Aspectos controversos da aplicação da lei tributária no tempo...

ASPECTOS CONTROVERSOS DA APLICAÇÃO DA LEI TRIBUTÁRIA NO TEMPO: FATO GERADOR PENDENTE E AS EXCEÇÕES AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE TRIBUTÁRIA 

RESUMO

O presente trabalho tem como escopo trazer as principais teorias desenvolvidas pelo renomado autor Paulo de Barros Carvalho, como a teoria da incidência, também demonstrar os procedimentos legais para a aplicação da lei, tangentes ao fato gerador pendente e exceções ao princípio da irretroatividade tributária, o procedimento legal da aplicação da norma que pressupõe a sua interpretação, que por sua vez, pressupõe a sua vigência. O estudo das normas ora citadas, faz se necessário para a compreensão da legislação tributária, ainda mais com o afloramento da crise financeira do país, em que uma das opções primarias do governo é a implantação e aumento de tributos.

INTRODUÇÃO

Aplicar a norma jurídica, logo, a norma jurídica tributária, consiste interpretar o texto normativo - norma geral e abstrata, adequando-o ao caso concreto, nesse sentido o renomado doutrinador Carvalho (2012) desenvolveu um a teoria chamada “teoria da incidência” quebrando com a visão clássica da doutrina em relação a aplicação da norma tributária, essa mudança de paradigma será a base para o desenvolvimento do presente trabalho.

Segundo Luciana Moreira Santos da Silva, o art. 105 contém uma atécnia em relação aos fatos geradores pendentes:

Nesse sentido, o art. 105 do Código Tributário Nacional disciplina que a legislação tributária se aplica imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes. Entretanto, busca-se demonstrar a atécnia da expressão fato gerador pendente, de modo a verificar que a legislação tributária se aplica, portanto, aos fatos geradores futuros. (SILVA, 2015, p. [?]).

Todavia a uma corrente que defende a existência do fato gerador pendente e sua ocorrência. Pois assim lei determina em seu texto.

E no seu terceiro momento analisa-se as exceções que são permitidas em relação ao princípio da irretroatividade tributária, e os limites dessa retroação, observando principalmente a lei expressamente retroativa, em que se deve retroagir apenas quando for para esclarecer os dispositivos que deixam uma margem de interpretação. E quando a lei tributária for mais benéfica para o contribuinte em matéria de infração, desde que o ato não tenha sido definitivamente julgado.

Portanto, objetiva-se apontar as peculiaridades da teoria da incidência desenvolvida por Paulo de Barros Carvalho e os aspectos controversos pontuais acerca da aplicação da legislação tributária.

1 TEORIA DA INCIDÊNCIA DE PAULO DE BARROS CARVALHO

A aplicação da legislação tributária refere-se à execução das normas do tributo aos contextos da realidade jurídico-social com os quais elas se entrelaçam. Ela incide sozinha e por conta própria sobre os fatos.

Com esta linha de pensamento da visão tradicional, o fenômeno da incidência e aplicação serão momentos distintos e elementos diferentes, primeiro a norma incide, juridicizando o fato e fazendo surgir direitos e deveres que se entrelaçam; depois ela pode ou não ser aplicada pelo ser humano. (CARVALHO, 2009).

Também em relação a aplicação da norma no mundo fático Paulo de Barros Carvalho inovou no mundo jurídico rompendo com a visão clássica do direito em relação a legislação tributária, com a teoria da incidência, onde ele afirma que um fato do mundo social não basta está de acordo com as hipóteses normativas, mas tem que integrar-se no sistema normativo positivado, que somente nele serão observadas as consequências jurídicas. (CARVALHO, 2009).

Portanto uma das grandes diferenças da teoria de Carvalho (2012) é que está a incidência é automática e infalível com relação ao fato jurídico, não havendo uma diferença entre incidência e aplicação, para incidir a norma tem que ser aplicada, já a teoria tradicional, a incidência, enquanto produção de efeitos jurídicos, é automática e infalível em relação ao evento, sendo então momentos diferentes a incidência e aplicação.

A regra matriz de incidência tributária, é a norma instituidora dos tributos, dotada de critérios, hipóteses e consequências. Essa teoria não pode ser confundida com a própria lei. É uma consequência de interpretação da lei. Ela exerce duas funções que é delimitar o âmbito de incidência normativa e controlar constitucionalidade e legalidade normativa. (ALMEIDA, 2014)

A adoção da teoria da regra-matriz outorga inegável caráter de potencialização ao pensamento do sujeito que investiga, instrumentalizando-o para explorar camadas mais profundas da linguagem do direito posto. Na instância seguinte, o isolamento da incidência como atividade de feição lógica, composta pelas operações de subsunção e de implicação. (CARVALHO, 2014).

Os critérios da “hipótese” e “consequente” são demonstrados pelos critérios material, espacial e temporal. Que por hora é o que é de interesse ao trabalho hora exposto e o consequente da incidência. “Portanto a hipótese tributária seria uma criação lógico-semântica legislativa, quando o fato jurídico tributário seria sua projeção fática”. (CARVALHO, 2009).

O critério material, espacial e temporal são fundamentais para que a norma possa ter incidência sobre o mundo fático, o primeiro dita que comportamento do sujeito contido no fato pendente, por uma condição suspensiva, esta condição tem que ocorrer para que seja possível a realização do fato jurídico tributário. Ex: verbo + o fato gerador. (ALMEIDA, 2014)

“O critério espacial teremos a delimitação espacial de ocorrência da hipótese. É preciso que o evento ocorra nos moldes fixados no antecedente da norma para ser considerado um fato jurídico e surtir seus efeitos” (ALMEIDA, 2014, p.[?]).

O requisito temporal, observa a o tempo de ocorrência de um determinado fato jurídico, em um determinado contexto, ou seja o instante que o constituinte determinou no texto legal para seu acontecimento. (CARVALHO, 2012).

E para complementar tem as consequências ou consequente, pois representa a “ocorrência do fato previsto na hipótese de incidência. Sendo necessário que todos os critérios do antecedente ocorram para que seja configurado o consequente da norma”. (ALMEIDA, 2014, p.[?]).

No entendimento de Aurora Tomazini de Carvalho leciona que: 

Falar em aplicação é o mesmo que falar em incidência, porque a norma jurídica não incide sozinha tem que percorrer todos esses elementos elencados acima. Para produzir feitos ela precisa ser aplicada. Isso requer a presença de um homem, mais especificamente de um ente competente, ou seja, uma pessoa que o próprio sistema elege como apta para, de normas gerais e abstratas, produzir normas individuais e concretas, contidas, assim, efeitos na ordem jurídica. (CARVALHO, 2009, p. 596). 

A incidência segundo Paulo de Barros Carvalho, “deve ser considerada uma operação logica entre dois conceitos, quais sejam, o conceito da hipótese e o conceito do fato a se cumprir, considerando os elementos da hipótese (tempo, lugar e matéria) ”.  ALMEIDA, 2014, p.[?]).

Nas palavras do autor supra citado: 

A incidência seria a subsunção do fato à norma, a aplicação da norma ao fato. Na incidência tributária há duas operações: a subsunção do fato ao critério da hipótese normativa e a implicação de uma relação jurídica entre dois ou mais sujeitos, prevista pelos critérios da consequência. Pelo fenômeno da subsunção nasce o liame jurídico obrigacional. (CARVALHO, 2012 apud ALMEIDA,2014, p. [?]). 

Tomando por base a teoria do constructivismo lógico, que denomina que a incidência só seria possível, com acontecimento de uma “linguagem competente, só assim poderiam se instaurar os efeitos jurídicos a ele correspondentes de forma automática infalível”. (CARVALHO, 2009, p. 322).

“Não há fato jurídico tributário anterior à incidência. A incidência seria fruto da subsunção, que por sua vez, seria fruto da aplicação”. “ALMEIDA, 2014, p.[?]). Portanto a linguagem correta é de fundamental importância para a ocorrência do fato jurídico, pois sem está linguagem estaríamos fadados a meros fatos consequentes da atitude humana. 

2 ART. 105 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL: Fato gerador pendente 

 Antes de adentra no assunto faz se necessário uma breve explanação dos princípios norteadores da segurança jurídica da legislação tributária, princípio da anterioridade comum determina um prazo impeditivo da aplicação do tributo, evitando surpresa ao contribuinte, e o princípio da irretroatividade da lei tributária que impede a retroação da lei em caso específicos.  

Sobre a aplicação da legislação tributária o artigo 105 do Código Nacional Tributário dispõe que: “art. 105. A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116”. (BRASIL, 1966).

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