As Exceções Constitucionais à Regra Do Concurso Público Como Forma De Admissão Irregular De Servidores Na Administração Pública

DAS EXCEÇÕES À REGRA DO CONCURSO PÚBLICO

A Constituição Federal dispõe, em seu art. 37, II, que a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público. Porém, ante a regra constitucional, estabelece exceções que encontram-se inseridas no próprio artigo em destaque. Ademais, analisando o texto constitucional, encontramos, normas constitucionais que fogem à regra do concurso público para o ingresso de servidores no âmbito da Administração Pública. Senão vejamos.

DOS CARGOS EM COMISSÃO E FUNÇÕES DE CONFIANÇA

A previsão constitucional que permite o preenchimento de cargos, nas esferas públicas, através dessas modalidades, está inserida no art. 37, II, da Constituição Federal, in verbis:

Art. 37°, II: “ a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.”

Acerca das funções de confiança e cargos em comissão, assim dispõe o texto constitucional. Veja:

Art. 37°, V: “as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”

Marçal Justen Filho faz uma breve diferença entre as duas figuras jurídicas, senão vejamos:

(...) O cargo em comissão não se confunde como a chamada ”função de confiança”, que consiste na assunção de atribuições diferenciadas e de maior responsabilidade por parte do ocupante de um cargo de provimento efetivo, ao que corresponde o pagamento de uma remuneração adicional.(p.594)

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, cargos de provimento em comissão são aqueles vocacionados para serem ocupados em caráter transitório por pessoa de confiança da autoridade competente para preenchê-los, a qual também pode exonerar ad nutum, isto é, livremente, quem os esteja titularizando.

Fazendo uma análise do artigo em questão, verifica-se que, a princípio, qualquer pessoa pode preencher um cargo em comissão, sendo que o ato de nomeação e exoneração, segundo dicção do próprio artigo, é discricionário, abrindo, dessa forma, margem para contratações diversas desrespeitando as limitações impostas para esse tipo de procedimento.

Porém o que acontece é que essa discricionariedade está sendo confundida com arbitrariedade, merecendo comentários do autor Marçal justen Filho, quando, para o doutrinador:

Há uma tendência a interpretar o art. 37, II, da Constituição no sentido de que o chefe do Executivo seria titular de uma competência arbitrária e incondicionada para prover e exonerar os cargos em comissão.(p.594)

Ademais, sobre a criação exagerada de cargos em comissão, Lúcia Valle Figueiredo comenta:

Se, ao contrário, tivermos profusão de cargos em comissão que sejam ocupados não pelos méritos daqueles que vão exercê-los, mas sim pelas ligações que possam ter com os detentores do poder (em qualquer Administração, seja no Executivo, Legislativo ou Judiciário ), será lastimável.(p. 579)

Diogenes Gasparini também faz uma observação sobre a criação infundada de cargos em comissão, senão vejamos:

(...) não se pode criar somente cargos em comissão, pois existem outras razões contra essa possibilidade. Tal criação, desmedida e descabida, deve ser obstada, a todo custo, quando a intenção é burlar a obrigatoriedade do concurso público para o provimento de cargos efetivos.(p.257)

Ante a inobservância do concurso público, mediante a criação de cargos em comissão e funções de confiança, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo também comentam. Veja:

(...) A maioria desses cargos em comissão, com atribuições absolutamente obscuras (quando chegam a possuir alguma atribuição, ainda que teórica), nas mais diversas Administrações, representam um ônus praticamente insuportável para a sociedade, que, mediante a escorchante carga tributária a que é submetida, é compelida a patrocinar esses ineptos apaniguados, que jamais se esforçaram para ser aprovados em um concurso público, mas que, mesmo assim, abarrotam as Administrações.(p.172)

Fazendo uma alusão à Emenda Constitucional n°. 19/98, para os supramencionados autores, a redação da aludida espécie legislativa, que deu nova redação ao artigo 37, V, foi ineficaz, permitindo, segundo os mesmos, uma brecha, a qual permite a perpetuação de cargos em comissão com fins diversos do estabelecido na Constituição, Ademais, no que tange às funções de confiança, permitiu uma discricionariedade ainda maior. Segue abaixo, a observação feita pelos autores. Veja:

(...) Verificou-se, entretanto, uma verdadeira brecha consubstanciada nas tais atribuições de assessoramento, acessíveis inclusive a pessoas não ocupantes de cargos efetivos. São esses cargos comissionados de assessoramento providos por servidores não ocupantes de cargos efetivos que possibilitam as situações mais escandalosas de (são os conhecidos cargos de “aspone”), em que alguém, que nunca fez um concurso público (ou nunca foi aprovado em algum), é nomeado, com base no famoso critério de “confiança”, para nada fazer e ser pago com significativa parcela do esforço de nosso trabalho, cidadãos não apadrinhados que pagamos nossos tributos.(p.172)

Nesse sentido, Alexandre de Moraes comenta também com clareza. Observe:

Ressalte-se que a nova redação do inciso V, do artigo 37, pela EC n° 19/98, determinando que as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira, nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento, alterou esse quadro, permitindo-se, porém, ainda, a delegação excepcional do exercício de funções de confiança a pessoas que não pertencem aos quadros da Administração, desde que preferencialmente essas funções não sejam de direção, chefia e assessoramento.

Evidencia-se, lamentavelmente, uma clara e manifesta intenção de desviar a finalidade impregnada na norma, viabilizando, aos administradores públicos, um embasamento “legal” para colocarem no funcionalismo público pessoas despreparadas, que não preenchem os requisitos legais para investidura em cargos e empregos públicos, bem como promover os favorecimentos partidários no intuito de auferirem maioria nas casas legislativas. Assim, a criação de cargos em comissão e funções de confiança virou um jogo, o qual ganha a imoralidade e perde o Estado Democrático de Direito.

DO CONCURSO INTERNO

José dos Santos Carvalho Filho conceitua concurso interno da seguinte maneira:

O concurso interno é o processo seletivo realizado exclusivamente no âmbito de pessoas administrativas ou órgãos públicos.

Acerca do tema, denota o autor que não existe a possibilidade desse tipo de procedimento ser confundido com a regra constitucional de ingresso ao serviço público, que é o concurso público, uma regra por demais desrespeitada.

Primeiramente cabe destacar o teor do art. 19 da ADCT, in verbis:

Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no Art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.

Extrai-se da doutrina que o procedimento do concurso interno surgiu com o artigo supramencionado da ADCT da Constituição Federal. Extraindo conhecimentos do renomado autor citado ao norte, depreende-se que, após conferir a certos servidores o direito da estabilidade no serviço público (art. 19, ADCT, CF, acima), a Carta Magna, Constituição Federal, registrou que o tempo de serviço dos servidores ora mencionados seria contado como título quando fossem submetidos a concurso para fins de efetivação.

Aproveitando a “aparente” discricionariedade emanada pela norma, alguns administradores utilizaram-se do procedimento em exame para frustrar a realização do concurso público, tornando-o, mais uma vez, exceção, ao invés de regra. Assim é que, para o autor :

(...) Como a norma não empregou o adjetivo público, alguns entenderam que a hipótese ensejaria mero concurso interno. Parece-nos que esse não é o melhor entendimento. Na verdade, o Constituinte em nenhum momento pretendeu excepcionar a regra geral do concurso público.

O verdadeiro objetivo da norma foi conceder, aos servidores que fossem aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos, um título, a título de critério de desempate para classificação final. Esse título teria como conteúdo o tempo de serviço prestado anteriormente nos quadros da Administração Pública.

Sobre a admissibilidade do concurso interno, José dos Santos Carvalho filho aponta:

(...) deve considerar-se admissível o concurso interno apenas para provimento de cargos de classes intermediárias e finais de carreira, ou ainda para a ascensão funcional, pela qual o servidor pretende sair de cargo de classe final de uma carreira para outro de classe inicial de carreira superior ou complementar, isso em circunstâncias especiais, como aquela em que a carreira superior é complementar à inferior.

Como é evidente, o fim definido pela norma foi desrespeitado pelos administradores. Outrossim, outros princípios foram esquecidos quando do emprego desse procedimento como critério de admissão dos servidores que almejam outros cargos, princípios estes, que constituem um freio ao arbítrio do administrador público no que tange ao acesso ao serviço público.

Dentre eles, encontra-se o princípio da igualdade, o qual, segundo Lúcia Valle Figueiredo:

(...) deve nortear, ponta a ponta, toda a atividade da Administração e os provimentos emanados por esta só serão válidos na medidas em que estejam atendendo o princípio.

Há também clara afronta ao princípio da acessibilidade, visto que é restrito o acesso para todos os interessados ao usar o procedimento do concurso interno. Ademais, como lembra com propriedade Adilson Abreu Dallari, o adjetivo público não combina com sigilosidade. Veja o comentário proferido pelo autor sobre acessibilidade e concurso público. Segue:

"Assinale-se, inicialmente, que o adjetivo "público" se opõe às idéias de sigiloso, reservado, interno, restrito, etc. Somente será público o concurso aberto a todo e qualquer interessado que preencha os requisitos de inscrição estabelecidos em lei. Tem-se como óbvio que o edital do concurso não pode fixar como requisitos de inscrição senão aquilo que também for requisito legalmente estabelecido para o provimento de cargo em disputa, pois obviamente estará bloqueada a acessibilidade ao cargo a quem não puder se inscrever....”

Permite-se verificar que esse procedimento está sendo usado de maneira arbitrária pela Administração Pública, posto que, através de imprecisões normativas, utiliza-se da discricionariedade para burlar o concurso público como forma de preenchimento de cargos no poder público

DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA

A Constituição Federal regulamenta a figura jurídica da contratação temporária no art. 37, IX, in verbis:

Art. 37, IX: “A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

A lei estabelece três requisitos para o uso da figura jurídica como forma de ingresso no serviço público. São eles: necessidade temporária, excepcional interesse público, e hipóteses expressamente prevista em lei.

Diogenes Gasparini, sobre necessidade temporária, explica:

Por necessidade temporária entende-se a qualificada por sua transitoriedade; a que não é permanente; aquela que se sabe ter um fim próximo. Em suma, a que é passageira.

A doutrina de Celso Ribeiro Bastos fala com propriedade sobre necessidade temporária, senão vejamos:

" ... para os fins Constitucionais, essa necessidade deve ser qualificada, mesmo porque se necessidade não houver, não se poderá cogitar de admissão de pessoal a qualquer título... Com efeito, não se pode conceber que haja admissão de pessoal sem necessidade do serviço, seja temporária ou permanente. A administração pública não pode se prestar a servir de 'cabide' de emprego. Singela necessidade de admissão de pessoal há sempre que o adequado desenvolvimento das atividades rotineiras da administração reclame mais servidores, em razão mesmo do natural e paulatino aumento da demanda de serviços pela coletividade em geral, ou em face da vacância de cargos em número e constância normais, previsíveis por qualquer órgão. Não é essa a necessidade que enseja contratação de pessoal temporário. Também não é essa a necessidade que se traduza em mera conveniência do serviço, como aquela em que a contratação de pessoal temporário, conquanto útil, não seja indispensável".

Assim, a necessidade não pode ser arbitrada à Administração Pública. Deve, ela, ater-se de maneira uniforme com os requisitos estabelecidos pelo preceito constitucional contido no art. 37, IX.

Ademais, sobre excepcional interesse público, Diogenes Gasparini adverte:

Tem-se de demonstrar a impossibilidade do atendimento com os recursos humanos de que dispõe a Administração Pública (...)

Percebe-se uma preocupação com a estrita observância dos requisitos na utilização da figura jurídica em destaque como forma de ingresso no serviço público. Diogenes Gasparini assim comenta:

O que não nos parece possível é o aproveitamento dessa faculdade para o atendimento de situações novas, tal qual a instituição e exploração de um serviço público ou a ampliação do já existente, vez que uma e outra decorrem de metas perfeitamente avaliadas a tempo, que inclusive permite a promoção do competente concurso para a admissão dos servidores necessários à execução.

Outrossim, a Constituição permite que a União, os Estados e os Municípios editem leis que regulamentem o assunto. Sobre tais leis, comenta com inteligência Helly Lopes Meireles:

Obviamente, essas leis deverão atender aos princípios da razoabilidade e da moralidade. Não podem prever hipóteses abrangentes e genéricas, nem deixar sem definição, ou em aberto, os casos de contratação. Dessa forma, só podem prever casos que efetivamente justifiquem a contratação. Esta evidência, somente poderá ser feita sem processo seletivo quando o interesse público assim o permitir.

Aferi-se do comentário esboçado pelo mencionado autor que há uma preocupação com a discricionariedade atribuída à norma, pois abre possibilidade para frustrar a regra do concurso público.

José dos Santos carvalho Filho adverte para o fato de que trata-se de uma exceção. Veja:

(...) na verdade, se configuram como um agrupamento excepcional dentro da categoria geral dos servidores públicos.

A legislação que regulamenta a contratação temporária no âmbito da Administração Federal é a Lei n°. 8.745 de 09 de dezembro de 1993. Porém, sobre a espécie legislativa, José Afonso da Silva aponta que:

(...) traz diretivas que devem ser seguidas por leis estaduais e municipais, como, por exemplo, a indicação de casos de necessidades temporárias (art. 2°), a exigência de processo seletivo simplificado para o recrutamento do pessoal a ser contratado (art. 3°), o tempo determinado e improrrogável da contratação (art. 4°).

O que acontece, na realidade do âmbito administrativo, é a ocorrência de sucessivas prorrogações, principalmente nas esferas municipais. Analisando o teor do art. 4° do diploma Legal supramencionado, depreende-se que há limitações impostas para a prorrogação do contrato, porém, tais limitações são frequentemente desrespeitadas pelos chefes do Executivo. Como bem destaca Helly Lopes Meireles:

Com a finalidade de evitar fraude à regra do tempo determinado, a lei veda a prorrogação dos contratos, só a admitindo nos casos e nos prazos estabelecidos (art. 4° e §§ 1° e 2°).

Nesse sentido, Ana Costa Tarlé, dissertando sobre contrato temporário na Administração Pública, destaca com clareza:

(...) se houver a necessidade de manter os cargos de interesse temporário, deverá ser seguido o preceito constitucional do concurso público, e tais cargos passarão de temporários a provimento efetivo. Como via de regra é o que deveria acontecer. Mas ocorre que, o disposto na lei 8745/93 não é respeitado e os contratos são reiteradamente renovados.

Alexandre de Moraes também comenta o desrespeito aos requisitos impostos pela constituição para utilização da contratação temporária. Senão vejamos:

“Observe-se, porém, a impossibilidade de contratação temporária por tempo indeterminado – ou de suas sucessivas prorrogações – para atender a necessidades permanente, em face do evidente desrespeito ao preceito constitucional que consagra obrigatoriedade do concurso público (...)”

Vale destacar o teor do art. 9° da Lei n°. 8.745/93. Veja:

Art. 9º O pessoal contratado nos termos desta Lei não poderá:

I - receber atribuições, funções ou encargos não previstos no respectivo contrato;

II - ser nomeado ou designado, ainda que a título precário ou em substituição, para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança;

III - ser novamente contratado, com fundamento nesta Lei, antes de decorridos vinte e quatro meses do encerramento de seu contrato anterior, salvo na hipótese prevista no inciso I do art. 2o, mediante prévia autorização, conforme determina o art. 5o.

Fazendo uma crítica sobre o mencionado artigo, verifica-se que houve uma tentativa de se burlar o caráter temporário da figura jurídica em debate, permitindo-se a contratação de servidor com fundamento nessa lei quando decorridos vinte e quatro meses do término do contrato anterior.

Não podemos perder de vista a finalidade do instituo, qual seja, a de dar seguimento a prestação do serviço público, através do ingresso de servidores mediante o fundamento de necessidade excepcional de interesse público.

É notório, no art. 37, II, a exigibilidade do concurso público como forma de ingresso no funcionalismo, constituindo, a contratação temporária, como uma exceção à regra. Assim é que, após o término do contrato, verificando a necessidade de se manter os cargos temporários, deve-se observar o mandamento constitucional que estabelece o concurso público, como maneira de adentrar-se no serviço público.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente. Direito Administrativo. 9ª ed. Rio de Janeiro: Impactus, 2005.

BASTOS, Celso Ribeiro e GANDRA, Ives. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1992, 3° volume, tombo III.

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2002.

FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumenjuris, 2002.

FILHO, Marçal Justen. Curso de Direito Administrativo. 1ª ed.

São Paulo: Saraiva, 2005.

GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2004.

GARCIA, Emerson e ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Lumenjuris, 2004.

Lei de Improbidade Administrativa. Lei n. 8.429 de 1992. Disponível na internet em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8429.htm

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 2004.