíquotas de impostos. Ou seja, o processo legislativo o qual passaria determinada reforma em um determinado imposto ou criação de um imposto, não ocorreu no caso concreto. (HARADA, 2016) Houve uma tentativa de mascarar esse descumprimento formal, através do argumento de urgência para impulsionar o mercado econômico nacional, devido a crise econômica. Entretanto, não possui nenhuma Lei que fosse apontada pelo Decreto Presidência, para apontar tal estado de urgência. Sendo assim, a fundamentação do Decreto Presidencial segue o discurso do Governo Federal, vez que pode haver a majoração de impostos por este Ente Estatal. Entretanto, reafirma-se que a fundamentação do decreto incidiu em lacunas, vez que em seu texto não ficou esclarecido a motivação legal para essa majoração do IOF. Devendo ter sido assim seguido, quando adota-se esse ato atípico do Poder Executivo em majorar alíquotas. (BRASIL, 2016; PAULO, 2016)

Neste viés se acrescenta:

Contudo, quanto ao aumento/redução de tributo, esse comporta mitigação (Art. 153, § 1º, CF), permitindo o legislador constitucional ao Poder Executivo, observadas as balizas que se põe na lei, alterar as alíquotas de alguns impostos, o que se fará por Decreto, vedando-se, todavia, extrapolar os contornos da lei, sob pena de ofensa grave ao princípio da legalidade. (PAULO, 2016. p. 384 )

 

3.2 Em outro viés, dentre as funções do tributo, o IOF pode enquadrar-se na função Fiscal. A função tributo é fiscal quando o Estado-Fisco não tem outra preocupação senão arrecadar. Ou seja, explicando de forma mais clara, o Estado-fisco pensa unicamente em arrecadar, desvinculando-se de qualquer outra preocupação. (HARADA, 2016) Diante disto, no fato em tela, a realidade do que ocorrerá com o aumento da alíquota do IOF, é o aumento da arrecadação pelo Estado. Ainda que o discurso da Presidente tenha sido motivado na fomentação do capital interno, na pratica o aumento do IOF terá maior reflexo no âmbito de arrecadação do que no cenário de fomentação do capital interno. (BRASIL, 2016; BRASIL 1966.)

 

3.3 Ainda, por outras doutrinas pode-se entender o IOF como função Parestatal de Tributo. Entende-se que a referida função ocorre nos casos em que entidade diversa do ente tributante, faz uso dos recursos para o custeio das próprias atividades, capacidade essa transferida pelo que detém o poder de arrecadar. Ou seja, caso viesse a ser este o enquadramento do caso em tela, seria considerado através da capacidade de custeio transferida pelo ente que tem o poder de arrecadar. (MACHADO, 2004)

 

4. CRITÉRIOS E VALORES

Os critérios utilizados no presente trabalho, tiveram como base, princípios fundamentais do Direito Financeiro e Tributário, elencados no decorrer da pesquisa. Ainda, posições doutrinárias sobre o enquadramento do caso em questão, na função do IOF enquanto tributo. E como suplementação, posicionamento do Supremo Tribunal Federal em acordão, para dar maior embasamento prático do fato.

 

 

REFERÊNCIAS

 

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Organização de Alexandre de Moraes. 16.ed. São Paulo:Atlas, 2000.

 

BRASIL. DECRETO Nº 8.731, DE 30 DE ABRIL DE 2016. Altera o Decreto nº 6.306, de 14 de dezembro de 2007, que regulamenta o Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários - IOF. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Decreto/D8731.htm>. Acesso em: 30 set. 2016

 

BRASIL. LEI Nº 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172.htm>. Acesso em: 30 set. 2016

 

BRASIL, Stf. ADI-MC 3949/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. em 14-8-2008, DJe-148 divulg. 6-8-2009, public. 7-8-2009).

 

COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2009.

 

HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2016

 

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

 

PALSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014

 

PAULO, Vicente;  ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo Descomplicado. 24. ed. São Paulo: Metódo. 

 

TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 18. ed. São Paulo: Renovar, 2011