As espécies de parentalidade à Luz do Novo Codigo Civil

  As espécies de parentalidade à Luz do Novo Codigo Civil

1.1  Biológica

A família vista sob a ótica do Direito de Família brasileiro, nos dias de hoje, independe de união civil e religiosa.

Houveram muitas modificações ao longo dos anos em relação ao Direito de família, e em relação à filiação a mudança foi significativa pois com o reconhecimento das diversas formas de parentalidade houve o fim das categorias  de filhos e das diferenças entre eles, como previsto pelo artigo 227 ,§ 6º da Constituição Federal :

"Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação."

Hoje, é pacífico na legislação e jurisprudência o reconhecimento igualitário de todos os filhos, que portanto tem os mesmos direitos.

A parentalidade é dividida em biológica, adotiva e socioafetiva. A parentalidade biológica é aquela em que há vinculo sanguíneo entre os pais e filhos, ou seja, descendem uns dos outros.

Sílvio Rodrigues define filiação biológica como “a relação de parentesco consanguíneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa àquelas que a geraram”.^[1]

Por não se poder determinar o vínculo sanguíneo entre pais e filhos até pouco tempo atrás, os filhos eram presumidos como sendo filhos biológicos.

O artigo 1.597 do código civil dispõe sobre a presunção da filiação na constância do casamento:

                                      Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a   convivência conjugal;

II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.^[2]

Após o advento do exame de DNA , foi possível ter a certeza da tanto da paternidade quanto da maternidade e portanto do vínculo sanguíneo entre pais e filhos, pois o exame comprova a compatibilidade genética entre as partes.

Caso haja dúvida portanto em relação a paternidade ou maternidade pode-se fazer o exame de DNA para comprovação, a contestação da paternidade é imprescritível e pode ser exigida pelo pai a qualquer momento, como expressamente previsto pelo artigo 1601 do Código Civil vigente.

"Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.

Parágrafo único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação."

Com os avanços da ciência a parentalidade biológica não é mais fundamental para o Direito, pois não importa mais a luz das novas legislações  se os filhos são biológicos, adotivos, fruto de casamento, ou resultado da inseminação artificial, são todos iguais perante a lei.

1.2  Socioafetiva

A relação socioafetiva, tem relação, de qualquer forma, com a afetividade e este  princípio confere igual valor às relações de afeto e as estabelecidas legalmente.

Como ressalta Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus Maluf:

“[...]encontramos atualmente uma pluralidade familiar constituída fora do matrimônio, onde podemos apontar: a união estável, o concubinato, a monoparentalidade.” ^[3]

A parentalidade socioafetiva é agora amplamente reconhecida no Direito de Família.

Este instituto trouxe a consolidação dos vínculos afetivos como forma de instituir família, tornando irrelevante o fator biológico nessas relações e dando maior importância ao vínculo sentimental. Não importa se há ou não laços sanguíneos. As novas vertentes do Direito de Família aparecem para proteger as relações já consolidadas, deixando em segundo plano a verdade biológica. Segundo Guilherme Calmon Nogueira da Gama, sobre as relações sócio afetivas:

 [...]Trata-se do vínculo que decorre da relação socioafetiva constatada entre filho e pais – ou entre o filho e apenas um deles -, tendo como fundamento o afeto, o sentimento existente entre eles[...] a verdadeira paternidade – e, consequentemente, filiação – somente é possível em razão de um ato de vontade ou de um desejo, podendo ou não decorrer do fator biológico...^[4]

Com o advento e constante uso das técnicas de reprodução humana medicamente assistida, tanto heteróloga ,quando o material genético não pertence ao casal , quanto a homóloga quando o casal doa o material genético ,percebe-se que a verdade biológica nem sempre é relevante. Os laços afetivos ganham espaço enquanto a os biológicos o perdem.

Os casos como o da “adoção à brasileira” ou do chamado “posse do estado de filho”  não são mais desprezados pelo Direito, e ganham força  ordenamento pátrio colocando a afetividade acima da relação biológica.

O Código Civil não é claro quanto à estes assuntos ainda, fazendo apenas pequenas alusões em alguns artigos ao afeto em questão porém a jurisprudência e doutrina tem cada vez mais aceitado este vínculo como forma de consolidação familiar.

O Código Civil, não exige também o exame de DNA para comprovação de filiação, exige somente o registro o que nos deixa margem à pensar que já há  uma abertura ao valor afetivo da relação parental.

Confere-se portanto igual condição aos filhos e pais, das famílias contemporâneas em nossa sociedade, independente da forma de união usada por elas e dos vínculos que ligam as pessoas que fazem parte da família em questão.

1.3                   Adoção

Atualmente, o vínculo afetivo nas relações de parentesco é tão importante quanto qualquer outro aspecto dessa relação, e este é o vínculo que se dá entre o adotante e o adotado.

Maria Helena Diniz define adoção:

[...]o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para a sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha.^[5]

Trata-se portanto de uma ficção legal que estabelece parentesco de 1º grau em linha reta entre adotante e adotado.^[6]

Atualmente, além de suprir a vontade de ter filhos de casais que não o podem, a adoção tem sido uma forma de dar a crianças que não tenham pais, por qualquer motivo, um lar com todos os benefícios que traz e que faz muita falta para formação do ser humano em questão.

Até 2002 a adoção era dividida em plena, que tratava da adoção de  crianças e adolescentes e a simples que definia a adoção de adultos.

Com o advento do Código Civil de 2002 essa divisão foi suprimida. Em 2009 foi promulgada a Lei Nacional da Adoção, que determinou a utilização do Estatuto da Criança e Adolescente para todo tipo de adoção, seja de maiores ou menores, em razão do princípio do melhor interesse da criança. Assim, entende-se pela prevalência das regras inseridas no Estatuto da Criança e Adolescente, aplicando o Código Civil de forma subsidiaria.

Nesse sentido, deve-se sempre visar o melhor para o interesse da criança, ou seja, quando houver conflitos entre as normas deverá ser aplicada a que melhor defenda o interesse do adotado.

A adoção suprime qualquer vínculo entre o adotando e sua família biológica, exceto quando tiver relação com impedimentos matrimonias, visando evitar que o adotando se case com sua irmã biológica por exemplo.

Todo tipo de adoção deve ser através da atuação do poder público, pouco importando se a situação do adotado é de abandono ou não, não se pode adotar à margem da lei pois existem alguns requisitos essenciais para que seja realizada a adoção.

Quanto à idade, o adotado deve estar com até dezoito anos no momento da solicitação da sua adoção, nos casos em que o adotando for maior de idade, é necessário seu consentimento, porém independente desse consentimento a adoção poderá ser indeferida, ou seja, não basta o querer do adotante e do adotando, a adoção é regulamentada por lei e depende de muitos outros fatores relevantes.  Já com relação ao adotado maior de dezoito anos de idade faz-se necessário seu consentimento. Além disso, é preciso o consentimento dos pais ou representante legal.^[7]

Os adotantes também devem ter a idade mínima para adotar, ou seja, dezoito anos, e que haja entre eles e o adotado uma diferença de idade mínima de dezesseis anos, como prevê o artigo 42 do ECA.

Artigo 42: Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.§ 3º O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.

 

Outro requisito para a realização da adoção é o estágio de convivência, ou seja , há um estágio  onde adotante e adotando convivem para se adaptarem e ver se vai dar certo.

A adoção é ato irrevogável, pois o vínculo com a família biológica não se restaura, e só pode ser rescindida em casos especiais.

Com as relações sócio afetivas, surgem novas formas de constituição de famílias e adoções, que ainda precisam ser regulamentadas.

A “adoção à brasileira”  é uma das novas formas de constituição familiar em nossa sociedade, é um jeito de adotar, usando o "jeitinho brasileiro", ou seja, evitando a burocracia, registra-se filho alheio como se fosse próprio do adotante, porém isto é ilegal, e pode gerar a anulação do registro.

É também o caso da possibilidade da adoção pelo cônjuge ou companheiro da prole do outro, sem que isso interfira na relação com o pai ou mãe biológica.^[8]

Uma das questões imposta em face do progresso da engenharia genética através da reprodução humana assistida é a possibilidade da adoção de embriões, também outro assunto polêmico trata da adoção por homossexuais, pois agora a lei reconheceu  a união estável homoafetiva o que ensejou em um respaldo de capacidade legal para adotar destes casais. Ainda há muita polêmica e controversas em relação a este assunto, Maria Alice Zaratin Lotufo defende  que “dois pais ou duas mães é uma situação que foge completamente da realidade biológica”.^[9]

Portanto, ainda não é pacífico e deveria ser estudada a criação de legislação específica sobre o assunto.

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