ASPECTOS RELEVANTES DA TEORIA GERAL DOS CONTRATOS

( Isabella de Campos Santos )

1 Conceituação

A partir do século XIX conferiu-se maior destaque à figura dos contratos. O individualismo, marcante neste período, permitiu a redução da intervenção do Estado e a conseqüente ampliação da liberdade da vontade humana, o que contribuiu para a expansão da prática contratual.

Os contratos passaram a ser considerados a base da organização da economia capitalista. Eles foram e ainda são usados na estruturação da vida social como um todo e principalmente de grandes e numerosas unidades comerciais, industriais e financeiras.

A contribuição da contratação é tão intensa para a evolução da sociedade capitalista, que a complexividade desta se reflete diretamente no instituto em análise. O contrato abrange tantos elementos, que se torna até difícil a identificação de uma conceituação contratual única.

Pode-se, no entanto, constatar a presença de determinadas idéias na sua noção que encontram certa pacificidade na doutrina.

Para Orlando Gomes, por exemplo, "contrato é uma espécie de negócio jurídico que se distingue, na formação, por exigir a presença pelo menos de duas partes. Contrato é, portanto, negócio jurídico bilateral, ou plurilateral."

Complementando a lição anterior, Caio Mário ensina que " Contrato é um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos."

No mesmo sentido são as palavras de Silvio Rodrigues que afirma que contrato é " o acordo de duas ou mais vontades, em vista de produzir efeitos jurídicos."

Deste modo, consoante o entendimento dominante,trata-se o contrato de um negócio jurídico bilateral, isto é, decorrente do acordo de mais de uma vontade; que deve se estabelecer em conformidade com a ordem legal, gerando assim efeitos jurídicos.

Diante de tal concepção, se faz necessário esclarecer que se considerados em sentido estrito, os efeitos produzidos pelo contrato seriam apenas os obrigacionais na esfera patrimonial. Mas a visão contratual contemporânea deve apontar para um sentido mais amplo, englobando não apenas o direito das obrigações, como também outros ramos do direito privado e até do direito público.

Assim, esta visão, rompe com uma postura patrimonialista se enquadrando em uma perspectiva civil constitucional, segundo a qual o fim último do contrato deve ser o desenvolvimento da pessoa humana e a proteção de sua dignidade.

2 A evolução contratual e seus princípios norteadores

A fase atual do desenvolvimento do direito dos contratos apresenta como uma de suas características principais o abrandamento de alguns de seus princípios básicos.

Por muito tempo os princípios da autonomia da vontade, do consensualismo, da obrigatoriedade e da relatividade eram tidos como absolutos. Foram, contudo, sendo limitados, atribuindo-se grande valor à função social do contrato e à boa-fé objetiva, como forma de se alcançar o equilíbrio e a justiça contratual.

2.1 Princípio da autonomia da vontade

Durante o Estado liberal a autonomia da vontade foi considerada base fundamental do sistema contratual. Prevalecia a idéia de que o nascimento do contrato se dava de forma absoluta pela manifestação da vontade livre.

No entanto, a referida liberdade de contratar em suas variadas expressões foi sendo modificada e relativizada.

A escolha entre contratar ou não-contratar foi enfraquecida já que em alguns casos a própria vida na sociedade contemporânea impõe a realização de determinados contratos.

Também as escolhas de com quem se contrata, do conteúdo a ser fixado e do tipo de negócio, se encontram prejudicadas. Observa-se a existência do regime de monopólio em relação a muitos serviços públicos acompanhada da proliferação dos contratos de adesão. A lei ainda concebe previamente uma estrutura a ser adotada por certas espécies contratuais, os chamados contratos típicos.

As alterações supracitadas empreendidas no universo contratual permitiram a despersonalização das partes envolvidas e a uniformização e imposição das cláusulas contratuais, o que levou a uma desigualdade entre as partes.

Para se garantir a justiça social, se fez necessária a intensificação do dirigismo contratual, enfatizando-se a aplicação das normas de ordem pública e dos bons costumes.

O Estado passou a intervir na economia do contrato, regulamentando legalmente o seu conteúdo. O legislador conferiu a posição de base da estrutura da sociedade à algumas regras como por exemplo as que instituem a organização da família. Tais regras, denominadas normas de ordem pública, não podem ser derrogadas pelos contratantes.

Da mesma maneira, a observação dos bons costumes assume grande importância na medida em que compreendem, segundo Silvio Rodrigues, "regras morais não reduzidas a escrito, mas aceitas pelo grupo social e que constituem o substrato ideológico inspirador do sistema jurídico", englobandopor exemplo a idéia de respeito à pessoa humana.

Deste modo, face ao fenômeno da "publicização do contrato", com a projeção de interesses sociais nas relações interindividuais, constata-se que a contratatação deve resultar de um equilíbrio entre a liberdade de contratar nos moldes atuais e a ordem pública e os bons costumes.

2.2 Função social e boa-fé objetiva

Em consonância com o artigo 421 do código civil a liberdade de contratar deve ser exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Esta função, apesar de possuir bases conceituais imprecisas, apresenta um objetivo que se demonstra claro: restringir a autonomia da vontade quando esta estiver em confronto com o interesse social e este deva prevalecer. Manifestando-se, por exemplo, no combate ao enriquecimento sem causa e na admissão da resolução contratual por onerosidade excessiva, atua como mais um instrumento na busca da justiça social.

Importante salientar que a função social não deve afastar totalmente a função individual, havendo a necessidade de conciliação entre os interesses das partes e da sociedade.

A função social confere maior relevância ao conceito de boa-fé. O artigo 422 do código civil dispõe que os contratantes são obrigados a guardar o princípio da boa-fé na conclusão e na execução do contrato. Cabe uma interpretação extensiva do dispositivo para se defender a presença da boa-fé tanto nos períodos pré como pós contratuais, já que o princípio em análise deve incidir sobre todas as relações jurídicas na sociedade.

Enquanto a boa-fé subjetiva pode ser definida como um estado psicológico do indivíduo, ligado a um dever de agir na conformidade do direito; a boa-fé objetiva constitui uma cláusula geral de observânciaobrigatória consubstanciada no dever de cooperar, isto é, uma regra de conduta, um modelo de comportamento social; variando de acordo com o tipo de relação jurídica existente entre as partes, o que confere papel de destaque ao julgador.

Busca-se a flexibilização do direito privado. " A cláusula geral de boa-fé configura-se como técnica legislativa que dá flexibilidade ao ordenamento jurídico, na medida em que permite a participação da jurisprudência no preenchimento do conteúdo dos conceitos apostos nas normas, conforme o caso concreto, e também no estabelecimento das conseqüências nas hipóteses de violação, caso a caso."

2.3 O consensualismo

Prevalece o entendimento de que a formação contratual necessita apenas do consenso entre as partes para se consolidar.

Não se deve, contudo, atribuir uma amplitude exagerada a tal princípio uma vez que para a constituição dos contratos reais e formais há a necessidade material da tradição da coisa e da observância de formalidades.

2.4 Princípio da obrigatoriedade

Sintetizado na fórmula pacta sunt servanda, que exige o cumprimento fiel dos pactos firmados por decorrerem da liberdade individual consubstanciada em um acordo de vontades.

Preenchidos os requisitos de validade e eficácia, o contrato obriga os contratantes. Estes não podem se eximir do que acordaram sob pena de execução patrimonial contra o devedor inadimplente, salvo se existir a concordância de todos os interessados. Cria-se uma expectativa no meio social que a ordem jurídica deve garantir.

Todavia, esta visão absolutista atribuída à força obrigatória dos contratos foi sendo atenuada, inicialmente pelas hipóteses de caso fortuito e força maior.

Hoje, observa-se que as restrições foram ampliadas. A teoria da imprevisão e a cláusula rebus sic stantibus permitem a atuação do juiz nos casos em que se verifica alteração substancialna situação das partes, do momento da conclusão para o da execução do contrato. Quando um fato superveniente, extraordinário, imprevisto ou razoavelmente imprevisível e inimputável às partes vem a torná-lo excessivamente oneroso a uma delas em benefício inesperado da outra, dificultando extremamente o cumprimento da obrigação, o juiz pode resolvê-lo ou revisá-lo, como forma de se obter o equilíbrio contratual.

2..5 Princípio da relatividade dos contratos

De acordo com este princípio, a produção de efeitos contratuais deve se dar exclusivamente entre as partes, não aproveitando, nem prejudicando terceiros.

Porém, exceções existem. Há contratos que estendem seus efeitos a outras pessoas, gerando para estas direitos ou obrigações. É o que ocorre, por exemplo, nos casos de contrato com pessoa a declarar, assim como quando há estipulação em favor de terceiro ou prestação de fato de terceiro.

Conclui-se, com base na análise desenvolvida, que os princípios fundamentais da teoria geral dos contratos atuam na contemporaneidade no sentido de transformar o contrato em um instituto mais justo e mais humano, considerando-se que " defluem diretamente do artigo 5º e seus incisos da constituição federal, como também dos princípios constitucionais que informam a ordem econômica e social."

3 Classificação básica

A classificação dos contratos é de grande relevância para seu esclarecimento na medida em que permite a explicitação de suas características essenciais, através da demonstração das semelhanças e diferenças das variadas espécies contratuais, como se observa a seguir:

3.1 Contratos consensuais, formais e reais

Quando a lei exige para a formação contratual apenas o acordo de vontades, trata-se de um contrato consensual. É o caso, por exemplo, da compra e venda de bens móveis.

Há hipóteses, no entanto, em que há a exigência legal do consentimento e de algo a mais, é o que ocorre com os contratos formais e reais.

Os formais devem atender a certas materialidades prescritas em lei. O artigo 108 do código civil, por exemplo,afirma a essencialidade do instrumento público para a validade dos contratos constitutivos ou translativos de direitos reais sobre imóveis de valor superior a 30 vezes o maior salário mínimo do país.

Os reais, por sua vez, só se aperfeiçoam com a entrega efetiva da coisa, isto é, com a tradição, feita por um contratante a outro, como no comodato.

Apesar de haver um predomínio do consensualismo, observa-se um certo renascimento do formalismo como forma de se garantir uma maior segurança para as partes.

3.2 Contratos individuais e coletivos

Se em relação ao consentimento que dá origem ao contrato for considerada a vontade das pessoas individualmente, se está diante de um contrato individual.

Se, porém, a declaração volitiva provém de um grupo de pessoas e é considerada de forma orgânica, trata-se de um contrato coletivo. Exemplo clássico é a chamada convenção coletiva de trabalho.

3.3 Contratos unilaterais, bilaterais, bilaterais imperfeitos e plurilaterais

Como mencionado anteriormente, todo contrato é, em sua formação, um negócio jurídico bilateral , ou seja, depende para sua constituição da conjunção da vontade de duas ou mais pessoas.

Esta convenção entre as partes pode gerar efeitos variados, originando os denominados contratos unilaterais, bilaterais, bilaterais imperfeitos e plurilaterais.

Contratos unilaterais geram obrigações para apenas um dos contratantes, individualizando-se a figura do devedor e a figura do credor. É o que se observa no mandato.

Os bilaterais geram obrigações para ambas as partes, sendo cada um dos contratantes credor e reciprocamente devedor do outro. A bilateralidade de efeitos se manifesta, por exemplo, na compra e venda.

Há casos em que inicialmente o contrato cria obrigações para uma só parte, sendo por isso considerado unilateral e, devido à circunstâncias excepcionais surgem obrigações para a outra parte que em um primeiro momento não as possuía, passando então a ser considerado um contrato bilateral imperfeito. É o caso, como assinalam alguns autores, do depósito remunerado.

Ainda existe o chamado contrato plurilateral, composto por mais de dois contratantes, como um contrato de sociedade, mostrando-se todos obrigados

Esta classificação quanto aos efeitos recebe, em especial, destaque devido à existência de importantes figuras contratuais peculiares aos contratos bilaterais, umas de aplicação à todos eles, outras restritas a determinadas espécies.

Assim é que fenômenos como a exceção de contrato não cumprido, a evicção e os vícios redibitórios se demonstram típicos da bilateralidade.

A exceção de contrato não cumprido, disciplinada nos artigos 476 e 477 do código civil, ocorre quando um dos contratantes obrigados reclama o cumprimento da prestação do outro que se recusa a cumpri-la com o argumento de que o primeiro não cumpriu a que lhe cabia.

Nos chamados contratos comutativos, a evicção corresponde à perda da coisa pelo adquirente como conseqüência de sentença judicial que reconhece sobre ela direito anterior a outrem, em um contexto em que cabe ao alienante garantir àquele que adquire uma posse justa.

Também nos contratos comutativos podem ser encontrados, de acordo com o artigo 441 do código civil, vícios e defeitos ocultos que tornam a coisa objeto da prestação imprópria ao uso a que se destina ou que lhe diminuam o valor, podendo esta ser enjeitada.

Desta forma, constata-se a grande importância prática apresentada por essa espécie contratual que possui como essência o sinalagma, isto é, a dependência recíproca das obrigações.

3.4 Contratos típicos, atípicos e mistos

A tipicidade de um contrato advém do fato de a lei prever regras às quais devem se submeter certas espécies contratuais como a compra e venda, por conterem sua definição e sua estrutura.

Em decorrência do princípio da autonomia da vontade, é permitida também a existência dos contratos atípicos, ou seja, sem disciplina expressa de lei, desde que sejam lícitos.

Caio Mário observa que na solução das controvérsias de contratos atípicos, o julgador ou intérprete terá de invocar em suprimento do conteúdo das cláusulas próprias os princípios legais relativos ao contrato típico mais próximo.

Existe também o contrato misto que mistura a tipicidade com a atipicidade. Em uma espécie regulada pela lei as partes adicionam aspectos por elas criados.

3.5 Contratos paritários e de adesão

Contratos paritários supõe a igualdade entre os interessados, se opondo desta forma aos chamados contratos de adesão.

Nestes, uma das partes, geralmente mais fraca e com necessidade de contratar, aceita, expressa ou tacitamente, cláusulas e condições previamente estabelecidas pela outra, sem discussão prévia, apontando, como já observado, para uma restrição ao princípio da autonomia privada.

3.6 Contratos onerosos e gratuitos

Quanto ao objeto perseguido pelas partes, os contratos podem ser onerosos e gratuitos.

Na realização dos onerosos, como a locação,ambas as partes buscam benefícios e para que sejam obtidos impõem-se reciprocamente encargos.

Já nos gratuitos ou benéficos a vantagem é auferida por apenas uma das partes enquanto a outra suporta sozinha o encargo. Exemplo típico é a doação sem encargo.

Geralmente os contratos onerosos são também bilaterias e os gratuitos, unilaterais.

3.7 Contratos comutativos e aleatórios

São subdivisões dos contratos onerosos.

Os comutativos, exemplificados pela locação,são contratos em que as prestações das partes podem ser previamente conhecidas e possuem uma relativa equivalência de valores.

Já os aleatórios, como o contrato de seguro,são aqueles em que a prestação de uma das partes não pode ser estimada antecipadamente por estar sujeita a um acontecimento cuja ocorrência seja incerta para ambas as partes.

A incerteza pode estar relacionada à existência ou à quantidade da coisa, que pode ser futura ou atual.

Aqui o fator risco é essencial e inexiste equivalência entre as prestações.

3.8 Contratos de execução imediata, diferida e sucessiva

A execução dos contratos pode ser:

. imediata ou instantânea – a obrigação se extingue de uma só vez, em uma prestação única; (exemplo. Venda à vista)

. diferida ou retardada – o cumprimento da obrigação deve ser realizado em tempo futuro, a termo; (exemplo. Venda à prazo)

. sucessiva, de trato sucessivo ou continuada – é distribuída no tempo. A obrigação persiste, com soluções periódicas, cessando com o implemento de uma condição ou decurso de um prazo. (exemplo. Locação)

3.9 Contratos preliminares e definitivos

A última classificação, que toma como base o objeto do contrato, assim como as outras, também auxilia no entendimento da prática contratual.

A realização de um contrato definitivo tem por objeto a criação de obrigações para os contratantes, isto é, uma prestação substancial.

O contrato preliminar, por sua vez, tem como objeto a obrigação de concluir outro contrato. As partes, ou apenas uma delas, se comprometem a celebrar, em um momento posterior, outro contrato que será um contrato definitivo.

4 O ciclo existencial do contrato

4.1 Processo de formação

Os contratos nascem a partir do encontro das vontades dos contratantes, que podem ser manifestadas de maneira expressa ou tácita.

A declaração de vontade é expressa quando o contratante se manifesta através da palavra (oral ou escrita) e de gestos com o propósito de explicitar seu pensamento.

É tácita,desde que a lei não a exija expressa, quando o contratantepratica determinada condutaque dá a entender que o seu querer aponta no sentido da constituição da relação contratual.

Da mesma forma, e de acordo com o artigo 111 do código civil, pode-se inferir em determinadas circunstâncias a manifestação de vontade do silêncio das partes. Este pode ser equiparado à uma aceitação, ou seja, o consentimento pode assumir a forma de um comportamento omisso da parte.

4.2 Fases

A formação contratual, isto é, o acordo de vontades, abrange três momentos ou fases: as negociações preliminares, a proposta e a aceitação.

4.2.1 Negociações preliminares

Neste período pré-contratual, ao contrário do que acontece nos contratos preliminares,não há vinculação das partes, mas pode surgir responsabilidade civil em caso de dolo, negligência ou imprudência.

Não existem obrigações para os contratantes, mas a atuação destes deve se pautar pelo princípio da boa-fé, que se desrespeitado gera a responsabilidade do contraente. Se um leva o outro a acreditar que se dará a celebração do contrato e depois recua causando-lhe danos, deve reparar o prejuízo por ele provocado. Não pode, no entanto, o prejudicado, exigir o cumprimento da futura convenção, já que não há ainda um caráter vinculante.

4.2.2 Proposta

Diferentemente das negociações preliminares, nesta fase já há uma vinculação; não de todas as partes, mas apenas do policitante.

A proposta, que possui natureza de declaração receptícia de vontade, deve ser séria e precisa, e o proponente deve mantê-la, sujeitando-se a perdas e danos em caso de inadimplemento injustificado.

O artigo 427 do código civil prevê hipóteses em que a proposta deixa de ser obrigatória, resultando sua falta de obrigatoriedade de seus próprios termos; da natureza do negócio ou das circunstâncias do caso.

Pode a proposta conter uma cláusula de não-obrigatoriedade permitindo ao proponente que a cancele sem conseqüência nenhuma, ocorrendo o mesmo nos casos em que a oferta pela sua natureza é aberta.

O artigo 428 do código civil explicita algumas situações em que também ocorre perda de obrigatoriedade.

Se feita a pessoa presente, sem concessão de prazo, e o oblato não dá pronta resposta, está liberado o proponente.

Do mesmo modo, o policitante é liberado se a proposta for feita sem prazo a pessoa ausente e tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente ou se, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado.

O policitante ainda possui a faculdade de se retratar que se exercida, o desobriga e não o sujeita a perdas e danos, desde que a retração chegue ao conhecimento do oblato antes ou simultaneamente à proposta para que não se crie "em seu espírito aquela justa expectativa de contratar que o legislador quer proteger."

4.2.3 Aceitação

Para Silvio Rodrigues, "se a proposta representa o reflexo da vontade de uma das partes, a aceitação é o reflexo da vontade da outra. Uma e outra dessas manifestações da vontade são necessárias para a conclusão do contrato."

Assim, o contrato surge apenas quando, através da aceitação, há o encontro da vontade do oblato com a do proponente, tornando-se os dois vinculados ao contrato.

Segundo o Artigo 431 do código civil, será considerada nova proposta a aceitação feita fora do prazo ou contendo modificações ou restrições aos termos da proposta, podendo o proponente inicial aceitá-la ou não. Esta regra não se demonstra absoluta pois admite-se a formação contratual mesmo em casos em que há apenas uma aceitação parcial.

Cabe aqui mais uma ressalva. Se a resposta chegar ao proponente tardiamente por circunstâncias alheias à vontade do emitente, o primeiro deve comunicar o fato ao segundo, sob pena de responder por perdas e danos (artigo 430 código civil)

Importante frisar ainda que assim como na proposta, a lei, com o intuito de conceder um tratamento igual ao aceitante e ao proponente, também admite a retratação do aceitante desde que chegue ao conhecimento do proponente anterior ou simultaneamente à aceitação. (artigo 433 do código civil)

4.3 Tempo

Nesta matéria, os contratos entre presentes não apresentam problemas, considerando-se formados no momento em que a proposta é aceita.

Em relação aos contratos entre ausentes, prevalece o entendimento de que o contrato se realiza no instante em que a aceitação é expedida (teoria da expedição).

O código civil brasileiro adota esta teoria em seu artigo 434, apresentando porém exceções. Recusa efeito à expedição se tiver ocorrido retratação oportuna, se a resposta não chegar ao conhecimento do proponente no prazo ou se o proponente tiver se comprometido a esperar resposta.

4.4 Lugar

O contrato se reputa celebrado no lugar em que foi proposto (artigo 435 código civil).

É certo que o enunciado trazido por tal dispositivo não possui caráter cogente, ficando na dependência do que vier estipulado pelos interessados.

Constata-se que a grande utilidade apresentada pela definição do local de formação contratual está na determinação do foro competente e, no que serefere ao direito internacional, da lei reguladora.

Na hipótese de os contratantes residirem em países diferentes, de acordo com o artigo 9º parágrafo 2º da lei de introdução do código civil, a obrigação resultante do contrato reputa-se concluída no lugar em que reside o proponente.

4.5 Extinção

Todo contrato nasce do consentimento, e por motivos variados deixa de existir.

Normalmente, a relação contratual se extingue com o advento da execução, que libera o devedor e satisfaz o credor.

Entretanto, há casos em que ocorre a extinção sem ter havido o cumprimento das obrigações. Causas supervenientes à formação do contrato levam à sua dissolução, que se opera através da resilição, da resolução e da rescisão.

Quando o vínculo contratual se dissolve pela manifestação de vontade de uma ou das duas partes contratantes que a ele deram origem, está configurada a resilição, que pode, então, ser unilateral ou bilateral.

A resilição bilateral ou distrato está prevista no artigo 472 do código civil e a unilateral é tratada como exceção pelo artigo 473 por contrariar o princípio da obrigatoriedade.

A resolução, por sua vez, decorre da inexecução, englobando as hipóteses de inadimplemento, mora e cumprimento defeituoso. Imputáveis ou inimputáveis ao devedor. Permite o rompimento da relação contratual mediante ação judicial.

Em todo contrato bilateral há implicitamente, por disposição legal, uma cláusula resolutiva tácita, que faculta à uma das partes promover a sua resolução verificada a inexecução da outra.

Esta mesma faculdade pode ser pactuada de maneira expressa pelas partes. É o que se costuma chamar de pacto comissório expresso, importando na resolução de pleno direito.

Como analisado anterirormente também a onerosidade excessiva pode ensejar a resolução contratual.

Já a rescisão, embora muitas vezes seja utilizada para designar resilição e resolução, ganha ênfase maior quando se refere à ruptura de contrato em que houve lesão ou que foi estipulado em estado de perigo.

5 Requisitos de validade

O contrato deve atender aos requisitos gerais de validade concernentes a todo negócio jurídico, além de requisitos específicos, que se não forem observados levam à sua ineficácia.

A ineficácia lato sensu, que pode ser definida como a não produção dos efeitos próprios de um contrato, compreende a invalidade propriamente dita e a ineficácia em sentido estrito.

Um contrato é inválido quando há a falta ou o defeito de um de seus requisitos, não produzindo efeitos desdea sua formação (contrato nulo) ouproduzindo efeitos durante algum tempo, até ser anulado (contrato anulável).

Quando, porém, os requisitos de validade forem observados mas o contrato deixar de produzir seus efeitos pela ocorrência de um obstáculo extrínseco, como a falta de registro quando necessário, configura-se a ineficácia em sentido estrito.

Os requisitos em questão se dividem em três categorias: requisitos subjetivos, objetivos e formais, analisados a seguir.

5.1 Requisitos subjetivos: consentimento válido, capacidade das partes e legitimação

O elemento essencial para a constituição do contrato, como já visto, é o acordo de vontades em relação à existência, natureza, objeto e cláusulas que o compõem. Até no chamado contrato consigo mesmo há o encontro de manifestações volitivas, já que apesar de haver apenas um declarante, existem duas partes.

A declaração de vontade das partes deve ser então hábil à produção dos efeitos contratuais. Para isto deve ser manifestada de forma consciente, livre de defeitos como o erro, o dolo e a coação, e não deve contrariar a lei ou a boa-fé.

Assim, para haver validade da emissão volitiva, esta deve ser feita por um contratante que seja capaz e possua legitimação. Exige-se a capacidade genérica para a prática dos atos da vida civil, cujas restrições estão nos artigos 3º e 4º do código civil; e se requer também aptidão para contratar demodo geral ou para concluir um contrato em particular, que pode ser afastada quando, por exemplo, existe determinada relação jurídica entre os contraentes que impede o estabelecimento de uma relação contratual.

Esta falta de legitimação se assemelha nos seus efeitos às incapacidades, gerando aineficácia do negócio; podendo ser absoluta, importando em nulidade; ou relativa, importando em anulabilidade.

5.2Requisitos objetivos: possibilidade, liceidade, determinação e economicidade

A doutrina distingue objeto da obrigação de objeto do contrato. O objeto da obrigação é a prestação que pode consistir em dar, fazer ou não-fazer alguma coisa, ao passo que o objeto imediato do contrato são as obrigações.

Os requisitos objetivos do contrato envolvem a possibilidade, a liceidade, a determinação e a economicidade.

O objeto é impossível quando não pode ser realizado. Há duas espécies de impossibilidade: a material e a jurídica.

A material se caracteriza pelo fato de a prestação pretendida não poder ser conseguida.

Já a jurídica ocorre quando, a prestação pode ser conseguida materialmente, mas encontra um obstáculo jurídico, uma proibição legal.

A liceidade se equipara à possibilidade jurídica, pois ambas se traduzem pelo fato de o direito positivo admitir o objeto contratual.

Este objeto deve ser ainda determinado ou pelo menos determinável, através de seugênero, espécie, quantidade e caracterísitcas individuais. A determinação pode se dar juntamente com o ajuste ou por ocasião da execução.

E por fim, a prestação, para os que se alinham entre os que exigem o requisito da patrimonialidade para o objeto da obrigação, deve ser economicamente apreciável, isto é, capaz de se converter direta ou indiretamente, em dinheiro.

5.3 Requisito Fornal

Segundo Caio Mário, forma é o meio técnico que o direito institui para a externação da vontade; é a projeção ambiental da elaboração volitiva, a expressão exterior do querer do agente.

Na atualidade, adota-se o princípio da liberdade das formas ( Artigos 107 e 104, III do Código Civil). As partes podem lançar mão de determinada forma, desde que não haja impedimento legal,muitas vezes como meio de se buscar maior segurança na contratação.

Assim, as partes podem se exprimir oralmente ou por escrito, adotando, o instrumento público ou o particular.

Excepcionalmente, pode haver exigência legal de certa forma para que o contrato seja eficaz (Exemplo. artigo 108 código civil).

Orlando Gomes salienta que a não observância deste requisito só leva à ineficácia de um contrato, se a forma prescrita for da substância do contrato e não apenas quando exigida para a sua prova.

6 Prova

Conquanto guardem certa proximidade, forma e prova não se confundem. A forma é o envoltório que reveste a manifestação de vontade, enquanto que prova é o meio de que o interessado se vale para demonstrar legalmente a existência de um negócio jurídico.

A disciplina dispensada à prova dos negócios jurídicos em geral deve ser aplicada também aos contratos.

A partir do que preceitua o artigo 212 do código civil, os negócios para os quais a lei exige forma especial só podem ser provados pelo meio que a lei elege para a sua realização. Os atos de forma livre podem ser comprovados por todos os meios de prova admitidos em direito, enumerados, de acordo com a doutrina, de modo exemplificativo pelo citadodispositivo legal.