ACESSO À INFORMAÇÃO COMO DIREITO HUMANO: o processo licitatório para instalação de rede de telefonia móvel 4G no Brasil aliado ao acesso à informação

ACESSO À INFORMAÇÃO COMO DIREITO HUMANO: o processo licitatório para instalação de rede de telefonia móvel 4G no Brasil aliado ao acesso à informação*

Kelson Barreto Vieira**

Augusto Herique Cruillas**

Sumário: Introdução; 1 O acesso à informação como direito humano;

2 Licitações no Direito Administrativo: Características e Finalidades;

3  Princípios  da  Administração  pública  aplicados  nas  licitações;  4

Processo licitatório de instalação da rede 4G no Brasil; Conclusão; Referências Biblioráficas.

RESUMO

O artigo pretende analisar o acesso à informação como direito humano e a relação desse direito com o processo licitatório, realizado pela Anatel, para  a instalação da rede de telefonia móvel 4G. Pretende analisar os conceitos e características das licitações no direito administrativo nacional, bem como os princípios que são aplicados a esse procedimento. Por fim, visa ainda relacionar o acesso à informação, o processo licitatório para estabelecimento da rede 4G com o cenário político-econômico-social vivenciado pelo Brasil, tendo em vista a aproximação de um evento de grande porte, qual seja a Copa do Mundo de 2014.

Palavra-chave: Acesso à informação; Anatel; Licitação; Princípios da Administração; Rede de telefonia móvel 4G.

INTRODUÇÃO

O princípio do acesso à informação está previsto na Constituição Federal no art.

5, XIV, Fica expresso que “é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao  exercício profissional”. Ainda,  como  previsto no art. 5º,

XXXIII, que “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse

* Projeto de Paper apresentado à disciplina Direito Administrativo, ministrada pelo Prof. Msc. Leonardo Bento, do curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco – UNDB.

** Acadêmicos do 7° período do Curso de Direito da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco – UNDB.

particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”. Dessa forma fica expressa na CF/88 que cada cidadão tem o direito de ter acesso  a informações  que sejam  de  seu  interesse particular ou  interesse coletivo.  Nesse sentido, temos aqui a demonstração da pura e simples ratificação do princípio da supremacia do interesse público, sendo esse princípio a base do Direito Administrativo Brasileiro. Podemos citar ainda, o inciso II do § 3º do art. 37 da CF/88 e o § 2º do art. 216, os quais seguem a mesma orientação dos artigos citados anteriormente.

Essa  garantia constitucional  surge  como  um  meio  fundamental  para que seja atendido o princípio da supremacia do interesse público. O interesse público deve ser, no cenário nacional, atendido com excelência devido a chegada de um evento de grande porte para o Brasil, qual seja: a Copa do Mundo de 2014.

Nesse sentido, percebe-se uma movimentação do Poder Legislativo em aprovar normas, leis e decretos, no sentido de criar metas e suportes estruturais e tecnológicos em diversas áreas. Ainda, o acesso à informação surge em um momento de clamor público por mais transparência nas ações do Estado e nesse sentido o mesmo vem por meio do Poder Legislativo atendendo essas solicitações. A exemplo de tal fato, foi criada pelo Congresso Nacional e sancionada pela Presidenta Dilma a Lei Nº 12.527/2011, a qual regula o acesso a informações previstos no inciso XXXIII do art. 5º da CF/88, principalmente.

1. O Acesso à Informação como Direito Humano

O direito de acesso a informação está assegurado na carta magna no inciso XXXIII do art. 5º, no inciso II do § 3º do art. 37 e no § 2º do art. 216.  Apesar de se tratar de um direito fundamental, o acesso à informação pública, não se tem no ordenamento jurídico pátrio qualquer norma que discipline exatamente, ou, pelo menos, minimamente o ser exercício. São encontrados apenas leis ordinárias ou decretos presidenciais que de forma pormenorizada regulam a proteção às informações.

Desta feita o principio da publicidade citado na Constituição, indica que os atos praticados pela Administração deverão merecer ampla divulgação entre os administrados, e isso porque constitui fundamento do princípio propiciar-lhes a possibilidade de fiscalizar a legitimidade das condutas dos agentes. (CARVALHO, José,

2008, p.21).

A informação pública não é apenas o documento impresso, mas sim qualquer outro formato em que se encontra (digital, fotografia, vídeo, etc.) em poder de órgãos e agentes estatais, bem como de empresas que lhe faça às vezes, prestando serviço público ou explorando um bem de domínio público. (MORAES, 2000, p. 162)

O acesso à informação como direito fundamental também é reconhecido por importantes organismos da comunidade internacional, como a Declaração Universal dos Direitos Humanos:

“Art.19 Todo ser humano tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e idéias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras”.

Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção:

“Artigo 10 Tendo em conta a necessidade de combater a corrupção, cada Estado Parte, em conformidade com os princípios fundamentais de sua legislação interna, adotará medidas que sejam necessárias para aumentar a transparência em sua administração pública, inclusive no relativo a sua organização, funcionamento e processos de adoção de decisões, quando proceder. Essas medidas poderão incluir, entre outras coisas:

a)    A instauração de procedimentos ou regulamentações que permitam ao público   em   geral   obter,   quando   proceder,   informação   sobre   a organização, o funcionamento e os processos de adoção de decisões de sua administração pública, com o devido respeito à proteção da intimidade e dos documentos pessoais, sobre as decisões e atos jurídicos que incumbam ao público;

b)    A simplificação dos procedimentos administrativos, quando proceder, a fim de  facilitar o  acesso do público às autoridades encarregadas da adoção de decisões; e

c)    A publicação de informação, o que poderá incluir informes periódicos sobre os riscos de corrupção na administração pública(...)

(...)Art. 13 Cada Estado Parte adotará medidas adequadas, no limite de suas possibilidades e de conformidade com os princípios fundamentais de sua legislação interna, para fomentar a participação ativa de pessoas e grupos que não pertençam ao setor público, como a sociedade civil, as organizações não-governamentais e as organizações com base na comunidade, na prevenção e na luta contra a corrupção, e para sensibilizar a opinião pública a respeito à existência, às causas e à gravidade da corrupção, assim como a  ameaça que  esta representa. Essa participação deveria esforçar-se com medidas como as seguintes:

a)    Aumentar a transparência e promover a contribuição da cidadania aos processos de adoção de decisões;

b)   Garantir o acesso eficaz do público à informação(...)

Declaração Interamericana de Princípios de Liberdade de Expressão:

“4.  O  acesso  à  informação em  poder  do  Estado  é  um  direito  fundamental do indivíduo. Os Estados estão obrigados a garantir o exercício desse direito. Este princípio só admite limitações excepcionais que devem estar previamente estabelecidas em lei para o caso de existência de perigo real e iminente que ameace a segurança nacional em sociedades democráticas.”

Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos:

“Artigo 19 (...) 2. Toda pessoa terá direito à liberdade de expressão; esse direito incluirá a liberdade de procurar, receber e difundir informações e idéias de qualquer natureza, independentemente de considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, em forma impressa ou artística, ou qualquer outro meio de sua escolha(...)”

Depreende-se que por ser um direito fundamental, o acesso a informação publica, fora contemplado com a proteção expressa da Constituição Federal por se tratar de um dos pilares do exercício à cidadania. Ademais, houve a sua ratificação através de normas e regulamentos no âmbito internacional, sendo reconhecido o status de Direito Humano.

2. Licitações no Direito Administrativo: Características e Finalidades

A Administração Pública, para contratar com terceiros a realização  de obras, serviços, compras, alienações, locações, concessões e permissões, deve fazê-lo por meio de um procedimento administrativo denominado.

A licitação em um breve resumo é um certame donde entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa para interessados em com ela travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, analisando a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. (MELLO, Celso Antônio, 2005, p.492).

Para Hely Lopes Meirelles o Contrato Administrativo exige licitação prévia, só dispensada, dispensável ou exigível nos casos expressamente previstos em lei. Para ele, “a licitação é o antecedente necessário do contrato administrativo; o contrato é o conseqüente lógico da licitação.”(MEIRELLES, Hely Lopes, 2000, p.259).

Para José dos Santos Carvalho Filho a licitação é como “o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados(...)”(CARVALHO, José, 2008, p.217).

Ressalte-se que de acordo com a Lei 8.666/93, a licitação é obrigatória para a administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pelo poder público.

Exceção  à  regra  é  quando  se  tratam  de  empresas  públicas  e  sociedades  de economia mista que exploram atividade econômica, para cujos atos de comércio rotineiros não são exigidos a licitação. Pode-se dispensar a licitação apenas em hipóteses de extrema urgência, como numa guerra, ou grave perturbação de ordem social e política.

A  finalidade  da  Licitação  é  o  interesse  da  coletividade,  mesmo  tendo  como objetivo a proposta mais vantajosa. Assim a Constituição assegura a igualdade de condições aos concorrentes no artigo 37, XXI. E a lei 8.666/93 traz em seu artigo 3º:

“Art. 3º - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da  isonomia,  a  seleção  da  proposta  mais  vantajosa  para  a  administração  e  a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade,   da   igualdade,   da   publicidade,   da   probidade   administrativa,  da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos(...)”

Sendo assim, para a doutrina majoritária, a licitação tem duas finalidades. Sobre o tema Celso Antônio Bandeira de Mello comenta:

“A licitação visa alcançar duplo objetivo: proporcionar às entidades governamentais possibilidades de realizarem o negocio mais vantajoso (pois a instauração de competição entre os ofertantes preordena-se a isto) e assegurar aos administrados ensejo de disputarem a participação nos negócios que as pessoas governamentais pretendam realizar com os particulares.”( MELLO, Celso Antônio, 2005, p.494).

Porquanto o processo licitatório tem como principais objetivos assegurar os princípios da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, qual será processada em conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade.

3. Princípios da Administração Pública Aplicados nas Licitações

Conforme já foi elencado, a obrigatoriedade de licitar é exigência expressada pela Constituição Federal, art. 37, XXI, cuja regulamentação se dá pela Lei 8.666/93. Pelo que se extrai  de  tal  norma,  podemos  afirmar  que  todos  os  órgãos  da  administração  direta,  as empresas públicas, as sociedades de economia mista, os fundos especiais, as autarquias as fundações e demais entidades estão obrigadas a licitar. Torna-se válido ressaltar que analisaremos, com foco, a licitação promovida pela Anatel, autarquia vinculada à administração indireta, cuja licitação citada foi regulamentada pelo Decreto Nº 7.512/2011.

Assim sendo, a partir da leitura do art. 3º da Lei 8.666/93 extraímos que estão presentes, como princípios aplicáveis às licitações os seguintes princípios: isonomia, economicidade, da legalidade, da impessoabilidade, da moralidade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento do objetivo. Por último o artigo ainda expõe que estão presentes os princípios correlatos.

Podemos inferir que estes princípios são  aqueles implícitos, que devem estar presentes nos atos realizados pelo Estado, quais sejam: o princípio do formalismo, da razoabilidade, da motivação, da supremacia, da indisponibilidade do interesse público,sendo esses altamente disseminados pela doutrina e jurisprudência e pelo próprio nome já indicam seu significado É interessante observar que a lei no art. citado expõe vários princípios. O autor Pereira Júnior (JÚNIOR, Pereira, 1994, p. 30) expõe sobre a importância de tal fato afimando que a presença de tais princípios:

“facilitam a dedução das normas gerais que lhe dão cumprimento;[...] delimitam a elaboração das leis estaduais e municipais, bem como dos regulamentos internos das empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas e entidades sob controle estatal, de forma a evitar que componham subsistemas incompatíveis com o da lei federal; [...] fixam pontos cardeais para a interpretação de todo o conjunto normativo relativo à licitação pública.”

O princípio da Isonomia quando aplicado às licitações quer dizer que a administração pública, no caso por meio da Anatel, deve oferecer as mesmas condições para os licitantes, logo, sendo proibida a distinção entre os mesmos. Assim,segundo Diógenes Gasparini (GASPARINI, 2003, p. 18):

“A Constituição Federal, no artigo 5º estabelece que, sem distinção de qualquer natureza, todos são iguais perante a lei. È o princípio da igualdade ou isonomia. Assim, todos os  iguais em face da lei  também o  são perante a  Administração Pública. Todos, portanto, tem o  direito de  receber da Administração Pública o mesmo tratamento, se iguais.

No que tange ao princípio da legalidade, temos que este, segundo Di Pietro (DI PIETRO, 2011, p. 364), quando aplicado nas licitações:

“é de suma relevância, em matéria de licitação, pois esta constitui um procedimento inteiramente vinculado à lei; todas as suas fases estão rigorosamente disciplinadas na Lei nº 8.666/93, cujo art. 4º estabelece que todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o artigo 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido na lei.”

Nesse sentido, deve ser atendido expressamente o que explicita a norma, ou seja, no caso em questão, em que se trata de uma concessão da administração pública, uma vez que se está licitando um serviço público, conforme o previsto no art. 21 da CF/88, bem como o art. 175 da Carta Magna. A consequência desse princípio quando aliado às licitações é o fato de que se algum licitante se sentir lesado pela inobservância da norma, poderá impugnar judicialmente o procedimento licitatório.

O princípio da impessoalidade tem como consequência o fato de a Administração dever pautar suas escolhas com base em critérios objetivos, sem levar em conta as condições ou vantagens oferecidas, com a ressalva, conforme Di Pietro, dos casos previstos em lei. (DI PIETRO, 2011, p. 365)

Os princípios da moralidade e probidade, segundo a maior parcela da doutrina, quando aplicados às licitações, dizem respeito ao atendimento do previsto em lei, tendo como ponto fulcral o procedimento honesto, ético e legal. Assim, decorre do princípio da legalidade.

O princípio da vinculação do instrumento convocatório, tem por resultado o fato de a Administração ficar vinculada ao que expôs para os que pretendem ou participam na licitação. O art. 43 explica que “a Administração não pode descumpri as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”. O princípio em questão vale tanto para a Administração quanto para os participantes. No caso em questão, tanto a Anatel quanto às empresas privadas que participam da licitação estarão vinculadas ao que expõe o edital, fator que iremos explicar mais adiante.

Por fim, o princípio do julgamento objetivo parece estar aliado à compreensão do princípio da impessoalidade e o da legalidade. Nesse sentido, conforme se depreende da leitura do art. 45 da Lei 8.666/93, cujo texto afirma que:

“o julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocat´roio e de acordo com os fatores

exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua afeirição pelos licitantes

e pelos órgãos de controle.”

Ainda existem os princípios da adjudicação compulsória e o da ampla defesa, porém  não  adentraremos  no  seu  espectro  conceitual.  Assim,  é  suficiente  afirmar  que  o primeiro significa, segundo Hely Lopes Meirelles (MEIRELLES, Hely Lopes, 2003, p. 267), que “a Administração não pode, concluído o procedimento, atribuir o objeto da licitação a outrem  que  não  o  vencedor.”.  O  princípio  da  ampla  defesa  refere-se  à  abertura  da possibilidade de impugnação de certos atos da Administração, como por exemplo à negativa de participação da licitação por falta de qualidade técnica.

Por fim, no que tange ao princípio da publicidade, tem-se que este diz respeito à divulgação do procedimento para todos aqueles interessados, em decorrência da lei de acesso à informação citado anteriormente. Ainda, refere-se a publicação e transparência dos atos praticados nas várias fases do procedimento licitatório. Di Pietro (DI PIETRO, 2011, p. 366) afirma que “a publicidade é tanto maior quanto maior for a competição propiciada pela modalidade de licitação; ela é a mais ampla possível na concorrência, em que o interesse maior da Administração é o de atrair maior número de licitantes”. A Lei nº 8.666/93 trás vários dispositivos que constituem a aplicação do princípio da publicidade, a exemplo do art.

3º que em seu parágrafo 3º expõe que a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento.

Explicitado os princípios que regem as licitações, verifica-se que o principal objetivo na licitação, além da perseguição da finalidade da licitação, é atender à transparência dos atos da administração Pública e atingir e preservar a supremacia do interesse público. Tal fato está aliado ao disposto na Lei de Acesso à Informação, a qual explicita que a mesma se aplica também às autarquias. Nesse sentido, a Anatel, como autarquia deve respeitar todos esses princípios na licitação para instalação da rede de telefonia móvel 4G no Brasil.

4. Processo licitatório de instalação da rede 4G no Brasil

Primeiramente, para se falar na instalação da rede 4G temos que citar primeiro um evento jurídico de suma importância, qual seja o surgimento do Decreto Nº 7.512/2011. Neste decreto a Presidenta Dilma aprovou o Plano Geral de Metas para a Universalização di Serviço Telefônico  Fixo  Comutado  Prestado  no  Regime Público.  Dentre as  várias  e importantes disposições presentes nesse decreto, verifica-se no art. 4º que: “A Anatel deverá licitar, até 30 de abril de 2012, a expedição de autorização de uso das subfaixas de radiofrequências de

2.500 MHz a 2.690 MHz para fins de ampliação de acesso às telecomunicações em banda larga móvel de alta velocidade, com tecnologia de quarta geração.”. Assim, entende-se que o processo de estruturação tecnológica e estrutural para a recepção da Copa do Mundo de 2014 está em andamento já faz algum tempo. Nesse sentido, tudo se concatena. Tem-se a Lei de Acesso à Informação, as mudanças na leis referentes à licitação ( Lei 8.987/95, Lei 8.666/93, Lei 11.079/2004) e por fim, como um dos vários setores que estão se desenvolvendo é o da telefonia móvel.

Portanto, é bastante coerente pensar que como todos esses fenômenos jurídicos e administrativos estão entrelaçados, deve-se atender aos princípios expostos anteriormente e bem como às características e finalidades das licitações. Portanto, a Anatel, como autarquia vinculada ao Ministério das Comunicações, vêm atendendo a esses requisitos expondo em seu

sítio eletrônico os editais1 , a aprovação do edital.e demais informações referentes á licitação

do 4G no Brasil. No que tange à aprovação do edital2  verificamos no documento disponibilizado que os objetivos são:

• Serviços de telecomunicações de voz e de dados em todos os municípios brasileiros, inclusive em suas áreas rurais (Decreto nº 7.512/2011 – PGMU III).

• Massificação das conexões de dados sem fio, com tecnologias que permitam maiores taxas de transmissão de download e de upload.

• Atendimento imediato dos municípios designados como Sede ou Subsede da

Copa das Confederações de Futebol de 2013 e da Copa do Mundo de 2014.

• Compromissos de abrangência que priorizam maiores obrigações de construção de infraestrutura de rede.
• Incentivo  à competição  e  concorrência na exploração  dos  serviços  com  a participação de agentes de pequeno, médio ou grande porte.

1 Por exmplo: o edital está exposto no endereço http://sistemas.anatel.gov.br/SACP/Contribuicoes/TextoConsulta.asp?CodProcesso=C1562&Tipo=1&Opcao=re alizadas. Acessado em 09/11/2012.

2 Disponível em: http://www.anatel.gov.br/Portal/documentos/sala_imprensa/12-4-2012--20h36min55s- Apresenta%C3%A7%C3%A3o%20do%20conselheiro%20Marcelo%20Bechara%20sobre%20o%20edital%20d e%202,5%20GHz%20e%20de%20450%20MHz.pdf . Acessado em 09/11/2012.

Ainda,  a  Anatel  disponibiliza  as  respostas  e  pedidos  de  esclarecimentos3,  a entrega das propostas4. Ou seja, a Anatel vêm respondendo exatamente aos anseios da sociedade e por consequência, atendendo aos requisitos jurídicos expostos nas leis.

No que tange especificamente à licitação do 4G, sua modalidade foi a licitação de serviço de público por meio de concessão para exploração do serviço público por particular na modalidade de leilão. Quanto aos proponentes, foram seis. Todas empresas relacionadas com a área de telecomunicação, quais sejam Tim, Claro, Vivo, Oi, Sky e Sunrise Telecomunicações. É válido ressaltar que o procedimento está todo presente nas leis que tratam sobre a licitação, citados anteriormente.

A respeito da participação da sociedade, esta também está presente. Pode-se constatar tal fato, tendo, por exemplo, a Teleco, um grupo de profissionais da área de Telecomunicações, sócios da Teleco, empresa de consultoria.. Tal grupo de profissionais, em seu sítio eletrônico5, mostra especificamente como é e o que é o objeto da licitação, sendo assim meio de fácil acesso para a população leiga no assunto.

Logo, temos que a licitação para instalação da rede de telefonia móvel 4G, que arrecadou mais de R$ 2,5 Bilhões, está totalmente de acordo com os requisitos e fundamentos apresentados ao longo desse trabalho. Ainda, está totalmente envolto com o cenário vivido atualmente pelo País.

Conclusão

Dessa forma fica expressa na CF/88 que cada cidadão tem o direito de ter acesso a informações que sejam de seu interesse particular ou interesse coletivo. Nesse sentido, temos aqui a demonstração da pura e simples ratificação do princípio da supremacia do interesse público, sendo esse princípio a base do Direito Administrativo Brasileiro.

Essa garantia constitucional surge como um meio fundamental para que seja atendido

o princípio da supremacia do interesse público. O interesse público deve ser, no cenário

3 Disponível em: http://www.anatel.gov.br/Portal/verificaDocumentos/documento.asp?numeroPublicacao=278406&assuntoPublic acao=Respostas%20a%20Pedidos%20de%20Esclarecimento%20-

%20Edital%20004/2012/PVCP/SPV&caminhoRel=&filtro=1&documentoPath=278406.pdf . Acessado em

09/11/2012.

4 Disponível em: <

http://www.anatel.gov.br/Portal/exibirPortalNoticias.do?acao=carregaNoticia&codigo=25567> . Acesasdo em

09/11/2012.

5 O site é o http://www.teleco.com.br/4g_brasil_lic.asp . Acessado em 09/11/2012.

nacional, atendido com excelência devido a chegada de um evento de grande porte para o

Brasil, qual seja: a Copa do Mundo de 2014.

Nesse  sentido,  percebe-se  uma  movimentação  do  Poder  Legislativo  em  aprovar normas, leis e decretos, no sentido de criar metas e suportes estruturais e tecnológicos em diversas áreas. Ainda, o acesso à informação surge em um momento de clamor público por mais transparência nas ações do Estado e nesse sentido o mesmo vem por meio do Poder Legislativo atendendo essas solicitações, bem como a Anatel, como autarquia vinculada ao Ministério da Comunicação.