Aspectos Gerais das Agências Reguladoras

Autores: Davi Cunha Reis De Oliveira; Lucas Manin; Luciano Cruz Neto; Raphael Itajoara Lima Guerra; Renan Gonçalves; Thiago Laurino.

 Introdução

O serviço público é prestado de maneira direta ou indireta pelo Estado, porém, até pouco tempo atrás, embora com expressa previsão na Constituição Federal, a sua prestação estava excessivamente concentrada nas mãos do Estado.

No governo Collor essa realidade começou a mudar com o programa de desestatização, até 1992, que era uma diminuição do tamanho do Estado na economia, pelo qual o Estado se tornar cada vez menos agente produtor de bens e riqueza, e muito mais agente fomentador, a partir da produção por parte da iniciativa privada, produzindo bens e riqueza e, inclusive, prestando serviço público. A intenção era diminuir de tamanho para que a iniciativa privada pudesse prestar esse serviço ou explorar essa atividade econômica.

Para isso acontecer, a Constituição Federal começou a ser alterada, a ideia surge no governo Collor, mas efetivamente é colocada em pratica nas Emendas Constitucionais n° 8 e 9, já dentro do governo Fernando Henrique Cardoso, tendo como o “vento do Leste” o “Programa de Reforma do Estado”.

A ideia do programa era reformar os aparelhos estatais para diminuir a sua importância na produção da atividade econômica e na prestação de serviço público. Para que isso acontecesse, alguns pontos da constituição foram mudados e, necessariamente, pontos sensíveis. É o exemplo da queda do monopólio que tem como exemplo mais marcante o petróleo. Essa iniciativa era não só para diminuir o custo do Estado, mas também aumentar a eficiência do serviço público, trazendo para dentro do serviço público a sociedade privada.

A partir das Emendas Constitucionais n° 8 e 9, o panorama constitucional do serviço público no Brasil muda, deixando o Estado de ser agente protagonista na circulação e produção de bens para ser um agente fomentador e regulador dessa atividade, dando início aos grandes movimentos de privatização do país destacados, principalmente na área siderúrgica e telecomunicações.

Com a transferência da prestação e execução desses serviços, além da diminuição do tamanho do Estado nas atividades econômicas, passou a ser exigido do Estado um acompanhamento, analisando se essa transferência de responsabilidade atenderia o interesse público dentro dos parâmetros considerados. Até porque isso não pode ser considerado uma liberação da econômica da livre iniciativa, é um campo regulado.

Surge, portanto, um duplo escopo: diminuir o tamanho do Estado e com isso, diminuir a ingerência do Estado e melhorar o serviço público. Esse novo viés envolvendo o Estado, o cidadão e agora os delegatários desse serviço, passaram a ter uma relação jurídica muito mais próxima e dinâmica.

Aquilo que era uma relação quase direta e exclusiva entre o Estado e cidadão, agora muda, continuaria alguns serviços com essa relação, sobretudo em áreas de monopólio, mas também o Estado começou a aumentar a transferência de seus serviços e atividades para iniciativa privada, surgindo uma relação do Estado com esses particulares que, em contrapartida, assumiram essas funções em nome do Estado.

Como forma de estruturação desse programa, o Brasil importou um sistema encontrado principalmente no ordenamento Norte Americano, que é justamente o modelo das agências, novas figuras jurídicas que garantem fiscalização do mercado regulado e maior eficiência do serviço.

Existem dois tipos de agências no Brasil que não tem semelhança algum, sendo as chamadas agências reguladoras e as agencias executivas. É nesse período que surge o que denomina “agentificação” que nada mais é que a criação constante de agências para regular os serviços delegados, para regular ou fomentar atividade econômica.

1. Agências reguladoras

As agências reguladoras, embora não denominadas dessa forma, surgem na Constituição no art.21, inciso XI e no art. 177, § 2°. Esses dois artigos surgem em 1995, estabelecendo as principais premissas do que veio depois a ser conhecido como agência reguladora. Trata-se, respectivamente, da transferência da prestação dos serviços de telecomunicação ao setor privado e o outro do monopólio da Petrobras. (GROTTI, p.07).

Ambos dizem que o poder público poderia transferir alguns serviços para a o setor privado, mas também que seriam criados órgãos reguladores por lei. Esses artigos previram diretamente no texto constitucional órgãos reguladores desses serviços delegados. A Constituição não utiliza o nome agência, mas ela autoriza órgãos reguladores criados por ele.

Essas são as duas únicas previsões expressas de órgãos reguladores na Constituição. Os outros órgãos reguladores são criados diretamente por lei, ou seja, não precisam estar expressamente previstos na Constituição. É o exemplo da ANTT, ANAC, ANCINE etc.

Portanto, agências reguladoras foram uma tentativa com o escopo de normatizar o mercado econômico, através dos setores dos serviços públicos na forma delegada, buscando maior participação da sociedade privada e estreitando essa relação entre Governo, usuários (consumidores) e delegatários (agentes econômicos). (FIGUEIREDO, p. 194).

1.1 Natureza jurídica

A característica de criação por lei específica tem intima relação com sua natureza jurídica da agência reguladora. Toda agência reguladora é uma autarquia, o art.4° e art.5° do Decreto Lei 200/1967 regula exatamente o que é uma autarquia, fundamentando ser uma descentralização de serviço. Ou seja, o poder público pode diretamente prestar um serviço ou criar um ente para que o serviço seja prestado.

Decreto-Lei 200/1967:

Art. 4° A Administração Federal compreende:

II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:

1. a) Autarquias; [...]

Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:

I – Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.

Autarquia significa autogoverno, é aquele que se organiza e se gere por si mesmo. O Estado cria uma autarquia descentralizando, transferindo uma competência que o Estado abre mão de exercer, visando obter uma maior eficiência.

O art.37, inciso XVIII da Constituição Federal determina que toda autarquia seja criada por lei específica, então, se toda autarquia pode ser criada por lei e as agências reguladoras são serviços descentralizados de fiscalização e regularização, elas também são criadas por lei. Portanto, as agências reguladoras são autarquias, mas não sou autarquias simples ou administrativas comuns. A lei que cria uma agência reguladora diz que ela é uma autarquia de regime especial.

Toda vez que o comentário for de “regime especial”, está falando definitivamente de uma agência reguladora, por lógica, as outras autarquias são comuns, nada de especial. As agências reguladoras são especiais por possuírem características que diferencia das comuns, outros poderes e iniciativas a mais.

1.2 Características básicas das agências reguladoras (o regime especial)

Toda agencia reguladora tem diferenças para com as autarquias comuns, é o caso de um dirigente de autarquia normal que é demissível ad nutum (ou de livre nomeação exoneração). A primeira característica é que elas possuem autonomia administrativa e financeira reforçadas ou qualificadas com relação ao ente que as criou. A ideia é de que além da autonomia mínima, elas tenham um reforço para possuírem maior poder decisório na área ou setor econômico em que atuem.

Essa ideia é reforçada nos casos de dirigentes possuírem mandato a prazo certo. Ou seja, o dirigente de uma agência ele não é demissível ad nutum, o dirigente de uma agência, uma vez nomeado, será por prazo, mandato, durante o qual o ente que criou a agência não vai poder destitui-lo do cargo, ainda que esse mandato não coincida com o período de governo da autoridade que o indicara. Isso serve para justamente ter em suas decisões maior autonomia e com caráter técnico, livre de influências ou vinculo político com o governo mandante. O prazo será definido por cada lei criadora da agência.

Ao contrário das autarquias e fundações públicas que geralmente são unipessoais (um presidente, diretor presidente etc.), nas agências, o órgão de decisão superior normalmente é composto por um colegiado, então são dirigentes, diretores pelo qual um deles será o presidente, mas todos fazem parte das decisões.

Há disciplina própria, no âmbito federal, para indicação e nomeação. Para a nomeação de dirigentes: art. 5° e 6° 9.986/2000 e art.52, inciso III, CF. A Lei 9.986 determina os requisitos para uma pessoa ser nomeada dirigente de uma agência federal. A nomeação é um ato administrativo complexo, o que significa que o ato de nomeação final é formado pela manifestação de vontade de dois poderes distintos. É uma das diferenças de uma agência para autarquia comum, pois, na autarquia comum, o presidente ou chefe maior do executivo pode nomear discricionariamente. Na agência federal, essa Lei 9.986 diz expressamente que o Presidente indicará um nome ao Senado Federal e, somente após autorização, poderá o Presidente nomear o mandatário, caracterizando-se como um ato administrativo complexo (manifestação de vontade de dois poderes distintos, Senado Federal e a Presidência da República).

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