ASPECTOS CONSTITUCIONAIS DA APOSENTADORIA ESPECIAL DO PROFESSOR/A
Por Prof. PaulODiniz | 25/05/2009 | DireitoSumário:Introdução, 2-Fundamentos históricos da aposentadoria do professor/ra; 3-Função de magistério: Conceito: Constituição de 1988: Emenda nº 20/1998, 41/2003 e 47/2005, 4- Constituição de 1988:Tempo de serviço; 5- Emenda 20/98:Tempo de contribuição; Tempo fictício de contribuição;5.1 Tempo fictício-. § 1º, do Art. 1º, da Lei nº 10.887/2004, DOU de 21.06.2004, Conversão da Medida Provisória nº 167/2004, DOU de 20.02.2004; 6- Contribuição dos inativos: inconstitucionalidade da contribuição; 7- Emenda 41/2003: constitucionalidade da contribuição, 8-Tempo em que o servidor ficou aposentado e contagem em dobro para fins de aposentadoria das licenças-prêmios não gozadas; 9- Conclusões. Bibliografia.
Introdução
O presente estudo visa abordar os aspectos constitucionais e infra-constitucionais da concessão de aposentadoria voluntária e especial ao professor e professora, face as transformações provocadas, principalmente pelas Emendas 20, publicada no DOU de 16.12.1998: 41 publicada no DOU 31.12.2003 e 47, publicada no DOU de 06.07.2005, bem como dar compreensão ao que seja tempo fictício e suas conseqüências nas aposentadorias de um modo geral, bem assim do tempo em que o servidor ficou aposentado. Temas de igual importância tem-sido discutidos e analisados nos Cursos Livres de Ensino Continuado do Prof. PaulODiniz, principalmente nos Cursos de Atualização da Legislação de Pessoal Civil e de Aposentadoria dos Servidores Públicos. Veja no site www.profpaulodinizcursos.pro.br, Espaço JK.
2-Fundamentos históricos da aposentadoria do professor/ra
Historicamente, o Estado assumiu a responsabilidade pela garantia dos pagamentos dos proventos integrais, inicialmente aos professores e professoras, com visitas à promoção da instrução pública e a dignificação do magistério .
Esta afirmativa tem suas origens no Decreto baixado por Dom João VI em 1º de outubro de 1821, cuja expressão, à época, eram jubilados com vencimento de todo o seu ordenado.
Por este Decreto "As Cortes Geraes, Estraordinárias, e Constituintes da Nação Portuqueza, reconhecendo que hum dos meios de promover a instrucção Pública he (é) contemplar as pessoas que della são encarregadas".
E continua, os Professores, e Mestres Régios, de ambos os sexos, de primeiras letras, gramática latina e grega, retórica e filosofia, que no espaço de trinta annos continuos ou interpolados, houverem regido louvavelmente, e sem nota, as suas respectivas cadeiras, serão jubilados com vencimento de todo o seu ordenado.(Manteve-se a ortografia original do Decreto) ([1])
3-Função de magistério: Constituição de 1988 e Emenda nº 20/1998
A Constituição de 1988, na línea b, do inciso III, do art. 40, estabelecia que o professor poderia aposentar-se desde que cumprisse o efetivo exercício na função de magistério aos trinta anos, se professor, e vinte e cinco, se professora, com proventos integrais.
Não se fazia qualquer distinção no nível de atuação do professor, somente exigia o efetivo exercício nas funções de magistério.
Coube a Lei n.º 9.394 de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional, aqui anotadas as alterações provocadas pela Lei Federal n.º 11.301 de 10 de maio de 2006, conceituar o que sejam funções de magistério:
"Art. 67. ..................................................
§ 2º. Para os efeitos do disposto no § 5º do art. 40 e no § 8º do art. 201 da Constituição Federal, são consideradas funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico."
Creio ser desnecessário analisar o texto face à clareza da definição de que são consideradas funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico.
Sob este mesmo diapasão, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião da ADIN 122-1/600-DF, o então Ministro Marco Aurélio, assim expôs:
"Sob minha ótica, pelo menos, temos uma explicitação do que se entende como funções de magistério. Temos uma definição precisa da expressão 'funções do magistério' ao se indicar que também aqueles especialistas em assuntos educacionais estão protegidos, pela norma constitucional relativa à aposentadoria, com um menor tempo de serviço"
O Supremo Tribunal Federal, (STF, ADI 3772/DF, Rel. orig. Min. Carlos Britto, Rel. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, 29.10.2008, Informativo nº 526), concluiu julgamento de ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República em que se objetivava a declaração de inconstitucionalidade da Lei 11.301/2006, que acrescentou ao art. 67 da Lei 9.393/95 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação) o § 2º ("Para efeitos do disposto no § 5º do art. 40 e no § 8º do art. 201 da Constituição Federal, são consideradas funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividade educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico.") - v. informativo 502 .O destaque é nosso.
Salientando que a atividade docente não se limita à sala de aula, e que a carreira de magistério compreende a ascensão aos cargos de direção da escola, o Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido formulado para conferir interpretação conforme, no sentido de assentar que as atividades mencionadas de exercício de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico também gozam do benefício, desde que exercidas por professores. Grifos nosso.
Permanece assim o texto original onde são consideradas funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividade educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico.
Desta forma, exigia-se apenas o exercício efetivo na função de magistério, quaisquer que forem os níveis do professor ou da professora, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico.
Esta situação permaneceu até 16.12.1998, data publicação da Emenda nº 20.
A Emenda nº 20/1998 trousse profundas modificações nas concessões de aposentadorias, principalmente nas do professor.
Assegurou ao professor/ra, além do direito adquirido até 15.12.98, e àquele que tivesse ingressado, regularmente, em cargo efetivo de magistério poderá optar por aposentar-se mediante as seguintes condições:
a) terá o tempo exercido até 15.12.1998 contado com acréscimo de dezessete por cento, se homem, e de vinte por cento, ser mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo exercício das funções de magistério.
b) quando cumulativamente:
I - tiver cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher;
II - tiver cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se dará a aposentadoria;
III - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:
a ) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e
b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior.
Para compensar a exigência de maior tempo de contribuição para aposentadoria dos professores do terceiro grau, concedeu-se ao tempo exercido até 15.12.1998 um acréscimo de dezessete por cento, se homem, e de vinte por cento, se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo exercício das funções de magistério.
A mesma Emenda nº 20/98, estabeleceu uma nova fórmula de aposentadoria especial voluntária, desde que cumpridos, cumulativamente: dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo: idade de 55 anos para o professor aos trinta anos de contribuição, e, para a professora 50 anos de idade e aos vinte e cinco anos de contribuição, efetivo exercício exclusivamente no exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, com proventos integrais.
Estabeleceu assim, a aposentadoria voluntária e especial apenas para o professor/ra que exercesse as funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.
A Emenda nº 41/ 2003, DOU de 31.12.2003 , convalidou estas condições e estabeleceu normas de transição para os professores em exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, e, nova fórmula de cálculo dos proventos pela média de 80% das maiores remunerações/base de contribuições corrigidas para os servidores (professores/ras) que ingressassem no serviço público após 31.12.2003, e, ou que optarem por um das regras estabelecidas do art. 2º, desta Emenda e do art. 40, da CF, emendado.
A norma de transição desta Emenda estabelece no seu art. 6º que, ressalvada a opção à aposentadoria do servidor ( aqui adaptado às condições do professor na forma do § 5º do art. 40, da CF) pelas normas de que tratam o art. 2º, desta Emenda e o art. 40, o cálculo do provento será pela integralidade, com base da última remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, desde que cumpram cumulativamente as seguintes condições( Art. 40,§ 5ª):
I – cinqüenta e cinco anos de idade, se homem, e cinqüenta anos de idade, se mulher;
II - trinta anos de contribuição, se professor, e vinte e cinco anos de contribuição, se professora;
III - vinte anos de efetivo exercício no serviço público; e
IV - dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria.
Finalmente a Emenda 47/2005, DOU de 6.7.2005 (Art. 3º) estabeleceu que o professor em exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, que tenha ingressado no serviço público até 16.12.1998, poderá aposentar-se com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, desde que cumpram cumulativamente:
I trinta anos de contribuição, se homem, e vinte e cinco de contribuição, se mulher;
II vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;
III idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo. ( § 5º do artigo 40, da CF.)
MATRIZ PARA O CÁLCULO DA RESULTANTE- PROFESSOR
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Idade |
Tempo/contribuição |
Soma |
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55 |
30 |
85 |
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54 |
31 |
85 |
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53 |
32 |
85 |
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52 |
33 |
85 |
MATRIZ PARA O CÁLCULO DA RESULTANTE - PROFESSORA
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Idade |
Tempo/contribuição |
Soma |
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50 |
25 |
75 |
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49 |
26 |
75 |
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48 |
27 |
75 |
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47 |
28 |
75 |
Desta forma, à cada ano que supere o tempo de contribuição necessário à aposentadoria, reduz-se um ano de idade do professor. Esta modalidade beneficiará o professor que iniciou na carreira mais cedo.
4- Constituição de 1988:Tempo de serviço.
Na forma estabelecida noart. 40, da Constituição Federal , o servidor poderá aposentar-se voluntariamente aos trinta anos de efetivo exercício em funções de magistério, se professor, e vinte e cinco, se professora, com proventos integrais.
Não se estabeleceu nenhuma outra condição senão a do tempo de efetivo exercício na funções de magistério, qualquer que fosse o nível de atuação do professor, neles incluídos os professores do ensino do 2º ou do 3º graus, até a vigência da Emenda nº 20, DOU de 16.12.1998.
Já foi dito alhures que o conceito constitucional de "funções do magistério", não é de forma alguma um conceito indeterminado, ou mesmo vago, mas sim determinado.
Conceito indeterminado é aquele que necessita de determinação para a sua aplicação, e vago aquele "cujo referencial na realidade fática não se encontra com tanta facilidade".
5- Emenda 20/98:Tempo de contribuição; Tempo fictício de contribuição
A Emenda 20/98 criou o regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.
E ainda mais, determinou que o tempo de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, será contado como tempo de contribuição. E a partir daí não mais será admitido para contagem de tempo de contribuição , o tempo em que não houve contribuição, ou seja , tempo fictício.
Tempo fictício de contribuição- É importante ressaltar que após a Emenda Constitucional, lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício (§ 10 do art. 40).
Dentre os direitos assegurados pela legislação vigente em 16.12.1998, incluía a contagem em dobro o tempo das licenças-prêmios adquiridas e não gozadas, por constituir-se em uma das condições estabelecidas na legislação em vigor, à época da promulgação da mencionada Emenda nº 20/98, haverá de ser respeitada para àqueles que já preenchiam os requisitos para ela usufruírem, cujo direito poderão exercer a qualquer tempo. (Art. 3º da Emenda Constitucional nº 20/1998 e Decisão 748/2000, do TCU a seguir incluída), direito este assegurado pela EC. 41/2003, pelo art. 3º.
Desta forma, com fundamento no § 3º, do art. 3º da EC. 20/1998, mantido pelo art. 3º, da EC. 41, é assegurada a contagem do tempo fictício até 16.12.98.
TEMPO FICTÍCIO- DECISÃO Nº 748/2000 - TCU – PLENÁRIO-
As licenças-prêmios adquiridas e não gozadas, até 16.12.98, segundo Decisão do TCU, nº 748/2000, a seguir transcrita sua Ementa, poderão ter os respectivos tempos contados em dobro por ocasião da aposentadoria.
DECISÃO Nº 748/2000 - TCU – PLENÁRIO- 13.09.2000 A RESPEITO DE TEMPO FICTÍCIO DE QUE TRATA A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº20/98
Ementa
Consulta. Contagem em dobro de licença-prêmio, para fins de aposentadoria. Assegurada ao servidor a contagem em dobro de licença-prêmio não usufruída, ainda que ele, na data de publicação da Emenda Constitucional nº 20/98, não contasse tempo de serviço suficiente para a aposentadoria voluntária pelas regras então vigentes, com fulcro no artigo 8º da aludida Emenda Constitucional, correspondente às regras de transição, ou pelas regras gerais estabelecidas no art. 40 da Constituição Federal. Para o servidor regido pela Lei nº 8.112/90, a contagem em dobro somente será possível se o direito à licença-prêmio tiver sido adquirido até 15/10/96. A data-limite para a aquisição do direito, ante a nova redação conferida ao art. 40, § 10, da Constituição Federal, deve ser a de 16/12/98. Demais tempos fictos também poderão ser utilizados para efeito de aposentadoria, desde que tenham sido incorporados ao patrimônio do servidor até 16/12/98.
A propósito, transcrevo, ainda orientações do Tribunal de Contas do Distrito Federal, TCDF, a respeito de tempo fictício:
1 – Licença-prêmio – Cômputo para fins de aposentadoria da licença-prêmio adquirida antes da vigência da EC nº 20/98 e não usufruída (Processo nº 396/99 - S.E nº 74, de 14.12.99, publicada no DODF de 03.02.2000, republicada no DODF de 28.02.2000):
"(...)
III – Alertar aos órgãos jurisdicionados de que, à luz do inciso XXXVI do artigo 5º, c/c o § 4º do artigo 60 da Constituição Federal, a exegese dos artigos 4º e 40, § 10, da Emenda Constitucional nº 20/98 deve permitir o cômputo em dobro, para fim de aposentadoria, das licenças-prêmios não usufruídas, cujos períodos aquisitivos tenham sido completados até a véspera da promulgação da citada emenda, ou seja, 15 de dezembro de 1998. (...) "".
2 – Tempo de serviço – art. 1º, § 3º da Lei nº 1864, de 19.01.98 (Processo TCDF nº 2530/98 – S.O nº 3457, de 21.10.99):
"(...) informar à FEDF que a Corte negará validade aos atos de concessão fulcrados no artigo 1º, § 3º , da referida lei, publicados a partir da Emenda Constitucional nº 20/98 (16.12.98), sem olvidar o contido no seu artigo 3º e no artigo 40, § 10, da Constituição Federal.
5.1 Tempo fictício. § 1º, do Art. 1º, da Lei nº 10.887/2004, DOU de 21.06.2004, Conversão da Medida Provisória nº 167/2004, DOU de 20.02.2004
A base de cálculo dos proventos será a remuneração do servidor no cargo
efetivo nas competências a partir de julho de 1994 em que não tenha havido contribuição para regime próprio.
6-Contribuição dos inativos: inconstitucionalidade da contribuição
A Lei nº . 9.783/99 instituiu, em consonância ao caráter contributivo, a contribuição social do servidor público civil, ativo e inativo, e dos pensionistas dos três Poderes da União, para a manutenção do regime de previdência social dos seus servidores, será de onze por cento, incidente sobre a totalidade da remuneração de contribuição, do provento ou da pensão.
Inicialmente, entendia ser inconstitucional a cobrança de contribuição previdenciária de servidores públicos na inatividade e dos pensionistas pelos motivos a seguir expostos:
A Lei nº 9.783, de 23 de Janeiro de 1999, contrariava os seguintes dispositivos constitucionais a seguir transcritos:
Art. 5º.......................
XXXV- a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.( Obs: O servidor já aposentado e o pensionista subordinaram-se às normas e restrições constitucionais e legais vigentes à época em que adquiriram o direito a estas concessões. A Lei revoga disposições em contrário, e, não as anula. No entendimento do saudoso Carlos Maximiliano, em Hermenêutica e Aplicação do Direito- RJ. Forense, 1997, 16ª edição "Os fatos novos não são erigidos pela norma revogada: mas os anteriores continuam a sê-lo. Os efeitos da revogação são instantâneos, isto é, a norma fica eliminada para o futuro, os fatos ocorridos no intervalo entre os dois últimos atos, legislativo ou executivo, ficam de pé e regidos pela lei ou regulamento em vigor na época respectiva)".
Art. 40 ......( na redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/1998).
§ 12- Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.(Obs: somente os titulares de cargo efetivo, isto é servidores em atividade, poderão ter suas contribuições previdenciárias instituídas ou aumentadas,
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal aos Municípios:
.............................
II- instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontram em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente de denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos.(Obs: o servidor ativo, inativo e o pensionista são contribuintes, independentemente das atividades que exercem ou exerceram. Os empregados vinculados ao regime geral de previdência social, recebem salários, e, o servidor público ativo percebe remuneração, o inativo provento e o pensionista pensão. O inativo e pensionista do sistema geral de previdência social são isentos de qualquer contribuição. Ambos se encontram em situação equivalente, sendo portanto proibida qualquer distinção).
III- cobrar tributos:
a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado.(Obs: o fato gerador da contribuição foi o recebimento da remuneração ocorrido na atividade, nos estritos limites e condições estabelecidos pela legislação vigente à época )
IV- utilizar tributo com efeito de confisco
Art. 194..............
Parágrafo único. Compete ao poder público nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:
IV- irredutibilidade do valor dos benefícios. ( Os benefícios em referência são os proventos concedidos aos servidores aposentados e a pensões aos pensionistas)
Finalmente, o Supremo Tribunal Federal, em 30 de setembro de 1999, pronunciou-se a respeito da contribuição dos inativos e pensionistas, prevista na Lei nº 9.783/99.
Por unanimidade o Supremo Tribunal Federal (11 votos a 0) decidiu conceder liminar Adin 2010-2, de 30 de setembro de 1999., proposta pelo Conselho Federal da OAB de que os descontos não podem continuar por impossibilidade expressa na Constituição Federal, após análise conjugada dos arts. 40, § 12 e 195, II, CF/88.
O controle reservado, em ações, os efeitos são ex tunc (uma vez declarada a inconstitucionalidade, os efeitos retroagem desde a propositura da ação ou desde a origem do ato expurgado) e erga omnes (para todos que se encontram na mesma situação jurídica, sendo que, se for ADIN a nível Estadual, vale para todo o Estado-membro respectivo), salvo a critério do Excelso STF, visando a segurança jurídica ou interesse social, poderão ser intra partem ou ainda "erga omnes limitado" a um setor/categoria, bem como efeito ex nunc (daí para frente).
Segundo a melhor doutrina em relação às ações diretas de controle de constitucionalidade no sistema constitucional de proteção dos direitos humanos (direitos fundamentais), pode-se concluir:
a) a decisão em caráter liminar terá sempre efeito "ex nunc", ou seja, a partir da decisão, e com caráter precário;
b) a decisão declaratória de inconstitucionalidade terá efeito "ex tunc", retroagindo, e desta forma resguardando os direitos fundamentais das pessoas, atingidas por norma inconstitucional.
c) apenas diante de situações extraordinárias, por razões de segurança jurídica ou de interesse social, é que poderá o Supremo Tribunal, por maioria de dois terços de seus membros, manipular a eficácia de sua decisão em ADI, ADC e ADPF.(aplicação do efeito ex nunc).
É importante observar que inclui no meu livro Coletânea Administração Pública-Reforma da Previdência na vida do servidor público, vol 5, Editora Brasília Jurídica, 1999, a seguinte tarja: cobrança do aposentado e do pensionista inconstitucional.
7- Emenda 41/2003- constitucionalidade da contribuição
Na forma do art. 40, com a redação dada pela Emenda 41/2003, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
Esta contribuição incidirá sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas pelo regime de que trata este artigo que supere o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos.
EC. 41/2003
[...]
Art. 4º Os servidores inativos e os pensionistas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em gozo de benefícios na data de publicação desta Emenda, bem como os alcançados pelo disposto no seu art. 3º, contribuirão para o custeio do regime de que trata o art. 40 da Constituição Federal com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos.
Parágrafo único. A contribuição previdenciária a que se refere o caput incidirá apenas sobre a parcela dos proventos e das pensões que supere:
I - cinqüenta por cento do o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal, para os servidores inativos e os pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
II – sessenta por cento do o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal, para os servidores inativos e os pensionistas da União.
Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.105-8 .Publicado no D.J. de 16.2.2005, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL considerou constitucional a cobrança previdenciária dos inativos e pensionistas, cujo acórdão a seguir transcrito em síntese:
EMENTAS :
1. Inconstitucionalidade. Seguridade social. Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária. Ofensa a direito adquirido no ato de aposentadoria. Não ocorrência. Contribuição social. Exigência patrimonial de natureza tributária.Inexistência de norma de imunidade tributária absoluta. Emenda Constitucional nº 41/2003 (art. 4º, caput). Regra não retroativa. Incidência sobre fatos geradores ocorridos depois do início de sua vigência. Precedentes da Corte. Inteligência dos arts. 5º, XXXVI, 146, III, 149, 150, I e III, 194, 195, caput, II e § 6º, da CF, e art. 4º, caput, da EC nº 41/2003.
No ordenamento jurídico vigente, não há norma, expressa nem sistemática, que atribua à condição jurídico subjetivada aposentadoria de servidor público o efeito de lhe gerar direito subjetivo como poder de subtrair ad aeternum a percepção dos respectivos proventos e pensões à incidência de lei tributária que, anterior ou ulterior, os submeta à incidência de contribuição previdenciária.
Noutras palavras, não há, em nosso ordenamento, nenhuma norma jurídica válida que, como efeito específico do fato jurídico da aposentadoria, lhe imunize os proventos e as pensões, de modo absoluto, à tributação de ordem constitucional, qualquer que seja a modalidade do tributo eleito, donde não haver, a respeito, direito adquirido com o aposentamento.
2. Inconstitucionalidade. Ação direta. Seguridade social. Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária, por força de Emenda Constitucional. Ofensa a outros direitos e garantias individuais. Não ocorrência. Contribuição social. Exigência Patrimonial de natureza tributária. Inexistência de norma de imunidade tributária absoluta. Regra não retroativa. Instrumento de atuação do Estado na área da previdência social. Obediência aos princípios da solidariedade e do equilíbrio financeiro e atuarial, bem como aos objetivos constitucionais de universalidade,
equidade na forma de participação no custeio e diversidade da base de financiamento. Ação julgada improcedente em relação ao art. 4º, caput, da EC nº 41/2003. Votos vencidos. Aplicação dos arts. 149, caput, 150, I e III, 194, 195, caput, II e § 6º, e 201, caput, da CF. Não é inconstitucional o art. 4º, caput, da Emenda Constitucionalnº 41, de 19 de dezembro de 2003, que instituiu contribuiçãoprevidenciária sobre os proventos de aposentadoria e aspensões dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal.
Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações.
3. Inconstitucionalidade. Ação direta. Emenda Constitucional (EC nº 41/2003, art. 4º, § único, I e II). Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária. Bases de cálculo diferenciadas.Arbitrariedade. Tratamento discriminatório entre servidores e pensionistas da União, de um lado, e servidores e pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de outro. Ofensa ao princípio constitucional da isonomia tributária, que é particularização do princípio fundamental da igualdade. Ação julgada procedente para declarar inconstitucionais as expressões "cinqüenta por cento do" e "sessenta por cento do", constante do art. 4º, § único, I e II, da EC nº 41/2003. Aplicação dos arts. 145, § 1º, e 150, II, cc. art. 5º, caput e § 1º, e 60, § 4º,IV, da CF, com restabelecimento do caráter geral da regra do art. 40, § 18. São inconstitucionais as expressões "cinqüenta por cento do" e "sessenta por cento do", constantes do § único, incisos I e II, do art. 4º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e tal pronúncia restabelece o caráter geral da regra do art. 40, § 18, daConstituição da República, com a redação dada por essa mesma Emenda.
O Supremo Tribunal Federal julgou constitucional a cobrança previdenciária dos aposentados e pensionistas no valor que supere o limite estabelecido para a concessão de benefícios do Regime Geral de Previdência, mas declarou inconstitucionais as expressões "cinqüenta por cento do" e "sessenta por cento do", constante do art. 4º, § único, I e II, da EC nº 41/2003.
Ao definir a responsabilidade dos Entes Estatais pela cobertura de eventuais insuficiências financeiras do respectivo regime próprio, decorrentes do pagamento de benefícios previdenciários, o legislador estabelece que a contribuição da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, aos regimes próprios de previdência social a que estejam vinculados seus servidores, não poderá ser inferior ao valor da contribuição do servidor ativo, nem superior ao dobro desta contribuição.( Lei no 9.717, de 27 de novembro de 1998, com a redação dada pela Lei nº 10.887/2004))
Conclui-se que foi estabelecido, com fundamento na Emenda nº 41/2004, a obrigatoriedade de os servidores inativos e pensionistas contribuírem para à Previdência, sem contudo imputar qualquer responsabilidade à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, de contribuírem com igual valor ao descontado dos inativos e pensionistas.
Não poderia ser de outra maneira, pois estes Entes já contribuem com igual valor ao descontado do servidor ativos , em atendimento ao caráter contributivo.
8-Tempo em que o servidor ficou aposentado
Inicialmente é importante restabelecer a evolução constitucional da obrigatoriedade de contribuição dos servidores aposentados para fins de análise do tempo em o servidor ficou aposentado para contagem apenas para nova aposentadoria.
Como ficou demonstrado desde 06.10.1988, data da promulgação da Constituição de 1988, até 15.12.1998, um dia anterior à publicação da Emenda nº20/1998, exigia-se apenas tempo de serviço para a aposentadoria.
A partir de 16.12.98, inobstante o caráter contributivo trazido pela Emenda nº 20, de 1998, o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional a cobrança previdenciária dos servidores aposentados e dos pensionistas.
A Emenda nº 41, publicada no DOU de 31.12.2004, estabeleceu e foi considerada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, a cobrança dos servidores inativos e pensionistas que incidirá apenas sobre a parcela dos proventos e das pensões que supere o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal.
Entendimento do Tribunal de Contas da União a respeito da contagem do tempo em o servidor ficou aposentado para fins de nova aposentadoria
ACÓRDÃO Nº 1072/2007- TCU – PLENÁRIO - Data da Sessão Ordinária 6/6/2007 ,PUBLICADO NO DOU DE 11.06.2007, SEÇÃO I, Pág. 77
PESSOAL. Ementa: o TCU posicionou-se no sentido de que não é possível computar o tempo de inatividade para fins de nova aposentação, mesmo após o advento da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, uma vez que a contribuição do servidor inativo é inferior à do ativo e que não há contribuição por parte da União, suas autarquias e fundações, ao contrário do que ocorre quando o servidor se encontra em atividade.
9-Conclusões9.1 Aposentadoria do voluntária do professor/ra, até 16.12.98
Aposentadoria do Professor/ra, exigia-se apenas o exercício efetivo na função de magistério, quaisquer que forem os níveis do professor ou da professora, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico.
Esta situação permaneceu até 16.12.1998, data publicação da Emenda nº 20.
9.2 Aposentadoria voluntária do professor/ra exclusivamente no exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio ,após Emenda 20/1998
A Emenda nº 20/98, estabeleceu uma nova fórmula de aposentadoria especial voluntária para o professor/a, desde que cumpridos, cumulativamente: dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo: idade de 55 anos para o professor aos trinta anos de contribuição, e, para a professora 50 anos de idade e aos vinte e cinco anos de contribuição, efetivo exercício exclusivamente no exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, com proventos integrais.
9.3 Contribuição dos servidores inativos e pensionistas: Incidência e não Incidência
A própria evolução dos textos constitucionais é suficiente para se determinar de que data é exigível a contribuição, principalmente dos servidores aposentados e pensionistas, que é motivo desta análise.
A Lei nº 8.112/90, no artigo 103, § 1º, estabelece que o tempo em que o servidor ficou aposentado será contado apenas para nova aposentadoria, o que expressa o reconhecimento de que pode ocorrer divergências entre o ato de concessão e o de julgamento de sua legalidade pelo Tribunal de Contas.
Este tempo não deverá superar a cinco anos da data da publicação do ato de concessão ao de julgamento de sua legalidade.
Desta forma teremos:
De 06.10.1988 até 15.12.1998, não existia o caráter contributivo constitucional, portanto não havia dispositivo legal que definisse a incidência e cobrança da contribuição previdenciária do servidores inativos e pensionistas;
De 16.12.1998 a 30.12.2003 embora a Emenda nº 20/1998 tenha estabelecido o caráter contributivo, o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucional.
Não existindo, dispositivo legal que defina a incidência tributária, não há que se falar em desconto de contribuição dos servidores aposentados e pensionistas, neste período, isto é de 16.12.98 a 31.12.2003.
A Emenda 41, DOU de 31.12.2003, estabeleceu e foi julgada constitucional a cobrança previdenciária dos aposentados e pensionistas, sob o fundamento da inexistência de norma de imunidade tributária absoluta.
A cobrança dos servidores inativos e pensionistas incidirá apenas sobre a parcela dos proventos e das pensões que supere o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal, fundamenta-se nas figuras constitucionais da incidência e da não-incidência tributárias.
Incidência:
Contribuição do Inativo e Pensionista: Incidirá contribuição previdenciária sobre a parcela que supere o limite máximo, atualmente R$3.038,99, estabelecido pela Portaria Interministerial MP/MF nº 77, publicada no DOU de 12.03.2008, com vigência a partir de 1º de marçol de 2008.
Contribuição do Entes Federativos; Não poderá ser inferior ao valor da contribuição do servidor ativo, nem superior ao dobro desta contribuição.( Lei no 9.717, de 27 de novembro de 1998, com a redação dada pela Lei nº 10.887/2004)
É de responsabilidade dos Entes Estatais a cobertura de eventuais insuficiências financeiras do respectivo regime próprio, decorrentes do pagamento de benefícios previdenciários.
Não-incidência :
Não haverá incidência de contribuição previdenciária sobre os proventos e pensões até o limite do teto previsto para o 3.038,99.
A não-incidência recai sobre os benefícios da previdência concedidos aos aposentados e pensionistas de rendas menores.
De todo o exposto, uma conclusão se impõe; não havendo lei que estabeleça a incidência do desconto previdenciário dos servidores aposentados, o tempo em que ficou aposentado, entre 06.10.1998 até 30.12.2003, há de ser considerado apenas para a nova aposentadoria, sob pena de desrespeitar a decisão do Supremo Tribunal Federal ao declarar a constitucionalidade da contribuição somente a partir da vigência da Emenda 41/2003, ou seja 31.12.2003.
Esta Emenda, ao determinar a incidência sobre os proventos e pensões que superem o valor do teto, e, a não-incidência sobre os benéficos até o limite deste teto, bem como a não-incidência da contribuição dos Entes Federativos sobre os valores dos proventos e pensões, bem como a responsabilidade dos Entes Estatais pela cobertura de eventuais insuficiências financeiras do respectivo regime próprio, decorrentes do pagamento de benefícios previdenciários, descaracteriza a figura de tempo fictício de contribuição do tempo em que o servidor ficou aposentado, que será contado exclusivamente para a nova aposentadoria.
Inobstante o entendimento do TCU de não ser possível computar o tempo de inatividade para fins de nova aposentação, sob o argumento de que a contribuição do servidor inativo é inferior à do ativo e que não há contribuição por parte da União, suas autarquias e fundações, o princípio tributário constitucional de que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.(Art.150, Inciso I, da CF), há de prevalecer.
Não havendo lei que determine a incidência, não há que se falar em tempo fictício.
Por outro lado, seria reconhecer que o efeito ex tunc da declaração da constitucionalidade retrocederia a 30.9.99, data em que a Adin 2010-2 foi considerada inconstitucional. O que seria uma verdadeira aberração e afronta aos princípios constitucionais, dentre outros, o da segurança jurídica.
Bibliografia:
Brasil. Constituição (1988), com as alterações provocadas pelas Emendas. Constitucionais de Revisão e Emendas Constitucionais, acompanha a Lei de Responsabilidade Fiscal- LRF- LC. 101/2000, organizado, revisado e anotado pelo Prof. Paulo de Matos. Ferreira Diniz. Brasília, Editora Brasília Jurídica, Editoração Eletrônica, em CD-.BOOK, 2ª Reimpressão 2008;
Diniz , Paulo de Matos Ferreira, Lei nº 8.112/90, Comentada, Revisada , 10ª edição, 2009, ed. Ed. Módulo, no prelo;
----------- Previdência Social do Servidor Público - Tudo o que você precisa saber - Aspectos teóricos e práticos juntos, 1ª edição 2005, ed. Brasília Jurídica, e,
----------- Previdência Social do Servidor Público- Tudo o que você precisa saber - Aspectos teóricos e práticos juntos, 2ª edição 2008, ed Lúmen Júris.
Prof. PaulODiniz
([1] )Decreto publicado na Gazeta do Rio , nº 9, de 19.1.1822- Dom João por Graça de deus, e pela Constituição da Monarquia, Rei do Reino Unido de Portugal, Brazil, e Algarves, d'aquém e d'além mar em África, &c.Faço saber a todos os meus Súbditos que as Cortes Decretarão o seguinte: Os professores e Mestres Régios, que por espaço de trinta annos, continuos , ou intercalados, houverem regido louvavelmente, e sem nota, as suas respectivas cadeiras, serão jubiliados....