Aborto: excludentes de sua ilicitude no direito brasileiro
Por Ítalo Gabriel Pereira dos Santos | 30/05/2016 | DireitoAborto: excludentes de sua ilicitude no direito brasileiro[1]
Ítalo Gabriel Pereira dos Santos
Gabriel Afonso Carvalho Fonseca[2]
Gabriel Ahid Costa[3]
Sumário: Introdução; 1- Visão histórica do aborto; 2- Aborto no direito brasileiro; 3- Excludentes de ilicitude do crime de aborto, colisão de direitos fundamentais; Conclusão; Referências;
RESUMO:
Este trabalho científico busca abordar a pratica do aborto como uma forma de preservação da do direito à vida, no entanto observando também casos em que o direito à vida é restringido para a efetivação de outros direitos. Tendo em vista que em alguns casos quando há a colisão entre o direito à vida e outros direitos fundamentais este ultimo pode se mostrar mais em destaque. Como é o caso do aborto de fetos anencefalos e de aborto em casos de estupro.
INTRODUÇÃO
Neste capítulo será buscado a origem da pratica do aborto naquele dado período histórico, como se apresentava e o que ele representava em cada período histórico. Bem como as influencias que essas práticas trouxeram para a sociedade atual e também para o direito brasileiro.
Neste capítulo será abordada a visão do aborto pelas lentes do direito brasileiro. Apresentando o conceito de aborto, tratando de qual bem jurídico o direito penal busca tutelar ao criminalizar a conduta do aborto.
Já no último capítulo será tratado a inicialmente a forma pela qual o direito brasileiro encara a preservação do direito a vida e as hipóteses em que esse direito é restringido para que outro direito possa ser preservado, analisando-se casos excludentes de ilicitude nos crimes de aborto.
1 VISÃO HISTÓRICA DO ABORTO
É notório afirmar que o aborto não é uma pratica recente na história da humanidade tendo em vista que desde os tempos antigos as mulheres se veem em situações que não desejam ou não podem levar a diante a gestação. A origem da palavra aborto advem da palavra em latim abortacus, derivado de aboriri (perecer), e oriri (nascer). (GOULART. 2013)
A prática do aborto envolvendo meios físicos ou químicos, já era documentada em sociedades antigas orientais. O imperador Shen Nung receita em texto medico um abortífero oral contendo mercúrio. No entanto o uso de substancias nocivas para a saúde das mães, fez com que algumas sociedades preferissem a pratica do infanticídio, morte da criança após o parto. No século XIV navegadores portugueses ficaram impressionados com a facilidade e frequência com que as japonesas matavam os seus filhos recém-nascidos. Em outros lugares eram utilizados métodos que causavam sérios risco de morte para a saúde da gestante, dentre eles pancadas no abdômen e cavalgar durante horas a fim de matar o feto. (GOULART. 2013)
A pratica do aborto também passava pela forma que a mulher era tratada socialmente. Tanto na Grécia quanto na Roma antiga, o feto era considerado parte do corpo da mulher, e então parte da propriedade do homem. Desta maneira, o aborto só poderia ocorrer com o consentimento do marido, sendo apenas punida nas hipóteses desobediência a vontade dele (GALEOTTI. 2004). Aristóteles defendia o aborto como método eficaz para limitar para limitar os nascimentos e manter estáveis as populações gregas. Para Platão o aborto deveria ser obrigatório para mulheres com idade acima de 40 anos, como forma de manter a pureza da raça dos guerreiros gregos. (GOULART. 2013)
Em Roma o produto da concepção, longe de ser abordado pela legislação e de ser considerado protegido pelo direito à vida, era apenas considerado parte do corpo da mulher, a qual poderia se dispor dele livremente. Praticas abortivas eram frequentes. Com o reinado do imperador Septimius Severus o aborto passou a ser considerado lesão ao direito de paternidade e sujeito as penas cominadas. Sob o influxo do cristianismo a reprovação dessa conduta ganhou mais força. Imperadores como Constantino entendiam o aborto como sendo conduta equivalente ao homicídio (PRADO. 2011, p. 128).
Na Idade Media, divergiam teólogos acerca da proibição do aborto. Segundo Santo Agostinho o aborto seria crime se tratando de feto animado, o que ocorreria 40 dias ou 80 dias após a concepção. Do outro lado São Basílio afirmava que o aborto provocado seria sempre conduta reprovável, não havendo motivo para distinção entre feto aimado e inanimado. O Direito Canônico sustentava a reprovação ao aborto pela perda da alma do nascituro, que morreria sem que fosse batizado, alguns motivos no entanto eram capazes de deixa-lo lícito, como homoris causa, quando feto inanimado. Em 1869 foi abolida a distinção entre feto inanimado e feto animado pelo Papa Pio IX, estabelecendo-se penas idênticas para qualquer caso (PRADO. 2011, p. 128-129).
Para a jurista Giulia Galeotti, em seu livro história do aborto, o marco fundamental na história do aborto encontra-se no século XVIII quando, a partir dos descobrimentos médicos e a ratificação do estados nacionais consolidados pela revolução francesa, começou-se a privilegiar o feto, futuro trabalhador e soldado. Anteriormente o aborto era fundamentalmente questão da mulher, o feto era considerado apenas apêndice do corpo da mãe.
Ao contrario do que muitos podem dizer a expressão “a vida humana começa no momento da concepção” não foi criada pelo Vaticano, mas surgiu de uma campanha criada por médicos no século XIX, no decorrer desse século no auge da revolução científica, vários segmentos sociais, tais como médicos, clero e reformadores sociais, conseguiram aprovar leis que proibiam totalmente a prática do aborto. Nos EUA a pratica do aborto esteve ligada à eugemonia, como percebe-se com a declaração do então presidente Theodore Roosevelt “temos que manter a pureza da raça, precisamos de mais nascimentos de brancos nativos”. (GOULART. 2013)
No Brasil, o Código Penal do Imperio (1830) não tipifica o aborto praticado pela própria gestante. Apenas executado por terceiro, independente do consentimento. O fornecimento de meios abortivos era também criminalizado. O Código Penal de 1890, fazia distinção entre o aborto com e sem expulsão do feto, cominando pena mais grave, as penas eram igualmente aumentadas se os meios empregados resultasse a morte da gestante, o autoaborto era tipificado, porém tinha sua pena atenuada se praticado para ocultar a desonra.(PRADO. 2011, p. 129-130)
Durante o século XX o aborto se tornou pratica legal em diversos países do ocidente. No entanto com a oposição dos grupos pró-vida, seja por via das ações legais, seja por protestos ou manifestações publicas. O primeiro estado a legalizar o aborto foi a União Soviética , 1920, logo após a chegado dos bolcheviques ao poder., o segundo a liberalizar esta pratica foi a Alemanha de Hitler. (GOULART. 2013)
Atualmente o aborto é considerado crime em diversas legislações, ensejando criticas. Alguns argumentos mais conhecidos são, a) o feto é parte da mulher e essa pode dispor do produto da concepção; b) a vida do feto não é bem jurídico individual, mas interesse da sociedade a ser protegido; c) a pena não logra evitar praticas abortivas; d) o aborto é uma lei de exceção destinada as classes sociais mais pobres; e) é necessário proteger a vida e a saúde das numerosas mulheres que recorrem ao aborto clandestino. (PRADO. 2011, p.130)
2 ABORTO NO DIREITO BRASILEIRO
É notório afirmar que segundo a doutrina o aborto consiste tal como afirma Regis Prado “o aborto consiste em dar morte ao embrião ou feto humano, seja no claustro materno, seja provocando sua expulsão prematura” (2011, p. 132)
Percebe-se ao analisar o crime de aborto que o bem jurídico tutelado pelo Direito Penal brasileiro é a vida do ser humano em formação, protege-se a vida intrauterina, para que o ser humano possa se desenvolver e nascer. Deve-se destacar no entanto que o embrião ou feto obviamente não são considerados pessoa, dessa maneira não são titulares de direitos, mas também não são coisa, devendo ser reconhecido como uma condição própria e independente, a partir da nidação que deve ser iniciada a proteção jurídica da vida humana. Sendo o objeto material o embrião ou o feto humanos presentes no útero da mulher (PRADO. 2011, p. 132)
É importante destacar que no aborto provocado por terceiro, além ao lado do direito a vida tutelam-se também a incolumidade física e psíquica da mulher gravida, no entanto considera-se a liberdade ou a integridade pessoal da mulher gravida como bens jurídicos secundários se tratando de aborto não consentido ou qualificado pelo resultado. (PRADO. 2011, p.133)
O sujeito ativo do crime de autoaborto é a própria mãe, nas demais hipóteses (consentido ou não) o sujeito ativo pode ser qualquer pessoal. Sendo o sujeito passivo o ser humano em formação titular do bem jurídico vida.
Neste crime o nascituro é portador do bem jurídico vida humana dependente, a mão só se configurará como sujeito passivo desse crime quando se atente contra a sua liberdade (aborto não consentido) ou contra sua vida ou integridade física, como bens jurídicos mediatos.
Segundo Regis Prado neste crime o Estado e a comunidade não seriam sujeitos passivos, como pode-se perceber:
A comunidade ou o Estado não são sujeitos passivos do delito de aborto, como postula parte da doutrina. A vida humana, dependente ou independente, não é um bem jurídico coletivo, mas individual por excelência. O interesse social, que se manifesta na proteção da vida do produto da concepção, também existe com relação à grande maioria dos demais bens jurídicos penalmente tutelados, ainda que de cunho individual. Logo, não se justifica por que no aborto pudesse haver um interesse maior capaz de outorgar ao Estado ou à comunidade sua titularidade. (2011, p. 133-134).
No entanto para Julio Fabbrin Mirabete embora o sujeito passivo seja o feto ele não é o titular do bem jurídico protegido, mas sim o Estado ou a comunidade tal como afirma: “Não é o feto, porém, titular de bem jurídico ofendido, apesar de ter seus direitos de natureza civil resguardados. Sujeito passivo portanto é o Estado ou a comunidade nacional. Vítima é a mulher também quando o aborto é praticado sem seu consentimento”. (2012, p.58)
A conduta incriminada consiste em provocar aborto. O Código Penal não define o que é o aborto, tratando-se de elemento normativo extrajurídico do tipo. Sua correta definição depende de juízo de valor empírico-cultural. O estagio da evolução do ser humano em formação não importa para a caracterização do delito de aborto. O termo inicial para a pratica desse delito é o inicio da gravidez, do ponto de vista biológico isso se daria com a fecundação, no entanto sob o prima jurídico, a gestação tem inicio com a implantação do óvulo fecundado no endométrio, fixação no útero materno, que ocorre quatorze dias após a concepção. O termo final é o inicio do parto, que é marcado pelas contrações de dilatação, se parto normal, ou inicio dos procedimentos cirúrgicos, se cesariana. (PRADO. 2011, p. 134-135)
É necessário destacar também que o crime de aborto pode ser praticado por omissão tendo em vista que o medico ou enfermeiro, dolosamente, não prestam o socorro devido ou deixam de prestar assistência necessária para evitar o aborto espontâneo ou acidental, já que tem o dever jurídico de impedir o resultado. (PRADO. 2011, p. 137)
Os meios para execução desse crime são diversos, no entanto o simples emprego desse meio não bastam, sendo necessária a relação de causa e efeito entre o meio e o aborto. Esses meio são reunidos nos seguintes grupos segundo Regis Prado:
1) Químicos ou bioquímicos: são meios internos, ou seja, introduzidos no organismo da gestante estimulam as contrações dirigidas à expulsão do produto da concepção. (...)
2) Físicos: podem ser mecânicos, térmicos ou elétricos. Os meios mecânicos se dividem em diretos (atuam diretamente sobre o aparelho genital) ou indiretos (operam à distância do aparelho genital). (...)
3) Psíquicos: consistem em sugestões, choques morais, provocação de terror etc. (2011, p. 137)
O tipo subjetivo desse crime consiste no dolo, vontade livre e consciente de produzir a morte do feto, admitindo-se o dolo direto, nas hipóteses que o agente diretamente conduz a interrupção da gestação e consequentemente a morte do produto da concepção, ou dolo eventual, nos casos em que o sujeito ativo embora não deseje o resultado morte do feto admite como possível ou provável. É valido ressaltar que no Brasil não admite a hipótese de aborto na modalidade culposa, desse modo o aborto causado pela inobservância do cuidado objetivamente devido a gestante é impunível, art. 18, paragrafo único, CP. Não obstante, o terceiro que provoca de culposamente o aborto responde por lesão corporal culposa, art. 129, § 6º, CP. (PRADO. 2011, p. 138)
O aborto segundo Regis Prado é delito de resultado, consumando-se apenas com a morte do ovo, embrião ou feto. A expulsão do produto da concepção não é imprescindível, para a caracterização desse crime, já que se consuma o crime somente com a morte nascituro. É possível que a morte desse ser humano em formação ocorra após a sua expulsão o que é irrelevante, bastando o nexo de causalidade entre as manobras abortivas e a subsequente morte do feto.
É valido afirmar que existem quatro formas de aborto, o natural, o acidental, o criminoso e o legal. Na primeira hipótese o aborto acontece por conta de uma patologia e ocorre de maneira natural, não configurando crime. Na segunda situação a interrupção da gravidez ocorre de maneira externa e traumática, como o caso de quedas. (LIMA. 2012, p. 62)
Já a terceira possibilidade de aborto é protegida pelo direito penal como crime, é a interrupção forçada e voluntária da gestação com a morte do feto, tipificadas no art. 124 do Código Penal, o qual afirma: “Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque”, além desse artigo pode-se destacar também o aborto provocado por terceiro, podendo ser sem o consentimento da gestante ou com, contidos nos art. 125 e 126 respectivamente. Sendo apresentadas as formas qualificadas desse crime no art. 127 se no caso de aborto provocado por terceiro os meio empregados para se cometer o crime causarem lesão corporal de natureza grave ou a morte, aumentando-se as penas de um terço ou duplicará a pena, respectivamente. O aborto legal, estariam enquadradas nas causas excludentes de ilicitude do crime de aborto, como será visto no próximo capítulo.
3 EXCLUDENTES DE ILICITUDE DO CRIME DE ABORTO, COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
É notório afirmar que somente a partir da existência da vida é que o individuo passa a ser titular de todos os outros direitos, já que a vida é fonte primaria para a titularidade de todos os outros direitos. De nada adiantaria A Lei Maior tutelar os outros direitos fundamentais, se não incluísse a vida nesse rol de proteção (SILVA. 2008, p.197-198)
A Constituição Federal no caput do seu 5º art. Afirma que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida...”. Percebe-se ao ler este artigo do texto constitucional que o constituinte não fez distinção da vida extra e intra-uterina O mesmo não se pode afirmar da legislação infraconstitucional, como afirma Carolina Alves:
Ao consagrar o direito à vida, a Constituição não faz distinção entre vida entra e extra-uterina, e não atribui valor maior à vida extra-uterina em relação à intra-uterina, como o faz a legislação infraconstitucional em particular a legislação penal. (2012, p. 35).
Como pode-se perceber ao analisar a diferença de penas estabelecidas entre os crimes de aborto (pena máxima de até 10 anos de reclusão), homicídio (pena máxima de até 30 anos de reclusão) e infanticídio (com pena de no máximo 6 anos de reclusão). Sendo válido ressaltar que os crimes elencados neste paragrafo estão classificados no mesmo capítulo I de crimes contra à vida, sendo o direito à vida o bem jurídico tutelado pelo direito penal nestes três crimes.
Apesar dessa aparente contradição na legislação brasileira, o direito à vida é visto como universal e inviolável. No entanto não é absoluto, tendo em vista que a própria legislação penal estabelece causas de exclusão da ilicitude de crimes dessa natureza, comprovando que o direito à vida, assim como os outros direitos, pode ser restringido em situações de colisão entre direitos fundamentais.
O legislador infraconstitucional prevê o aborto permitido, nas hipóteses de aborto necessário e humanitário, estabelecido no art 128 do Código Penal. Segundo este artigo não deve ser punido o aborto praticado pelo médico se não houver outro meio de salvar a vida da gestante e se a gravidez resultar de estupro, sendo apenas permitido esta ultima hipótese se houver o consentimento da gestante. (LIMA. 2012, p. 62)
É importante ressaltar que há outras hipóteses de excludentes de ilicitudes que não estão elencadas no art. 128 do Estatuto Penal, devendo estas serem verificadas em situações fáticas concretas. O aborto em casos de anencefalia, quando há o consentimento da gestante, se encaixa nestas hipóteses de causa de exclusão de ilicitude. Isso se apresenta pois apesar de a vida intrauterina estar amparada pelo direito há situações em que prevalecem o direito à saúde e à liberdade de autonomia reprodutiva da própria mulher. Neste ultimo caso não se pude o aborto praticado pelo médico se não há outro meio de salvar a vida da gestante, sendo necessário que aquela gestação ponha em risco a vida da própria mulher. Devendo o aborto ser o único meio apto para salvar a vida da gestante, absolutamente necessária. Sendo insuficiente o perigo à saúde, mesmo que de maneira grave, cabendo exclusivamente ao medico decidir pela necessidade do aborto. Sendo essa situação uma evidente representação de conflito entre direitos, o qual a legislação infraconstitucional, recepcionado pela Carta Magna, optou por preservar a vida da gestante em detrimento da vida do produto da concepção. (LIMA. 2012, p. 64)
Outra hipótese de permissão legal para o crime de aborto é o aborto humanitário, também conhecido como sentimental, ético ou piedoso. Que tem como base o inciso II do art. 128 do Código Penal o qual afirma: “se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal”.
A legalização do aborto nesta hipótese tem raízes históricas como relata Carolina Alves em seu estudo citando Anibal Bruno:
No curso das duas grandes guerras, os inumero atos de violência sexual, praticados por soldados inimigos nos países invadidos, com a consequência de numerosas concepções ilegítimas, deram ao problema uma dimensão particular, fazendo-o cair do domínio do interesse privado para o interesse publico, político, suscitando, sobretudo, depois da primeira guerra, ardorosos debates. Foi então legitimada a intervenção abortiva nos casos de concepção resultante de violência. A solução estendeu-se aos fatos individuais, esporádicos, sob alegação dos sentimentos de revolta e vergonha da mulher violentada, criando-se uma justificativa que se chamou sentimental ou ético (...) (2012, p.66 apud 1983, p.173)
A autorização do aborto humanitário revela outro conflito entre direitos, desta vez entra direito à vida e direito à liberdade de autonomia reprodutiva da mulher estuprada, que no caso o legislador optou por preservar a liberdade de autonomia reprodutiva, diante da violência por ela sofrida. Tendo em vista que a vítima de estupro sofre não só o constrangimento físico da conduta, como também, o sofrimento psíquico, além do vexame pessoal e social, que o representam a ofensa a sua dignidade de pessoa humana. (LIMA. 2012, p. 66)
Neste sentindo Nelson Hungria é feliz ao afirmar que “nada justifica que se obrigue a mulher estuprada a aceitar uma maternidade odiosa, que dê vida a um ser que lhe recordará perpetuamente o horrível episodio da violência sofrida.” (2007, p. 312)
Portanto percebe-se que o direito à vida embora seja indispensável para a titularidade de outros direitos não prevalece de forma absoluta em todos os casos, sendo necessário muitas vezes esse direito seja restringido para que se alcance a justiça.
CONCLUSÃO
Este artigo cientifico teve como escopo analisar o modo em que se apresentou o aborto ao longo da história da humanidade, analisando a sua reprovabilidade e sua aceitação em diferentes épocas. Bem como tem objetivo de analisar como o aborto é visto pelo direito brasileiro e como o direito à vida pode ser relativizado em face de outros direitos fundamentais.
REFERÊNCIAS
GOULART, Michel. Uma breve história do aborto. 2013 Disponível em: <http://www.historiadigital.org/artigos/uma-breve-historia-do-aborto/>. Acesso em :28 de outubro de 2013
GALEOTTI. Giulia. História do aborto. Coimbra. Edição 70, 2003.
HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal: v. 2. 4. Ed. Rio de Janeiro: forense, 2007
LIMA, Carolina Alves Souza. Aborto e anencefalia: direitos fundamentais em colisão. 3. Ed. Curitiba: Juruá, 2012
MARTINS, Gilberto de Andrade. Manual para elaboração de monografias e dissertações. São Paulo: Atlas, 2000
MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal, volume 2: parte especial. 29.ed.rev. e atual. Até 5 de janeiro de 2012- São Paulo: Atlas, 2012.
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 2: parte especial. 10. Ed. Ver. Atual. E ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
¹Paper apresentado à disciplina Direito Penal Especial I, da Unidade de Ensino Superior Dom Bosco – UNDB.
²Aluno do 4° período vespertino do Curso de Direito, da UNDB.
³Professor, orientador.