ADMISSIBILIDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA CRIMINAL

ADMISSIBILIDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA CRIMINAL 

Andressa Sabina Pires Carvalho

Antônio Domingos de Pádua Junior

Felipe Pereira de Almeida

Lucas de Almeida Brito

Marielza de Sousa Resende Machado[1]

A presente pesquisa científica cujo tema é A admissibilidade do mandado de segurança em matéria criminal, pretende solucionar o seguinte problema: é possível a impetração do mandado de segurança em matéria criminal, contra ato judicial passível de recurso ou correição? A partir da hipótese que é cabível o mandado de segurança em matéria criminal, busca-se cumprir o seguinte objetivo geral: mostrar se é passível à impetração do mandado de segurança criminal contra ato judicial passível de recurso ou correição, e os seguintes objetivos específicos: determinar os motivos que ensejam a impetração de tal remédio, declinar os órgãos competentes para o seu deslinde e informar os direitos a serem preservados por ele. O tema mostra-se relevante, pois, há grande interesse social, tendo em vista que o mandado de segurança é destinado a retificar os atos abusivos e ilegais do Poder Público. Justifica-se acerca da possibilidade ou não da impetração do mandado de segurança contra atos judiciais passíveis de recursos, apresentando um panorama acerca da impossibilidade ou admissibilidade em matéria criminal. Destarte, o estudo cingirá de maneira interdisciplinar ao assunto, analisando os pareceres do Direito Constitucional, Direito Penal, Direito Processual Penal, uma vez que o tema envolve discussões nestes domínios do Direito. A doutrina se mostra controversa acerca deste assunto, pois há possibilidade da ação mandamental ser utilizada como sucedâneo recursal. O instituto do mandado de segurança tem aproximadamente, setenta e sete anos de existência, surgindo na Constituição Federal de 1934. Veio com intuito de proteger direito liquido e certo contra ato abusivo ou ilegal do Poder Público. O mandado de segurança está regulamentado pela Lei nº 12.016/2009, que revogou a Lei 1.533/51. Insta salientar, que é aplicado quando não couber habeas corpus ou habeas data, tratando-se de remédio constitucional subsidiário e indispensável para a proteção dos direitos intrínsecos as partes. A corrente majoritária entende que é possível a impetração de mandado de segurança no âmbito criminal, uma vez que se trata de remédio, instituído de princípios constitucionais, que versa sobre a proteção da sociedade contra os insultos praticados pelos Órgãos Públicos.

Palavras-Chave: Sucedâneo Recursal. Remédio Constitucional. Poder Público.

1. Considerações Iniciais

O presente artigo científico tem como tema A admissibilidade do mandado de segurança em matéria criminal, que buscou responder ao seguinte problema: é possível a impetração do mandado de segurança em matéria criminal, contra ato judicial passível de recurso ou correição?

A importância e relevância do presente artigo científico justificou-se pelo fato de que a impetração do mandado de segurança em matéria criminal contra ato judicial passível de recurso e correição se mostra controversa na doutrina e na jurisprudência, pois, por exemplo, o instituto da correição em nosso ordenamento não está devidamente regulamentada deixando assim espaço para interpretações diversas a cerca do assunto. Existe também, grande interesse social, pois, o mandado de segurança é destinado a corrigir e retificar o atuar dos agentes do Poder Público.

Partindo da hipótese que é cabível o mandado de segurança em matéria criminal, tentou-se cumprir o seguinte objetivo geral: é possível a impetração do mandado de segurança contra ato passível de recurso ou correição? E os seguintes objetivos específicos: determinar os motivos ensejadores para a impetração do Mandado de Segurança na esfera criminal, declinar os órgãos competentes para o deslinde do Mandado de Segurança e informar os direitos a serem preservados pelo Mandado de Segurança.

Conseqüentemente foi necessário estudar a questão para compreender se o mandado de segurança pode ser ou não aplicado em matéria criminal contra ato judicial passível de recurso ou correição compreendendo também se quando aplicado, o mandado de segurança em matéria criminal é realmente eficaz, preservando assim o direito do cidadão e se tal medida não o transforma em sucedâneo recursal, atropelando assim princípios fundamentais como, por exemplo, o princípio da recorribilidade e do duplo grau de jurisdição.

Destarte, adotou-se a pesquisa bibliográfica, fundamentando-se em dados primários, por conter elementos retirados de textos legais, e, secundários por incluir estudos e análises já realizados por outros pesquisadores, como livros, outrossim, adotou-se o método dialético, pois fundamentou-se na análise do dogma jurídico por meio de estudos de objetos, fatos e institutos, tendo como referência o meio social.

Desta forma, o artigo cingiu de maneira interdisciplinar ao assunto, abordando pareces do Direito Constitucional, Direito Penal, Direito Processual Penal, uma vez que o tema abrange discussões intrínsecas ao Direito.

2. Mandado de Segurança em Matéria Criminal

 

 

2.1. Conceito

 

 

O mandado de segurança é uma ação mandamental tipicamente constitucional. Ensina-nos Antônio Moura Borges:

O mandado de segurança é uma ação, um remédio tipicamente constitucional, e é comumente denominado na técnica jurídica em respeito a sua origem, como writ of mandamus, porque teve como precedentes de sua inspiração institutos dos direitos, inglês e americano, destinando-se a coibir abusos e ilegalidades praticadas pelos agentes públicos contra direitos individuais.[2]

 

Devemos ser cautelosos quando nos referimos a direitos individuais, pois, a expressão “direito individual”, se trata das relações jurídicas em face da administração pública e não das relações jurídicas privadas.

A Lei ordinária que regulamentou este instituto fez por instituir o processo e o uso deste remedium iuris através da Lei 1.533/51, a qual foi revogada pela Lei 12.016/2009, estando previsto também no art. 5º, LXIX da Constituição Federal, sendo um instrumento de garantia deferida a todas as pessoas, brasileiras ou não, podendo ser pessoa física ou jurídica, via de um processo restrito, urgente e mandamental, para a proteção de direito líquido e certo, violado ou ameaçado de violação por ato ilegal ou com abuso de poder de autoridade na justa expressão da lei.

 

 

2.2. Admissibilidade

 

 

O mandado de segurança somente é outorgado face direito líquido e certo, ou seja, aquele que está apto a ser exercido imediatamente pelo seu titular, sem qualquer complexidade quanto a sua solução de direito, podendo ser comprovado meramente por prova documental, e quando o ato é ilegal ou abusivo por parte do agente público.

Ensina-nos, o brilhante doutrinador, Fernando Capez:

O remédio do mandado de segurança é de ordem constitucional e tanto pode ser impetrado contra ato de autoridade civil como criminal, desde que haja violação a direito líquido e certo. A competência será determinada em razão da matéria versada na impetração, logo, o mandado de segurança em matéria penal será julgado por juiz com competência criminal. Lembrando sempre que, se a violação se referir à liberdade de ir e vir, cabível será o habeas corpus.[3]

 

Em matéria criminal não é fácil vislumbrar a impetração do mandado de segurança uma vez que há dois tipos de remédios constitucionais mais utilizados no ramo penal, quais sejam, o habeas corpus e habeas data, podendo afirmar que o mandado de segurança é um remédio subsidiário, pois, nota-se que ele só é aplicado quando não couberem os remédios acima citados, conforme dispõe a Constituição Federal.

Preleciona, Eugênio Pacelli de Oliveira:

No complexo das relações processuais que envolvem as partes no processo penal, são atribuídas a elas determinadas faculdades, bem como determinados direitos subjetivos. A violação a essas faculdades e/ ou direito subjetivos é que ensejará a impetração do mandado de segurança.[4]

 

As hipóteses de cabimento do mandado de segurança são estudadas exaustivamente no Processo Civil e no Direito Administrativo. O instrumento, enquanto categoria jurídica já consolidada em nosso ordenamento, não apresenta quaisquer distinções conceituais em relação ao Processo Penal, ou seja, mesmo de difícil visualização em matéria penal ele pode ser impetrado.

 

 

2.3. Legitimidade ativa e passiva e prazo para interposição

 

 

O titular de direito líquido e certo infringido é o sujeito ativo na ação mandamental, é o impetrante, é aquele que deseja que seu direito seja acatado, com o fito de protegê-lo, ou seja, somente o próprio titular do direito violado tem legitimidade para impetrar o mandado de segurança, podendo ser qualquer pessoa, física ou jurídica, desde que tenha capacidade de direito e seja titular do direito violado, observando sempre as exceções definidas em lei. A Lei 12.016/2009, em seu artigo 3º, menciona:

Art. 3º. O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente.[5]

 

O Ministério Público no exercício de suas várias tarefas atribuídas pelo nosso ordenamento jurídico, ora age como parte, ora como fiscal da lei, observando os requisitos necessários para tanto, sendo indispensável para defender o interesse público e a ordem jurídica para uma melhor composição das lides. Em se tratando do mandado de segurança, o Ministério Público tem legitimidade para sua impetração, nos termos do art. 32, I, da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (Lei 8.625/93).

Dispõe o artigo 6º, § 3º da Lei 12.016/2009: “Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática”.[6] Aquele que tenha transgredido direito de outrem irá compor o pólo passivo do mandado de segurança, são autoridades públicas, representantes ou órgãos de partidos políticos, administradores de entidades autárquicas, diretores de pessoas jurídicas com atribuições de Poder Público, logo, o mandado de segurança não deve ser proposto contra a pessoa jurídica de direito público, mas contra a autoridade coatora.

O prazo para a impetração do mandado de segurança é de 120 (cento e vinte) dias contados da ciência oficial do ato impugnado. Em caso de urgência pode ser interposto por telegrama, radiograma, fax ou por outro meio eletrônico de autenticidade comprovada (artigo 4º, da Lei 12.016/2009) ao juiz competente.

Há que se ressaltar que este prazo é decadencial, uma vez decorrido, o mandado de segurança não poderá mais ser impetrado.

 

 

2.4.  Competência

 

 

A competência para processar e julgar mandado de segurança é determinada pela categoria da autoridade coatora e pela sua sede funcional, sendo relevante a categoria funcional não a natureza do ato impugnado, ou seja, se for contra autoridade estadual ou municipal, o juízo competente será o da própria comarca.

Por exemplo, em se tratando de abuso ou ato ilegal praticado por autoridade policial a competência será do juiz de direito; se for cometido por juiz de direito a competência será do Tribunal Estadual com competência recursal; se por juiz federal será a competência do Tribunal Regional Federal; se por ato de tribunal, seja estadual, regional, federal ou STJ, a competência é do pleno ou do órgão especial desses tribunais, devendo a ação ser endereçada ao Presidente do Tribunal, se o ato praticado tiver sido cometido pelo STF, há posição no sentido de que só cabe mandado de segurança contra ato do Presidente do Tribunal e não das turmas; e, se por ato dos Juizados Especiais Criminais, a competência para julgar os recursos inclusive mandados de segurança, de decisões emanadas dos Juizados Especiais é do órgão colegiado do próprio Juizado Especial, previsto no artigo 41, §1º, da Lei 9.099/95.

Portanto, para determinar a competência de quem irá julgar o mandado de segurança deverá ser analisado primeiro a categoria funcional da autoridade coatora.

 

 

2.5. Procedimento

 

 

O meio pelo qual será regido o mandado de segurança esta previsto na Lei supramencionada, sendo que, a autoridade coatora será notificada para prestar informações e oferecer os documentos necessários no prazo legal de 10 dias, conforme dispõe a lei que regulamenta o mandado de segurança, as referidas informações são facultativas, pois, com ou sem elas o mandado de segurança será julgado. Após, será aberto vista ao Parquet, no prazo legal de 05 (cinco) dias, para que ele apresente sua cota ministerial e então, em seguida será proferida decisão final.

Admite-se, no entanto, a desistência do impetrante a qualquer tempo, sem prévia comunicação ao impetrado.

Dispõe o artigo 7º da Lei 12.016/2009, que:

Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará, I – que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as copias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações; II – que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe copia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito; III – que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. § 1º Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento, observando o disposto na Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil. § 2º Não será concedida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens do pagamento de qualquer natureza.§ 3º Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistiram até a prolação da sentença. § 4 º Deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para julgamento. §5 º As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem aos arts. 273 e 461 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil.[7]

 

Da decisão do mandado de segurança, que denegar direito, caberá o recuso de apelação, conforme disposto na Lei que regula o mandado de segurança.

 

 

3.0. Aplicação em matéria criminal

 

 

Como dito anteriormente, é difícil vislumbrar a aplicabilidade do mandado de segurança em matéria criminal, porém, há casos que se faz necessário a utilização deste.

Nos mostra os casos mais freqüentes de aplicação do mandado de segurança em matéria penal o ilustre doutrinador Fernando Capez:

a)       direito de vista do inquérito policial ao advogado;

b)       direito do advogado acompanhar o cliente na fase do inquérito;

c)       direito do advogado entrevistar-se com seu cliente;

d)       direito de obter certidões;

e)       direito de juntar documentos em qualquer fase do processo penal, de acordo com o art. 231 do CPP;

f)        direito de obter efeito suspensivo em recurso;

g)       direito do terceiro de boa fé à restituição de coisas apreendidas;

h)       contra despacho que não admite o assistente da acusação;

i)         contra apreensão de objetos sem qualquer relação com o crime;

j)        para assegurar o processamento da correição parcial quando denegada pelo juiz corrigido.[8]

 

Desta forma, é notório que é cabível o mandado de segurança em matéria criminal, haja vista, infringir direito líquido e certo, e inerente ao indivíduo, sendo uma garantia constitucional.

 

 

3.1. Aplicação em matéria criminal contra ato passível de recurso ou correição

           

 

Quando a decisão judicial é passível de recurso ou correição, em regra, não se pode utilizar o instituto do mandado de segurança, conforme já pacificado pelo Supremo Tribunal Federal na súmula 267.

Frisam, porém, os autores Ângela C. Cangiano Machado, Gustavo Octaviano Diniz Junqueira e Paulo Henrique Aranda Fuller que:

 

Atualmente é tranqüilo o cabimento do mandado de segurança contra decisão judicial. Será sempre cabível, sendo que a sumula 267 do STF admite tal proceder desde contra a decisão atacada não caiba recurso ou correição parcial. Mesmo cabendo recurso, o Mandado é muito utilizado quando há necessidade de liminar ou para buscar efeito suspensivo, contrariando, assim, a referida súmula.[9]

 

Destarte, nota-se que o Supremo Tribunal Federal, tem abrandado a rigidez da referida súmula, conforme leciona o doutrinador Paulo Rangel:

 

O STF tem abrandado a rigidez do entendimento jurisprudencial inscrito na súmula 267 para permitir o conhecimento de ação de segurança impugnadora de decisão jurisdicional que, impugnável por meio de recurso devolutivo, seja causadora de dano irreparável ao impetrante da medida.[10] 

O entendimento doutrinário acerca da aplicação do mandado de segurança em matéria criminal é divergente, pois, existem doutrinadores que entendem que quando do ato ou decisão judicial é cabível recurso ou correição, falta interesse de agir do autor do mandado de segurança, impossibilitando assim, o conhecimento da ação. Existem também doutrinadores que entendem que quando o ato ou decisão judicial mesmo passível de recurso ou correição causarem dano irreparável ou de difícil reparação será possível a impetração do remédio supracitado.

4.0. Considerações Finais

O instituto do mandado de segurança em matéria criminal é polêmico e causa divergência de entendimentos acerca de sua aplicabilidade ou não.

Tem-se, de acordo com a corrente majoritária que o mandado de segurança em matéria criminal é admissível, uma vez violado ou ameaçado de violação de direito liquido e certo em virtude de ato ilegal ou abusivo por parte do Poder Público, porém, não é admissível contra ato que caiba recurso ou correição parcial, pois, o mandado de segurança não se presta como sucedâneo recursal, não podendo ser utilizado como via subsidiária para manifestar uma pretensão já prevista em recurso próprio.

A súmula 267 do STF é taxativa ao dispor que não cabe mandado de segurança contra ato passível de recurso ou correição, porém, o entendimento jurisprudencial em relação à referida súmula, vem sendo abrandado conforme cada caso concreto, uma vez que, dependendo do caso, o impetrante pode vir a sofrer dano irreparável ou de difícil reparação, caso a ação mandamental seja conhecida, além disso, o mandado de segurança vem sendo utilizado também para obter efeito suspensivo em recursos que não o tenham e para obter também liminar em determinados casos. Há de se ressaltar que, a concessão do mandado de segurança em sede de liminar somente tem lugar em casos excepcionais, sendo viável se as provas colacionadas na inicial demonstrarem de forma evidente a ocorrência da ilegalidade do ato atacado. A ausência da probabilidade de ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação impõe-se o indeferimento do pedido de liminar. 

Nas hipóteses em que o ato judicial impugnado estiver revestido de teratologia ou mesmo de flagrante e manifesta ilegalidade tem-se admitido a impetração do mandado de segurança.

Conclui-se, portanto que a impetração do mandado de segurança em matéria criminal é admissível. Em algumas situações concretas, não há recurso adequado para evitar dano à parte causado por decisão judicial ilegal, nesses casos também será cabível o mandado de segurança.

Em se tratando de ato judicial passível de recurso ou correição a corrente minoritária entende que é admissível, porém, somente em casos extremamente excepcionais e observados os requisitos indispensáveis, quais sejam, violação ou ameaça de violação de direito liquido e certo, direito esse aflorado à primeira vista, ou seja, deve vir acompanhado de prova pré-constituída, deve ser demonstrado de forma clara o perigo do não conhecimento da ação mandamental causar dano irreparável ou de difícil reparação e em determinados casos deve ser demonstrado também de forma clara que o ato atacado reveste-se de teratologia ou é manifestamente ilegal.

REFERÊNCIA 

BRASIL. FERNANDES, Marcos Antônio Oliveira. Vade Mecum Compacto. São Paulo: Rideel, 2010.

BORGES, Antônio Moura. Ações Tipicamente Constitucionais e a Liminar: Doutrina, Prática e Jurisprudência Comentada. Leme-SP: Edijur, 2008.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal: 18ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. 

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal: 14ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

MACHADO, A.C.C, JUNQUEIRA, G.O.D, FULLER, P.H.A. Elementos do Direito Processual Penal: 6ª ed. São Paulo, 2007. 

Manual de metodologia científica do ILES Itumbiara/GO / Auriluce Pereira Castilho, Nara Rúbia Martins Borges e Vânia Tanús Pereira. (orgs.) – Itumbiara: ILES/ULBRA, 2011. 

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal: 18ª edição – Revista, ampliada e atualizada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. 

 

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