Arbitragem: Constitucionalidade

Ana Carolina Camerino de Melo *
Resumo: A arbitragem, em sua melhor definição, é o meio privado e alternativo de solução de conflitos pertinentes aos direitos patrimoniais e disponíveis através da figura do árbitro, que normalmente é um especialista na matéria controvertida e que apresentará uma sentença arbitral. A sentença arbitral possui a mesma força de uma sentença judicial transitada em julgado, uma vez que está no rol dos títulos executivos judiciais. A constitucionalidade do instituto foi consagrada em última análise do Supremo Tribunal Federal ao interpretar os dispositivos constitucionais.
Palavras-chave: Arbitragem. Sentença. Constitucionalidade
Introdução:
A arbitragem, de acordo com a Lei nº 9.037/96, é figura de destaque entre os mais modernos e acatados meios alternativos para solução de conflitos. A Lei da arbitragem não possui o condão de solucionar milagrosamente os conflitos entre as partes, mas é uma solução mais célere que a Judiciária, devendo ser previamente acordada entre os litigantes.
É meio privativo e alternativo de solução de conflitos decorrentes essencialmente de direitos patrimoniais disponíveis, e se dá através da figura do árbitro, que normalmente é um especialista na matéria controvertida e que apresentará uma sentença arbitral, sentença esta que por sua vez, possui praticamente a mesma estrutura da sentença judicial, incorporando julgamento com força de coisa julgada material entre as partes exclusivamente e nos termos do compromisso.
A constitucionalidade do instituto da arbitragem se deu por maioria dos votos, no dia 12 de dezembro de 2001, no Plenário do Supremo Tribunal Federal, que julgou recurso em processo de homologação de sentença estrangeira (SE 5206). No julgado, o Min. Carlos Velloso, além de reafirmar a possibilidade da arbitragem que verse sobre direitos patrimoniais disponíveis, asseverou que as partes podem renunciar ao direito, que não lhes é tolhido, de recorrer à Justiça.
Impedir as pessoas que busquem meios, fora do Judiciário, para a resolução dos litígios, afronta a dignidade e a liberdade humana. As partes podem, no pleno gozo de sua liberdade, renunciar ou não à jurisdição. Como explica Celso Ribeiro Bastos, ao comentar a norma: "Isto significa que lei alguma poderá auto-excluir-se da apreciação do Poder Judiciário quanto à sua constitucionalidade, nem poderá dizer que ela seja ininvocável pelos interessados perante o Poder Judiciário para resolução das controvérsias que surjam da sua aplicação".
O que a norma não permite é proibir as partes de ir ao Judiciário para dirimir os seus conflitos, ou seja, é a arbitragem em caráter obrigatório que é proibida, o que é defendido é o direito a livre escolha das partes interessadas em relação a qual instituto para dirimir seus conflitos será o mais viável, devendo sempre estarem de pleno acordo e de forma discricionária.
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* Aluna da Pós-Graduação em Direito Processual Civil Individual e Coletivo, Turma 2, Faculdade
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Desenvolvimento:
A arbitragem teve seu surgimento há poucos anos em virtude da demora e do despreparo do Estado para o julgamento de determinados conflitos, possibilitando assim a transferência de algumas demandas endereçadas ao Poder Judiciário para os chamados tribunais arbitrais; é meio privado e alternativo de solução de litígios relativos aos direitos patrimoniais disponíveis e está edificada em um contrato entre as partes litigantes, contrato este que deve ser voluntário, de pleno consentimento e livre de imposições, de coações e de manipulações. A imposição da solução dos conflitos pelos árbitros equivale a uma sentença transitada em julgado. Salientando que tanto o juiz como o árbitro são dotados de plenos poderes para solucionar os conflitos, independente de acordo entre as partes litigantes.
Nos termos do art. 1º da Lei da Arbitragem (Lei nº 9.037/96), a arbitragem se limita à capacidade de contratar e aos direitos disponíveis, portanto, basta que a pessoa tenha personalidade jurídica para que possa se submeter à arbitragem. A personalidade jurídica, nos termos do art. 1º do CC/2002, é a capacidade de ser titular de direitos e obrigações, adquirida pela pessoa natural com o nascimento com vida (art.2º do CC).
Vale ressaltar, que diferentemente do que pensam algumas pessoas, as pessoas podem sim ser representadas ou assistidas na convenção de arbitragem, desde que respeitados os limites decorrentes da matéria, que deve versar sobre direitos patrimoniais disponíveis. Em consonância com o acatado, não é admitida a representação ou assistência no caso de contrato de venda de imóvel de pessoa incapaz sem a necessária autorização judicial, de tal sorte a cláusula arbitral inserta nesse contrato será nula, posto que foge da permissão legal bitolada pelos atos de mera administração.
Todavia, como os representantes e assistentes estão autorizados a praticar atos de Mara administração do patrimônio dos incapazes, contratos que não fujam destes limites poderão conter cláusula arbitral. É o que ocorre no contrato de locação que os pais, tutores ou curadores firmam em razão da necessária administração dos bens dos incapazes.
Os direitos patrimoniais disponíveis estão elencados no art. 1º da Lei de Arbitragem nº 9.037/96 e no art. 852 do CDC. São aqueles sujeitos à transação e alienáveis. Excluem-se, portanto os direitos indisponíveis, como, por exemplo, estado de pessoas, filiação, poder familiar, casamento, questões relativas ao direito penal e etc. Admite-se que os reflexos patrimoniais dessas questões sejam dirimidos pela arbitragem, como por exemplo, a partilha do patrimônio na separação e os danos decorrentes de fato típico.
A disponibilidade dos direitos se liga à possibilidade de alienação e, ademais disso e principalmente, àqueles direitos que são passíveis de transação. Assim, não é possível transacionar acerca do direito ao próprio corpo, à liberdade, à igualdade e ao direito a vida. Todavia, esses conceitos não são suficientes para que possamos entender aos limites impostos à possibilidade das partes adotarem a solução arbitral. Nessa medida, a afronta aos direitos indisponíveis como, por exemplo, o direito a personalidade, como é sabido, é indenizável, e quanto a essa indenização, cabe a arbitragem.
Ninguém pode transacionar abrindo mão de seu direito à honra, que é direito de personalidade, mas a afronta a tal direito gera o direito de indenização por danos morais. Assim, diante da afronta ao seu direito, nada obsta que, através de compromisso arbitral com o ofensor, o valor da reparação seja arbitrado nos termos da Lei nº 9.037/1996. Nesse contexto o árbitro não pode decidir se a pessoa tem ou não direito à honra, vez que este direito é indisponível, somente poderá decidir acerca do fato que enseja a afronta ao direito à honra e quanto à liquidação dessa afronta.
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Tal instituto possui vantagens em relação ao Judiciário, dentre elas destaca-se: a figura da especialização, que consiste na possibilidade de nomeação de um árbitro especialista na matéria controvertida ou no objeto do contrato entre as partes para solução do conflito, enquanto os juízes são generalistas, os árbitros são técnicos na matéria que está sendo discutida, o que lhes permite ter uma atuação objetiva e precisa; a rapidez, haja vista ser um procedimento mais célere que o judicial, já que na justiça o que pode demorar mais de dez anos, na arbitragem costuma ser decidido em média, em até seis meses; a irrecorribilidade, uma vez que a sentença arbitral possui a mesma força que a sentença judicial transitada em julgado e não é passível de recurso, já que o Código de Processo Civil coloca a decisão arbitral no rol dos títulos executivos judiciais ( A Lei nº9.037/96 esclareceu que a decisão do árbitro não precisa ser homologada pelo Judiciário e não pode ser nele novamente posta posta em discussão) ; a informalidade do procedimento arbitral que é mais simples e flexível; a confidencialidade, levando em conta que a arbitragem é sigilosa em razão do dever de discrição do árbitro, fundamentado no § 6º do art. 13 da Lei 9.307/1996, o que se dá de forma diametralmente oposta no procedimento judicial que, em regra é público, aspecto que pode desinteressar determinados litigantes.
As partes podem escolher qualquer lei ou norma em sentido geral para solucionar seus conflitos, desde que essas normas ou leis, inclusive internacionais, não afrontem normas de ordem pública nacional. Assim, desde que não afrontem normas de ordem pública, como, entre nós, por exemplo, o princípio da igualdade (art. 5º da CF/88), aqueles que se submeterem à arbitragem podem se valer de Leis internacionais de comércio; Leis estrangeiras, como por exemplo, a legislação francesa; Lex mercatoria, que é o conjunto formado pelas práticas comerciais, os usos e costumes do comércio, que independem de sistemas legais dos países; Leis corporativas, ou seja, as leis e normas de procedimentos das empresas, entidades ou órgãos de classe; Princípios gerais de direito; Equidade, ou seja, aquilo que parecer ao árbitro coerente a justo.
A única diferença entre o árbitro e o juiz, é que o árbitro não é dotado de coerção, de tal sorte que a execução de suas decisões demandará, diante da resistência, a atuação do juiz togado, a quem competirá materializar a sentença arbitral. Nessa medida o art. 475-N do CPC: "São títulos executivos judiciais: (...) IV- a sentença arbitral; (...)." Não cabe, na esteira do artigo 31 da Lei de arbitragem, sentença ilíquida.
Posta assim a questão, afirma Carlos Alberto Carmona:
"os laudos arbitrais condenatórios devem ser certos e determinados (ainda que os pedidos sejam genéricos!), não carecendo de qualquer tipo de liquidação posterior. Vou além: o sistema brasileiro não admite a denominada sentença parcial, de forma que os árbitros não poderão decidir na debeatur para, depois, liquidarem (ainda que em sede arbitral) o quantum debeatur."
Nos termos dos artigos. 11, III e 23, da Lei de Arbitragem, a sentença arbitral deve ser proferida, sob pena de nulidade, no prazo estipulado pelas partes, contado, sempre, da data instituição da arbitragem, que é aquela da aceitação do mister pelo árbitro nos termos do artigo 19. Caso nenhum prazo conste na convenção de arbitragem ou nas regras do órgão arbitral, no caso de arbitragem institucional, este será de seis meses.
Ocorre que a outorga do julgamento de um conflito a um árbitro e o afastamento do
Poder Judiciário em relação a ele não obriga a que se aceite a atividade de um órgão privado ? como o tribunal arbitral- como jurisdicional. Contudo, em razão de uma primária falta de percepção da essência da jurisdição e do fundamento da arbitragem, a doutrina, após a publicação da mencionada Lei, passou a imaginar que a legitimidade da exclusão do
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Judiciário em relação aos conflitos dirimidos pelo árbitro fosse a atribuição de natureza jurisdicional à sua atividade.
Não se exclui, por óbvio, a possibilidade de acordo posterior à convenção, em forma de aditamento de prorrogação do prazo legal ou inicialmente pactuado pelas partes. Não observando o prazo ( legal ou convencional), a sentença arbitral será nula nos termos do artigo 32, VII e 33 da Lei de Arbitragem. Todavia a nulidade não é automática. Isto porque compete ao prejudicado, se quiser argüir a causa de nulidade da sentença arbitral, como condição específica da posterior ação de nulidade, notificar o árbitro, manifestando inequivocamente seu inconformismo com a demora.
De fato, desde que o prejudicado tenha notificado o árbitro ou o presidente do tribunal para proferir a sentença no prazo de dez dias ? conditio sine qua non- extingue-se a convenção de arbitragem (compromisso ou cláusula arbitral), e eventual sentença proferida será nula, devendo as partes buscar outro compromisso ? que dependerá de nova manifestação de vontade- ou, ausente acordo sobre novo compromisso, buscar a resolução da lide junto ao Judiciário.
Considerando essas vantagens, a arbitragem termina sendo a solução mais célere e segura, tendo em vista que seu procedimento é bem mais simples que o judicial e possui praticamente a mesma segurança, mas em um espaço de tempo extremamente mais vantajoso, vez que o judiciário, notoriamente, demora anos para encontrar sua solução final, já a sentença arbitral demora somente alguns meses e gera os mesmos efeitos. Certo é que as medidas de urgência deferidas pelo árbitro, tal como a própria execução da sentença, ainda são levadas a efeito junto ao Poder Judiciário, para que sejam materializadas, mas ainda assim, a arbitragem é meio de solução de conflitos mais vantajoso por conta de sua celeridade.
Há a figura do compromisso arbitral, que nada mais é que a convenção de arbitragem mediante o qual as partes pactuam que o conflito já existente entre elas será dirimido através da solução arbitral e pode ser: Judicial, na medida em que as partes decidem colocar termo no procedimento judicial em andamento e submeter o conflito à arbitragem; e extrajudicial, firmado depois do conflito, mas antes da propositura de ação judicial. Assim, se pode concluir que, ainda que não decorra de um conflito contratual, a arbitragem será viável.
A arbitragem não é obrigatória se tomarmos como base que ninguém pode ser obrigado a se submeter a esta forma de solução de conflito que, por definição, é alternativa (lei neste sentido seria inconstitucional). Todavia, uma vez manifestada a vontade de partes espontaneamente, em razão do princípio da autonomia de vontade, surge uma obrigação, de tal sorte que, a partir dela, a arbitragem é obrigatória (pacta sunt servanda). Caso uma das partes leve o conflito ao Poder Judiciário depois de pactuar a arbitragem, o processo deverá ser extinto sem a resolução do mérito (arts. 267, VII, e 30, IX do CPC).
Tradicionalmente, a jurisdição é classificada como monopólio e função do estado, que acaba por substituir as partes litigantes na solução de seus conflitos através da figura do processo. Logo após o advento da Lei da Arbitragem (Lei 9.307/96), afirmou-se que não seria possível excluir da jurisdição, melhor entendido o Poder Judiciário, o julgamento de um litígio, e, por conseguinte que a referida Lei seria inconstitucional. Em contrapartida, foi dito que a atividade do árbitro também é jurisdicional, e que de tal maneira, a arbitragem nada mais representaria do que uma jurisdição ampliada, lhe conferindo desta forma legitimidade constitucional. A jurisdição somente pode ser exercida por uma pessoa investida na autoridade de juiz, após concurso público de provas e títulos.
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A jurisdição é indelegável, pois nenhum dos "Poderes", como é óbvio, pode delegar os poderes que lhe foram atribuídos pela Constituição. Ademais, o poder outorgado a um determinado juiz nada tem a ver com a sua conveniência pessoal, mas com a otimização e efetividade da prestação da justiça. Frise-se que a jurisdição não pode ser caracterizada a partir da "pacificação social". Isso não apenas porque a pacificação social não decorre necessariamente de uma decisão justa, mas também porque inúmeras atividades privadas podem conduzir à pacificação social e ninguém jamais ousou qualificá-las como jurisdicionais somente por esse motivo.
A mistura da atividade do árbitro com a atividade da jurisdição, ou o superdimensionamento do conceito de jurisdição, além de desqualificar a essência da jurisdição no quadro do Estado constitucional, coloca no mesmo patamar, objetivos que nada têm em comum, pois não há como relacionar o dever estatal de proteção dos direitos com a necessidade de se conferir a determinados conflitos julgadores dotados de conhecimentos técnicos particulares.
Percebe-se que, embora a afirmação do Estado se imponha especialmente quando se pensa na necessidade de uma força superior (estatal) para dar solução aos conflitos entre os particulares ? e isso seja aceito pelos partidários da idéia de Estado mínimo-, determinados sujeitos particulares não desejam que o Estado interfira em seus negócios e nos seus conflitos e, sob o argumento da necessidade de encontro de uma pessoa (árbitro) especialmente capacitada para lidar com eles, na verdade pretendem excluir a jurisdição do se controle.
Ocorre que a construção de um lugar próprio à solução dos conflitos faz surgir, como conseqüência natural, o desinteresse dos donos desses conflitos pela efetividade do Poder Judiciário, especialmente quando se percebe que os litigantes dos casos entregues a arbitragem podem ser os réus nas demandas propostas pelos particulares e pelo próprio Estado perante a jurisdição. E essa lógica é o que faz surgir duas classes de justiça ? a "justiça privada" e a "justiça pública"- ambas igualmente servindo à mesma classe social, em um local preocupada com a efetividade e com a tempestividade e no outro apostando na inefetividade e na demora.
O perigo de excluir da jurisdição uma parcela dos direitos não está apenas em negar a devida atenção à justiça estatal, mas também em permitir a relativização do conceito de direito indisponível, viabilizando a sua acomodação às intenções daqueles que querem se livrar do controle do Estado.
De modo que não há qualquer motivo para equiparar a jurisdição com a atividade desenvolvida pelo juiz arbitral. Na verdade, tal equiparação somente é forçada para permitir a conclusão de que a Lei de Arbitragem é constitucional. Não obstante, não há necessidade de afirmar que a atividade do árbitro é jurisdicional para aceitar que o Poder Judiciário não pode rever as decisões por ele proferidas.
Tal discussão em torno da constitucionalidade ou não da arbitragem, pelo fato de excluir do Poder Judiciário determinados conflitos e transferi-los aos árbitros, foi completamente desvirtuada, haja vista que a filosofia da arbitragem se relaciona exclusivamente com a questão da autonomia da vontade, sendo pertinente a afirmação de que a Lei da Arbitragem é embasada na manifestação de vontade das partes litigantes em escolher, desde que lhes seja permitido, entre a jurisdição estatal e o instituto da arbitragem como melhor maneira de solução para seu impasse. Não há o que se questionar a respeito de lesão ao princípio as inafastabilidade quando as partes em pleno gozo de seu direito de usufruir livremente de sua vontade optar pela arbitragem.
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Dentro deste contexto, uma vez que as partes são livres para decidir e contratar em decorrência do princípio da autonomia de vontade podem de igual sorte, assegurados pela mesma autonomia de vontade, optar pela extinção dos conflitos mediante solução arbitral. O Supremo Tribunal Federal, que, em última análise, interpreta os dispositivos constitucionais, acabou consagrando a constitucionalidade do instituto da arbitragem. Por maioria dos votos, no dia 12 de dezembro de 2001, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou recurso em processo de homologação de sentença estrangeira (SE5206). Nele, o Min. Carlos Velloso, alem de reafirmar a possibilidade da arbitragem que verse sobre direitos patrimoniais disponíveis, asseverou que as partes podem renunciar ao direito, que não lhes é tolhido, de recorrer ao Poder Judiciário.
Neste mesmo processo, manifestou-se o então Procurador Geral da República, Dr. Geraldo Brindeiro, que resumiu todo o pensamento adotado no histórico julgado:
"(...) o que o princípio da inafastabilidade de controle jurisdicional estabelece é que a lei não exclui da apreciação do Pode Judiciário lesão ou ameaça a direito. Não estabelece que as partes interessadas não excluirão da apreciação judicial suas questões ou conflitos. Não determina que os interessados devem sempre levar ao judiciário suas demandas. Se se admite como lícita a transação relativamente a direitos substanciais objeto da lide, não se pode considerar violência à constituição abdicar do direito instrumental de ação através de cláusula compromissória. E, em se tratando de direitos patrimoniais disponíveis, não somente é lícito e constitucional, mas também recomendável aos interessados ? diante do acúmulo de processos e do formalismo excessivo que têm gerado a lentidão das demandas judiciais- abdicarem do direito ou do poder de ação e buscarem a composição do conflito por meio de sentença arbitral cujos efeitos sejam idênticos àqueles das decisões prolatadas pelo Poder Judiciário".
Os ministros Maurício Corrêa, Ellen Gracie, Marco Aurélio, Celso de Mello,Carlos Velloso, Nelson Jobim, e Ilmar Galvão manifestaram que a vontade da parte expressa na cláusula compromissória é suficiente para que o juiz substitua a declaração da parte recalcitrante em firmar o compromisso arbitral, não ofendendo em nenhum sentido, o art. 5º, XXXV, da CF/88., julgando com isso constitucional os arts. 6º, § único, 7º, 41 e 42, da Lei nº 9.037/96.
Eis a súmula, publicada na Ata 40, do Diário Oficial da União de 19/12/2001:
O Tribunal, por unanimidade, proveu o agravo para homologar a sentença arbitral, vencidos parcialmente os senhores Ministros Sepúlveda Pertence, Sydney Sanches, Néri da Silveira e Moreira Alves, no que declaravam a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 6º; do art.7º e seus parágrafos; no art.41, das novas redações atribuídas ao art. 267, inc. VII; e ao art. 301, inc. IX do CPC e do art. 42, todos da Lei 9.037, de 23/09/1996. Votou o presidente, o Senhor Ministro Marco Aurélio Plenário, 12/12/2001.
Em resumo, o que se pode extrair, é que o princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional pelo Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, da CF/88) significa ? o que é bastante claro se for levado em conta o que diz o dispositivo constitucional ? que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Ou seja, nenhuma lei pode impor a aplicação compulsória do instituto da arbitragem.
E essa decisão, que é decorrente da autonomia de vontade das partes sobre os seus direitos patrimoniais disponíveis, passíveis, portanto de transação, é perfeitamente constitucional. Proibir as pessoas de buscarem meios fora do Poder Judiciário para solucionar suas demandas seria inconstitucional, afrontando a dignidade e a liberdade da
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pessoa humana. As partes podem no Âmbito de sua liberdade, renunciar ou não à jurisdição, o que não é permitido é a escolha compulsória pela arbitrariedade.
Nesse sentido, A. J. da Costa e Silva:
[...] o juízo arbitral obrigatório viola uma das mais importantes garantias constitucionais- a que assiste a todos os cidadãos de ter os seus direitos assegurados por um poder, independente e autônomo, especialmente criado com a missão de dirimir as controvérsias a que esses direitos derem lugar. O juízo arbitral obrigatório é a anulação, parcial embora, do poder judiciário. É uma manifesta inconstitucionalidade.
Logo, é correta a ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil perante o Supremo Tribunal Federal. Essa ação vai contra a Medida Provisória 2.221/01, que tornou obrigatória a arbitragem para a solução de questões decorrentes de contratos de incorporação imobiliária.
A Ministra Ellen Gracie partilha dessa opinião ao emitir seu voto no processo 5206/7:
"Como se vê, o cidadão pode invocar o judiciário, para a solução de conflitos, mas não está proibido de valer-se de outros mecanismos de composição de litígios. Já o Estado, este sim, não pode afastar do controle jurisdicional as divergências que a ele queiram submeter os cidadãos."
Uma vez que o instituto da arbitragem pode ser preferido por contar com árbitros conhecedores de técnicas específicas relacionadas a determinados conflitos, além de ser sigilosa e mais célere, não há como esquecer que a jurisdição é marcada, além de outros, pelos princípios da investidura, da indelegabilidade e do juiz natural. A arbitragem tem seu fundamento no princípio da autonomia de vontade, e sua lei teve por base regular uma forma de manifestação de vontade, e é óbvio que a opção pelo árbitro implica em deixar de lado algumas garantias e, assim caracteriza uma escolha entre duas formas distintas de resolução de conflitos. Por isso que tal escolha só pode ser feita por pessoas que possuam plena capacidade para contratar, e que a matéria verse sobre direitos patrimoniais disponíveis.
A arbitragem, além de voltada apenas para direitos patrimoniais disponíveis, é idealizada para direitos pertencentes a uma dita classe mais restrita da população que possa pagar pelos seus custos. Dentre as diferenças entre a jurisdição e a arbitragem, a mais latente se funda na natureza dos dois institutos, uma vez que a jurisdição é de caráter público e a arbitragem de caráter privado. Em verdade, a arbitragem nada mais seria do que a jurisdição exercida fora do âmbito do Estado.
Além disso, sendo a arbitragem utilizada somente para a solução de conflitos em matéria de direitos disponíveis, sendo lícito então aos titulares do direito renunciarem ou transigirem sobre a matéria, nada impede que eles renunciem ao seu exercício eventual por intermédio do Judiciário. Esclarecendo, quem pode mais (renunciar ou transacionar o direito) pode menos (desistir de uma das formas de exercício de seu direito).
O Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de analisar a questão (Agravo de Instrumento 52.181 e RE 56.851) e rejeitou a inconstitucionalidade, valendo ressaltar parte da decisão do Ministro Rodrigues Alckmin:
"Os conflitos de interesse comportam solução negocial. Assim podem as partes transigir, como podem aceitar o compromisso- tal como lhes é lícito, na compra e venda, deixar a fixação do preço ao arbítrio de terceiro. Em nenhuma dessas situações se pode pensar na criação de órgão revestidos do poder de jurisdição. É que, como evidente esse poder não decorre do acordo de vontades dos titulares de
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interessas em conflito. A jurisdição é poder estatal e seu exercício não se submete a concordância dos litigantes. Ora, quando se estipula o compromisso, não é possível confundir a situação com a instituição de órgão dotado de poder jurisdicional, ou com ofensa ao monopólio da jurisdição que- ressalvados os casos na Constituição previstos- ao Judiciário se reconhece."
O Ministro Sepúlveda Pertence também se manifestou sobre o assunto no Agravo Regimental em sentença estrangeira 5206-7:
"[...] isto não significa, contudo, que as pessoas físicas ou jurídicas estão obrigadas a ingressar em juízo toda vez que seus direitos subjetivos são afrontados por outrem, pois o princípio garante o direito de ação, não o impõe. O direito de ação, à luz do princípio da autonomia das vontades, representa uma "faculdade inerente à própria personalidade", não um dever (vide CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, in Execução Civil, Malheiros Ed. 4ª Ed., p. 364).
O Estado também se faz presente na arbitragem em diversas oportunidades, como por exemplo: a) na declaração de nulidade da sentença arbitral (art.33); b) na execução coativa da sentença arbitral; c) na possibilidade de arguição de nulidade da arbitragem nos embargos à execução (art.33,§3º); d) na efetivação das medidas de urgência e em sua concessão antes da instalação da arbitragem; e) no reconhecimento e execução de laudo arbitral estrangeiro (art.35); f) no surgimento na arbitragem de controvérsias acerca de direitos indisponíveis (art.25); g) na existência de cláusula compromissória e resistência de uma das partes em instituir a arbitragem (art.7º).
Como salienta Pedro Antonio Baptista Martins:
"[...] na arbitragem, as regras e a solução da pendência são concluídas em caráter privado, contudo, sob o manto do próprio Estado, legislador primário do instituto. O procedimento arbitral não é processo estatal, mas processo estatalmente disciplinado, ordenado. Apesar do aparente distanciamento do órgão convencional, na realidade, a longa manus estatal sempre alcançará a sentença arbitral que violar postulados essenciais ou, enfim, que venha a causar lesão a direito individual."
A maioria dos Ministros do STF e os que defendem a constitucionalidade do instituto dos artigos da Lei da Arbitragem alegam ser o Brasil signatário da Convenção de Nova Iorque e da Convenção do Panamá, as quais estabelecem a validade dos acordos para submeter à Arbitragem, litígios já existentes ou futuros, ou seja, a cláusula compromissória é apta a instituir a arbitragem.
Tanto é assim, que o art. 3º coloca a cláusula arbitral e o compromisso arbitral como espécie da Convenção Arbitral, configurando instrumentos hábeis para a instituição da arbitragem. Apesar do objeto da arbitragem, na cláusula arbitral, na maioria dos casos não está determinado, ele é determinável, pois a cláusula arbitral está expressamente prevista e ligada a determinada relação jurídica estabelecida entre as partes.
Mesmo que declarada a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 6º e do art. 7º, ela não causaria a invalidade das alterações dos arts. 267, VII, 301, IX e, 520, VI, todos do Código de Processo Civil, previstos nos artigos 41 e 42 da Lei nº 9.037/96 (Lei da Arbitragem), porque, pode-se ter cláusula compromissória com todos os requisitos do art.10, ou a cláusula compromissória apresentar o árbitro e o objeto do conflito, conferindo a ele poderes para completar a cláusula arbitral e instituir a arbitragem.
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Nesses casos, não haverá compromisso arbitral e, mesmo assim, a arbitragem se desenvolverá regularmente. Logo é equivocada qualquer discussão sobre a validade dos artigos 41 e 42, da Lei nº 9.037/96.
Com a declaração de constitucionalidade da Lei de Arbitragem, o Brasil insere-se entre as nações com as legislações mais modernas e atuais, possibilitando plenamente a sua utilização e sua confiabilidade, apesar de esforços em contrário para inviabilizar a sua aplicação.
O instituto da arbitragem não é desvantajoso como alguns acreditam, também é de grande utilidade para as partes, que por sua vez deixam de lado maiores perdas ou demoras na solução de seus litígios se optarem pela jurisdição do Poder Judiciário, que tem como fato notório o seu "atolamento" processual e sua demasiada demora para solucionar um dado conflito que muitas vezes não possui maiores complicações.
Conclusão:
O presente artigo possibilitou um melhor conhecimento deste novo instituto que surgiu para a solução de litígios. Embora tenha inúmeras vantagens e seja indiscutivelmente constitucional, ainda há um grande receio na hora de recorrer a ele para solucionar conflitos. Pode ser por falta de informação ou por medo, mas esse instituto não é um dos mais procurados, embora tenha todos os requisitos para tal; a falta de informação em relação a sua forma de funcionamento deixa as partes receosas na hora de recorrer ao árbitro.
O Poder Judiciário ainda responde por quase todas as demandas, embora seja notório o seu "atolamento", as pessoas ainda optam por levar seus litígios à sentença de um juiz togado por acreditarem que dessa maneira seus direitos estariam melhor resguardados, o que caracteriza uma grande falta de informação.
A sentença arbitral possui a mesma força de uma sentença judicial transitada em julgado e é título executivo judicial, permitindo que com isso, a solução para as demandas se tornem bem mais seguras e de fácil e certa execução. A principal diferença entre a jurisdição estatal e a arbitragem está em a primeira ser pública e a segunda privada.
É indiscutível a celeridade, a irrecorribilidade, a informalidade, a confidencialidade e a especialização que cercam o instituto da arbitragem, fazendo com que fique cada vez mais próximo ao Poder Judiciário, mas com inúmeras outras vantagens, por exemplo, enquanto uma sentença no Judiciário pode demorar cerca de dez anos, a mesma sentença e com a mesma validade, demora em média seis meses na justiça arbitral, ou até mesmo o fato de que o árbitro que resolverá a demanda é especialista no assunto. Vantagens para que se opte pelo tribunal arbitral são incansáveis, mas a procura por tal instituto ainda é responsabilidade de pequena parte de litigantes.
Para que se possa valer da arbitrariedade, é necessário que o conflito se dê em relação a bens patrimoniais disponíveis, ou seja, aqueles bens sujeitos à transação e alienáveis, que as partes estejam de pleno acordo na sua utilização (princípio da autonomia de vontade), e que não seja compulsória a procura pela arbitragem, o que é vedado pela lei.
A constitucionalidade da arbitragem gira em torno do princípio da inafastabilidade jurisdicional do Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, CF/88), mas tal contenda já está completamente superada e foi matéria de discussão no Supremo Tribunal Federal, que, em última análise, interpreta os dispositivos constitucionais, acabou consagrando a constitucionalidade do instituto. Por maioria dos votos, no dia 12 de dezembro de 2001, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou recurso em processo de homologação estrangeira (SE 5206). Nele, o Min. Carlos Velloso, além de reafirmar a possibilidade da
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arbitragem que verse sobre direitos patrimoniais disponíveis, asseverou que as partes podem renunciar ao direito, que não lhes é tolhido de recorrer à Justiça.
Ao contrário do que pensa a maioria, o instituto da arbitragem é extremamente vantajoso e está cercado de todas as garantais necessárias para assegurar o pleno e constitucional desenrolar de todo o litígio.
Referências Bibliográficas:
LEMOS, Luciano Braga; LEMOS, Rodrigo Braga. A arbitragem e o Direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2003.
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 4.ed. rev.e atual.- São Paulo: Editora dos Tribunais, 2010.
MORAIS, José Luis Bolzan de. Mediação e Arbitragem: alternativas à jurisdição!. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
Organizadora: Lília Maia de Morais Sales. Estudos sobre Mediação e Arbitragem. Vários autores. Rio- São Paulo- Fortaleza: ABC Editora, 2003.