Afinal, quando é possível a decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública?

 

JHESSE MACHADO FERNANDES

ALMEIDA, Gabriel Bertin. Afinal, quando é possível a decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública?.Revista Brasileira de Ciências Criminais. Vol 44, p. 71-85. São Paulo: Revista dos Tribunais, jul-set 2003. 

Gabriel  Bertin de Almeida possui graduação em Direito pela Universidade Estadual de Londrina (1996), graduação em Filosofia pela Universidade Estadual de Londrina (2002), mestrado em Filosofia pela Universidade de São Paulo (2005) e doutorado em Filosofia pela Universidade de São Paulo (2010). Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Ciências Penais e Filosofia do Direito, atuando principalmente nos seguintes temas: sociedade, justiça, direito penal, processo penal, culpabilidade e imputação moral. 

No artigo analisado o autor aborda a temática de processo penal relacionado à decretação da prisão preventiva fundada na garantia ordem pública. A princípio faz uma breve introdução acerca do tema, apresentando o que o ordenamento jurídico brasileiro trás como possíveis justificativas para decidir pela prisão preventiva de um acusado e pontua sobre a dificuldade da doutrina em chegar a um conceito único para “garantia da ordem pública” e a insegurança jurídica que isto ocasiona. Ao citar alguns casos de decretação da prisão preventiva com fundamento em tal garantia, o autor demonstra a diversidade das situações práticas em que o fundamento foi aplicado e em como o termo “ordem pública” se mostra cada vez mais ambíguo.

Para melhor compreensão do objeto de estudo, faz um estudo sobre a prisão cautelar e seus requisitos, observando que o início da pena prisão ocorre depois do transito em julgado da sentença condenatória que determinou a pena privativa de liberdade, porém, no caso de prisão cautelar, esta medida é tomada antecipadamente. A prisão cautelar, também pode ser chamada de prisão provisória ou processual, e podem ser: em flagrante, preventiva, temporária, resultante de pronuncia ou de sentença condenatória que ainda não transitou em julgado. Todas estas prisões cautelares ocorrerão como exceção e apenas se existirem todos os requisitos para que sejam empregadas. Levando em consideração a temática do artigo, o autor levantou minuciosamente os critérios específicos para decretação da prisão do tipo preventiva.Concluindo neste primeiro momento que a prisão preventiva é cabível somente se estiverem presentes os pressupostos da prisão (que são a prova da existência do crime e os indícios suficientes da autoria) e as hipóteses de cabimento. Tendo, portanto, delimitado o tema, prossegue com a análise das hipóteses de cabimento e principalmente do conceito de ordem pública.

O autor levanta a problemática da definição do conceito de ordem pública e a arbitrária aplicação deste requisito na decretação de prisões preventivas no país e para isto, investiga a posição doutrinária e jurisprudencial. Segundo Gabriel Bertin, as decisões baseadas na ordem pública vêm apenas com o descrito no artigo, e os magistrados nem mesmo tentam definir o que é a ordem pública. Mas além de decretar a prisão cautelar com base na garantia da ordem pública da sociedade, este requisito também é usado quando o que está em questão a segurança do próprio acusado. O que apenas confirma a dificuldade em delimitar o que caberia dentro do conceito de ordem pública.

Por outro lado, alguns julgados mais recentes têm apontado que a garantia da ordem publica será considerada quando for necessário garantir a credibilidade da justiça, a necessidade de acautelar-se o meio social e considerando a gravidade do crime cometido. Em relação a “acautelar-se o meio social” o clamor público tem se mostrado cada vez mais determinante para considerar-se esta hipótese.

Os tribunais superiores têm firmado um entendimento estas situações de intranqüilidade social e de desconfiança no sistema jurídico brasileiro, não são motivos suficientes para determinar a prisão preventiva, baseada na garantia da ordem publica.

O autor conclui que a “ordem pública” é um conceito bastante vazio e ambíguo e sempre que é usado da margem para grande insegurança jurídica e sugere que este fundamento devia ser ignorado e para isto se apoia na opinião de Borges da Rosa que afirma que a expressão ordem pública é apenas explicativa e poderia inclusive, ter sido omitida, já que toda prisão decretada no curso do processo penal tem como objetivo primordial garantir a ordem pública.

Gabriel Bertin, utiliza-se de exemplos reais para ilustrar a problemática apresentada, como o ex-presidente do Senado, Jader Barbalho, que foi preso preventivamente e depois, a sentença o colocou em liberdade.  Para fundamentar suas críticas a decretação da prisão preventiva fundada neste conceito o autor traz decisões do Superior Tribunal Federal. Renomados autores, como Cezar Roberto Bittencourt, Roberto Delmanto Junior e José Enrique Pierangeli são citados para analisar o ordenamento jurídico brasileiro, o papel da pena restritiva de liberdade e da prisão cautelar e a culpabilidado do autor, assim como, Fernando Capez, sobre os pressupostos que constituem o fumus boni iuris para a decretação da custódia e os requisitos da tutela cautelar e seu fundamento.

O artigo em questão mostra-se bastante completo e o autor consegue valorar o assunto tratado, elucidando sua relevância no contexto social jurídico brasileiro, com idéias válidas e críticas afiadas e bem fundamentadas ao problema. A importância do tema e principalmente, de se chegar a um conceito adequado e limitado de ordem pública se faz cada vez maior, visto que são recorrentes os julgados que se utilizam deste fundamento de forma equivocada e superficial. As conclusões apresentadas pelo autor são apoiadas em fatos concretos, doutrina e jurisprudência, fazendo deste artigo um expressivo meio de estudos para alunos do curso de Direito, principalmente da disciplina de Direito Penal.