Aspectos atuais e pertinentes acerca da teoria geral dos recursos penais

INTRODUÇÃO

           É próprio da natureza humana o inconformismo inerente às relações interpessoais na sociedade moderna. Além disso, existe a possibilidade de erro do julgador.

          Deste modo, o direito em que a parte, seja réu ou vítima, de provocar o reexame de determinada decisão judicial, no todo em ou parte, objetivando sua reforma; é o que podemos chamar de recurso.

           Paulo Rangel, ilustre membro do parquet do Estado do Rio de Janeiro, conceitua recursos como sendo “um remédio jurídico, com assento constitucional, visando ao reexame de uma decisão por um órgão superior ou pelo próprio órgão que proferiu a decisão impugnada, seja administrativo, seja jurisdicional”.[1]

           Válter Kenji Ishida citando Barbosa Moreira em sua obra intitulada “Processo Penal” conceitua o recurso como sendo o “remédio voluntário, idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidade, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se impugna”.[2]

           Eugênio Pacelli de Oliveira[3] arremata que o recurso não só objetiva uma reforma de uma decisão ou a substituição pelo órgão de instância superior, mas a anulação de uma decisão ou do processo.

            Assim, sempre que o interessado quiser e puder persistir em um novo exame da decisão, seja pelo órgão prolator da decisão ou hierarquicamente superior, haverá recurso em sentido estrito da palavra.  Em sentido amplo, recurso é todo meio de defesa.

            Destarte, o escopo deste ensaio é tratar sobre a temática dos recursos no processo penal colocando seus princípios informadores e sua aplicação nas hipóteses legalmente previstas, doutrinariamente e seus recentes entendimentos jurisprudenciais pelos tribunais superiores.

PRINCIPIOS RECURSAIS

           Passada esta fase de conceituação, necessário a indicação dos princípios recursais, apesar de alguns serem tratados como características pela doutrina, o que importa para nós que lidamos com o direito processual penal é a sua perfeita adaptação a ser aplicada em cada hipótese.

            A voluntariedade informa que o recurso é ato processual que deriva da manifestação da pretensão da parte, diante do seu inconformismo, ver reformada ou anulada uma decisão. Ademais, o artigo 574 do CPP já informa este princípio expressamente, ao afirmar que os recursos são voluntários, em regra. Tal princípio também está consagrado no Código de Processo Civil em seu artigo 499, percebendo que o recurso somente subsistirá no mundo jurídico pelo ato processual volitivo de recorrer, cuja iniciativa compete à parte legitimada.

            Os recursos dependem de previsão legal, somente poderá valer-se a parte daqueles que a lei preveja expressamente, portanto, o rol de recursos é taxativo, daí é o que se afere pelo princípio da taxatividade. O rol não é exemplificativo, mas taxativo (numeros clausus). Este princípio está ligado intimamente com o principio da segurança jurídica.

            O principio da unirrecorribilidade, também chamado por alguns doutrinadores de singularidade ou unicidade, significa que, em regra, cada decisão judicial caberá apenas um único recurso, não sendo admissível a interposição de dois recursos da mesma parte de uma decisão.

            Há exceções no processo penal, no que diz respeito, a mesma decisão comportar mais de um recurso, como mencionado por Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar ao citar o exemplo da “possibilidade do manejo simultâneo do recurso especial ao STJ e do extraordinário ao STF, quando uma mesma decisão ofenda a Constituição Federal e a legislação infraconstitucional”.[4]

            A fungibilidade, também chamada de “teoria do recurso indiferente” ou “teoria do tanto vale”, prevista no artigo 579 do CPP, significa que um recurso interposto no lugar do outro não prejudica o direito da parte, pois o recurso interposto será conhecido como se fosse o recurso que se queria interpor; desde que não haja má-fé do recorrente; erro grosseiro e interposto no prazo limite.

            Nesta toada apreciemos o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná em que acolheu o principio da fungibilidade:

CARTA TESTEMUNHÁVEL - SENTENÇA DEFINITIVA ABSOLUTÓRIA - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - CABIMENTO DE APELAÇÃO - PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE - ACOLHIMENTO. O artigo 579, do Código de Processo Penal, consagra o princípio da fungibilidade dos recursos ("Salvo a hipótese de má-fé, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro"). Assim, ainda que configurado erro grosseiro em face da interposição de recurso em sentido estrito diante de sentença definitiva absolutória, mas afastada a hipótese de má-fé, o recurso deveria ter sido admitido como apelação e processado de acordo com os dispositivos pertinentes.[5] (grifo nosso)

             No entanto, não se aplica o princípio da fungibilidade quando a interposição imprópria do recurso procede de erro manifestamente grosseiro, in verbis:

APELAÇÃO CRIMINAL - LEI MARIA DA PENHA - INDEFERIMENTO DAS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA - MODALIDADE RECURSAL INADEQUADA - APLICAÇÃO DO PRÍNCÍPIO DA FUNGIBILIDADE - IMPOSSIBILIDADE - ERRO GROSSEIRO - RECURSO MINISTERIAL NÃO CONHECIDO - VOTO VENCIDO. A decisão que indefere as medidas protetivas previstas na Lei n.º 11.340/06 não é definitiva, mas interlocutória, motivo pelo qual deve ser desafiada por agravo de instrumento, e não por recurso de apelação, a teor do que dispõe o art. 13 da ""Lei Maria da Penha"" c/c com os arts. 162, § 2º, 522 e seguintes do CPC. Não se aplica o princípio da fungibilidade quando a interposição inadequada do recurso decorre de erro manifestamente grosseiro. V.V. O indeferimento do pleito de concessão de medidas protetivas põe fim à pretensão da vítima, tratando-se, sob essa ótica, de uma decisão terminativa de mérito, que desafia um recurso de apelação, e não simplesmente de uma decisão interlocutória. Não há, na Lei Maria da Penha, qualquer regra específica acerca do recurso cabível contra as decisões que deferem ou indeferem as medidas protetivas, não sendo razoável se falar em erro grosseiro quando da interposição de uma apelação criminal em vez de um recurso de agravo (Des. Júlio Cezar Guttierrez). Súmula: RECURSO NÃO CONHECIDO, VENCIDO O DESEMBARGADOR PRIMEIRO VOGAL.[6]

             Pelo princípio da vedação da reformatio in pejus é vedado a mudança para pior da situação jurídica da parte que recorreu. A razão é inequívoca, pois todo recorrente espera que sua circunstância jurídica seja melhorada.

            Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto em sua gloriosa obra “Processo Penal: Doutrina e Prática” afirmam que:

Se além de negar provimento ao recurso, pudesse o tribunal, em acréscimo, prejudicar a situação do recorrente, não haveria qualquer incentivo em se recorrer, violando-se, assim, o princípio constitucional da ampla defesa. É por isso que o art. 617 prevê expressamente, a impossibilidade de se reformar a decisão para pior, em prejuízo do réu, quando somente ele recorreu.[7]

             Assim, se o Ministério Público recorrer para seja aumentado pena poderá o tribunal fazê-lo.

            O princípio do reformatio in mellius, exprime, em sua singeleza, "reformar para melhor". No entanto, a divergência existente na doutrina é na possibilidade de reforma da situação do réu para melhor em recurso exclusivo da acusação.

            A maioria dos autores, como no caso de Nestor Távora, Rosmar Rodrigues Alencar, Ada Pellegrini, Damásio de Jesus, Magalhães Noronha, Eugênio Pacelli de Oliveira e Paulo Rangel entendem que poderá o tribunal ao contemplar recurso privativo da acusação, melhorar a condição jurídica do réu, por inexistir qualquer obstáculo constitucional.

            Entretanto, em posição isolada, está o ilustre Professor Júlio Fabbrini Mirabete citado por Paulo Rangel, ao discordar do principio do reformatio in mellius arrematando que “de acordo com o principio (ne eat judex ultra petita partium), não pode o tribunal ad quem, em recurso exclusivo da acusação, reformar a decisão em que favor do réu, seja atenuando-lhe a pena, seja beneficiando-o de outra forma”[8]. (grifo no autor)

            Vejamos a jurisprudência hodierna sobre o tema:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO - REJEIÇÃO - PENA-BASE - EXCESSO DE RIGOR EM SUA FIXAÇÃO - REVISÃO - RECURSO EXCLUSIVO DA ACUSAÇÃO - 'REFORMATIO IN MELIUS' - POSSIBILIDADE - RECURSO MINISTERIAL - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - INVIABILIDADE - REGIME INICIAL FECHADO - IMPOSIÇÃO LEGAL - CRIME HEDIONDO, MINORADO OU NÃO - RECURSO PROVIDO - VOTO VENCIDO. - ""Em sede de recurso exclusivo da acusação, o Tribunal não está impedido de, ao constatar patente erro na condenação, corrigir a sentença, amenizando a situação do réu, dada a relevância que a Justiça deve conferir à liberdade humana. - O que é vedado no sistema processual penal é a reformatio in pejus, como inscrito no art. 617 do CPP, sendo admissível a reformatio in melius, o que ocorre na hipótese em que o Tribunal, ao julgar recurso da acusação, diminui a pena prevista do réu"". (RESP 437181/SP, Rel. Min. Vicente Leal, p. no DJ de 28/4/03, p. 269). - É impossível a fixação de regime prisional mais brando que o fechado ao réu condenado por tráfico, ainda que tenha sido ele beneficiado com a indigitada causa de diminuição, pelo menos até um posicionamento definitivo do excelso STF acerca do tema. - Malgrado a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos seja benesse compatível com o crime de tráfico de drogas, quando incidente a aludida minorante (precedente do STF), tal concessão só é possível quando preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do CP, o que não é o caso dos autos, não se apresentando socialmente recomendável. V.V.P. Súmula: RECURSO PROVIDO, VENCIDO O DESEMBARGADOR RELATOR; EM REFORMATIO IN MELIUS, REDUZIDAS AS PENAS APLICADAS AO APELADO, À UNANIMIDADE.[9] (grifo nosso)

           O princípio da complementaridade dos recursos prevê a possibilidade de complementação das razões recursais quando houver aclaramento, modificação ou acréscimo à decisão proferida anteriormente.

            Por último, temos o principio da convolação, em que o recurso interposto corretamente seja convolado (mudado) em outro, por ser mais benéfico e vantajoso ao recorrente. Este se diferencia da fungibilidade, pois nesta, o recurso interposto foi errôneo, já na convolação, o recurso foi interposto corretamente.

 PRESSUPOSTOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DE ADMISSIBILIDADE

Antes de conferir o mérito do recurso, necessário que seja verificado a sua viabilidade. Assim, chamamos de juízo de prelibação (também como é conhecido de juízo de admissibilidade) o exame de aceitabilidade efetivado nos recursos. Em outras palavras, é a aferição do preenchimento dos pressupostos recursais por parte do impetrante; preenchidos os requisitos (pressupostos), o recurso é admitido.

Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar define o juízo de prelibação como sendo a “aferição, pelo juízo competente, das condições de admissibilidade da espécie de impugnação recursal apresentada pela parte (recorrente) contra a decisão a ela desfavorável (sucumbência)”[10].

Os pressupostos objetivos são: a) previsão legal; b) a forma prescrita em lei: c) a tempestividade; e d) a adequação. Quanto aos pressupostos subjetivos, estes são analisados por último: o interesse e a legitimidade. Passamos agora a uma análise detalhada sobre cada pressuposto.

1)    Pressupostos objetivos de admissibilidade recursal

 1.1)        Previsão legal ou cabimento: necessário a autorização legislativa processual para se ter um recurso cabível para cada tipo de decisão impugnada. Podendo, caso necessite, a parte valha de Habeas Corpus e Mandado de Segurança, quando da decisão não couber recurso algum.

 1.2)        Forma prescrita em lei: é a observância das formalidades legais. Desta forma, quando o juiz de primeiro grau verifica a ausência de pressuposto, diz que ele “não recebe” o recurso. Quando se trata de membro do tribunal, isoladamente, também verifica a ausência de requisito, sem adentrar ao mérito, diz que ele “nega seguimento” ao recurso. Agora, quando a decisão é proferida pelo órgão colegiado, diz que decidiu por “não conhecer” do recurso.

 1.3)        A tempestividade está intimamente ligada com o prazo de apresentação do recurso. O prazo é contado a partir da data em que se considera intimada a parte interessada da decisão. Se a intimação ocorrer na sexta-feira, o prazo judicial começará a contar a partir da segunda-feira, em regra. (Súmula 310 do STF). Assim, o recurso, para que seja válido, deve ser aviado após a publicação da decisão que se quer a reforma.

 Sobre o subtema indicado, necessário fazer algumas considerações.

A jurisprudência hodierna dos tribunais superiores tem dado novo norte para a (in) tempestividade, apesar de ainda, não ser prevalecente, quando as razões tenham sido apresentadas fora do prazo. Entendo assim, não passar de mera irregularidade, uma vez que o recorrente não pode ser prejudicado pela desídia funcional de seu patrono, sob pena de causar um prejuízo irreparável ao direito de defesa do réu, conforme previsão constitucional (artigo 5º, inciso LV da CRFB).

Neste sentido é a ementa do Superior Tribunal de Justiça:

 CRIMINAL. HC. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.  INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO DE APELAÇÃO. INOCORRÊNCIA. APRESENTAÇÃO TARDIA DAS RAZÕES. MERA IRREGULARIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

I. A apresentação tardia das razões do recurso de apelação constitui mera irregularidade, não configurando a intempestividade do apelo. Precedentes do STJ e do STF.

II. Deve ser concedida a ordem para que as razões do recurso de apelação sejam novamente encartadas nos autos, a fim de que sejam adequadamente analisadas pelo Tribunal a quo.

III. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator.[11]

             Do colendo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais extraímos a seguinte ementa:

PENAL - JÚRI - HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO - PRELIMINAR MINISTERIAL - INTEMPESTIVIDADE - INOCORRÊNCIA - RAZÕES RECURSAIS EXTEMPORÂNEAS - MERA IRREGULARIDADE - MÉRITO - AFASTAMENTO QUALIFICADORA MOTIVO FÚTIL - IMPOSSIBILIDADE - REDUÇÃO DA PENA PELA TENTATIVA EM 2/3 - INVIABILIDADE - AGENTE PERCORREU QUASE TODO O 'ITER CRIMINIs' - RECONHECIMENTO ATENUANTE MENORIDADE RELATIVA - NECESSIDADE - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. - A apresentação de razões recursais extemporâneas configura mera irregularidade não obstando o conhecimento do recurso de apelação se interposto no prazo legal. - Restando comprovada a qualificadora do motivo fútil em consonância com as provas dos autos, sendo a mesma reconhecida pelo Conselho de Sentença, não há que se falar em sua exclusão. - Tendo o apelante percorrido todo o 'iter criminis', a redução da pena em um terço mostra-se adequada com a sequência fática descrita nos autos, demonstrando que ficou perto da consumação do crime de homicídio. - Se o apelante era menor de vinte e um anos à época dos fatos, impõe-se o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa. Súmula: Rejeitaram preliminar ministerial e deram provimento parcial.[12] (grifo nosso)

 Destarte, entendemos que, ainda que sejam inoportunas as razões do apelo, com vistas a atender o princípio da ampla defesa, deve o recurso ser conhecido.

1.4)        A adequação é conferida pela correta via recursal eleita e reflete no pressuposto subjetivo do interesse processual. Salienta-se que o pressuposto da adequação não é absoluto, haja vista a possibilidade de valer-se do princípio da fungibilidade recursal, como dito alhures, um recurso interposto no lugar do outro não prejudica o direito da parte, pois o recurso interposto será conhecido como se fosse o recurso que se queria interpor; desde que não haja má-fé do recorrente; erro grosseiro e interposto no prazo limite, conforme se afere pelo artigo 579 do CPP.

 2)    Pressupostos subjetivos de admissibilidade recursal

    2.1.  O interesse é a necessidade que a parte em ver a decisão modificada por meio do recurso. Rogério Sanches[13] informa que “todo aquele que seu direito lesado pela decisão” possui interesse, necessário ainda existir a sucumbência para que a parte possa provocar a reavaliação da matéria em instância superior. Ademais, “uma sentença absolutória não impossibilita o ofendido de mover em relação ao réu ação civil para satisfação do dano”[14].

 2.2.  Somente se admitirá recurso a parte é legítima para pedir a modificação ou reforma da decisão. A legitimidade é está indicada no artigo 577 do CPP, vejamos:

Art. 577.  O recurso poderá ser interposto pelo Ministério Público, ou pelo querelante, ou pelo réu, seu procurador ou seu defensor.

 Parágrafo único.  Não se admitirá, entretanto, recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão.

 Os legitimados podem ser gerais[15] ou especiais[16].

Ponto interessante a ser introduzido nesta senda é a possibilidade da mitigação da sucumbência, quando o recorrente é o Ministério Público em favor do acusado. Na prática, poucas vezes isso ocorre, mas a doutrina afirma a possibilidade quando é patente a “desconformidade entre o que foi pedido na denúncia e o que ficou decidido na sentença”[17]. De mais a mais, o membro do parquet, constitucionalmente, é garantidor dos ditames da ordem jurídica e dos direitos individuais indisponíveis[18].

CONCLUSÃO

Em vista dos argumentos acima abalizados, verifica-se que necessário que o recurso seja adequado e que ultrapasse as barreiras da admissibilidade para que seja conhecido, provido ou não provido.

Ora, se é próprio do ser humano não se conformar com as decisões preferidas, que ao menos, respeite a legislação processual como forma de blindagem para recursos protelatórios. É o que tem feito as orientações sumuladas e jurisprudenciais dos tribunais superiores.

Desta forma, deverá o expert atentar para os preceitos informadores da teoria geral dos recursos, eis que estes não só garantem a observância das formalidades da lei, mas também a garantia do recorrente, como forma de buscar a reapreciação da decisão.

 

REFERÊNCIAS

CUNHA, Rogério Sanches. PINTO, Ronaldo Batista. Processo Penal: doutrina e prática - Salvador: Editora Juspodivm, 2009.

ISHIDA, Válter Kenji. Processo Penal. – São Paulo: Editora Atlas, 2009

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Direito Processual Penal, 10. ed. – Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, 15. ed. rev. ampl. e atual. – Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008.

Superior Tribunal de Justiça – www.stj.jus.br

TÁVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal, 5. ed. rev. ampl. e atual. – Salvador: Editora Juspodivm, 2011.

Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais – www.tjmg.jus.br

Tribunal de Justiça do Estado do Paraná – www.tjpr.jus.br