Apontamentos Sobre A Obrigatoridade De O Contrato Corresponder À Minuta Contratual Anexada Ao Ato Convocatório

APONTAMENTOS SOBRE A OBRIGATORIDADE DE O CONTRATO CORRESPONDER À MINUTA CONTRATUAL ANEXADA AO ATO CONVOCATÓRIO

O instrumento convocatório tem por finalidade fixar as condições necessárias à participação dos licitantes, ao desenvolvimento do processo licitatório e à futura contratação.

Por tal razão, o ato convocatório (edital ou convite) deverá conter todas as informações pertinentes ao objeto licitado e necessárias à realização da licitação, assim como outras condições - essenciais e relevantes -, previstas no art. 40 da Lei nº 8.666/93.

Além dessas condições, há que ser observado, também, o §2º do referido artigodo mesmo diploma legal, que prevê:

"Art. 40 - (...)

§2º - "Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:

(...)

III – a minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante vencedor".

Desta feita, é possível evidenciarmos que a minuta do futuro contrato deve ser elaborada na fase interna da licitação, acompanhando, obrigatoriamente, o ato de convocação.

Aliás, neste sentido, o §1º do art. 62 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos determina:

"Art. 62 – (...)

§1º - A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação".

Nas lições do ilustre Prof. Toshio Mukai[1]:

"(...) o §1º do art. 52 do Decreto-Lei nº 2300/86, que tratava do mesmo assunto, não exigia que a minuta do contrato acompanhasse o ato convocatório da licitação, pois dispunha: será fornecida aos interessados, sempre que possível, a minuta do futuro contrato".

"Pela nova Lei de Licitações sempre deverá constar do edital ou ato convocatório a minuta".

A lei é bastante clara e impositiva. A Administração Pública está, por conseguinte, obrigada a incluir a minuta do contrato como anexo do instrumento convocatório, até porque esse documento deverá ser previamente examinado e aprovado pela assessoria jurídica do órgão licitador.

No Acórdão 1705/2003, o Plenário, do Tribunal de Contas da União decidiu:

"Faça constar dos atos convocatórios a minuta dos futuros instrumentos de contrato a serem firmados, consoante preceituado no art. 62, §1º, da Lei nº 8.666/93".

Pois bem! Uma vez fixadas as regras do ato convocatório e de seus anexos, em especial da minuta do contrato, as exigências lá estatuídas deverão ser cumpridas rigorosamente, tanto pela Administração Pública, quanto pelos licitantes, em respeito ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

A questão crucial do presente trabalho recai sobre a necessidade do conteúdo e das cláusulas do contrato administrativo – decorrentes da licitação -, corresponder à minuta contratual anexada ao ato de convocação.

Ora, toda contratação administrativa é antecedida de um procedimento, que se destina a avaliar a forma mais adequada de atendimento dos interesses públicos.

O ilustre Professor Dr. Marçal Justen Filho[2] disserta que:

"(...) Esse procedimento conduz à definição do objeto licitado e à determinação das regras do futuro contrato. Quando a Administração pactua o contrato, já exercitou a competência "discricionária" correspondente".

 

Portanto, a Administração Pública não pode alterar as regras do contrato firmado entre as partes, que já se encontravam disciplinadas em ato preliminar anterior, qual seja, na minuta contratual. Isto quer dizer que o contrato não pode destoar da minuta do contrato, que acompanhou o ato convocatório.

Neste sentido, a Decisão nº 764/2000, do Tribunal de Contas da União, determinou que seja observado:

"(...) quando da celebração do contrato, os exatos termos da minuta de contrato anexa ao edital de licitação".

Os termos do contrato estão, pois, vinculados ao contido na minuta contratual, integrante do instrumento convocatório.

Excepcionalmente, existem situações em que a doutrina tem admitido a divergência entre o conteúdo da minuta do contrato e do contrato propriamente dito, quando a modificação trouxer benefícios ou favorecer a Administração Pública, assim como quando dela não decorrer prejuízo (restrições) à competitividade, preservando-se, por conseguinte, o princípio da isonomia entre os licitantes.

Neste sentido, vale citar as lições de Márcia Walquiria Batista dos Santos[3]:

"(...) Existe, ainda, um consenso entre os doutrinadores no sentido de ser possível efetuar alterações na minuta contratual, desde que sejam para beneficiar a Administração.

Concordamos com tal posicionamento, ressalvando que as alterações permitidas, mesmo que beneficiem a Administração, deverão ser restritas a cláusulas que, ao serem modificadas, não venham a afrontar o princípio da igualdade entre os licitantes (art. 3º, caput).

Em suma, a alteração não pode ser do tipo que, se fosse prevista ou excluída da convocação, teria possibilitado o ingresso no certame de outros licitantes.

Desta feita, se a alteração da minuta contratual é uma exceção, a viabilidade deve ser aferida caso a caso."

Por fim, a alteração pretendida também não pode ser prejudicial à licitante vencedora do certame, a qual não está obrigada a aceitar novas condições e exigências, diversas dos termos da minuta contratual.

[1] MUKAI, Toshio. Licitações e Contratos Públicos. 6ª edição. Editora Saraiva. São Paulo – 2004. p. 150.

[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11ª edição. Dialética. São Paulo – 2005. p. 538.

[3] WALQUIRIA BATISTA DOS SANTOS, Márcia. Alterações na minuta do contrato antes de sua celebração. Vinculação ao instrumento convocatório in Temas Polêmicos sobre Licitações e Contratos. 5ª edição. São Paulo – 2006. 210.