ABORTO DE ANENCÉFALOS: Argumentações e discussões acerca do julgamento da ADPF 54 pelo STF.

ABORTO DE ANENCÉFALOS: Argumentações e discussões acerca do julgamento da ADPF 54 pelo STF.

RESUMO:

Visando uma breve reflexão sobre o enclave que perpassa a sociedade hodierna sobre aborto, especialmente o de fetos anencéfalos, o presente artigo propõe uma rebusca ponderada de caráter valorativo e criterioso sobre os argumentos condizentes e divergentes à prática da antecipação terapêutica de fetos com má (ou nenhuma) formação cerebral.

Palavras-chave: Aborto. Anencéfalos. ADPF 54.

INTRODUÇÃO

O presente artigo traz à luz, com proposta de debate, uma ADPF – Argüição de descumprimento de preceito fundamental. Este instrumento jurisdicional foi instituído no parágrafo 1º do artigo 102 da Constituição Federal de 1988 e tem como principal escopo evitar ou reparar danos a princípios fundamentais que venham a ser causados pelo Poder Público.

Como algo recente no Brasil, sofre inúmeras discussões polêmicas acerca de seus conteúdos e pode ser indeferida à Suprema Corte, no caso do Brasil: o Supremo Tribunal Federal – STF.

Especificamos nosso estudo sobre a ADPF 54/8, cuja entrada no Supremo Tribunal Federal se deu em 17 de Junho de 2004, requerida pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde - CNTS, questionando os artigos 124, 126 e 128 do código penal, que criminalizam o aborto, procurando a liberação dessa prática nos casos de fetos anencefálicos.[1]

O principal argumento utilizado para fundamentar o pedido era de que por ser a anencefalia um estado de má-formação que impossibilita a vida fora do útero, não há razão para tipificar como crime a interrupção da gravidez nesses casos, que deverá ser entendida como um procedimento médico amparado pelos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, do direito à saúde, à liberdade e a estar livre de tortura.[2]

 

O QUE É ABORTO

            Além do Código Civil, em seus artigos 1609, 1611 e 1799, proteger os direitos do nascituro desde a concepção, pelo ordenamento, o bem jurídico tutelado é a vida do ser humano em formação, por mais que o feto/embrião não seja pessoa ou mera esperança de vida e simples parte do organismo materno. Isso porque recebe tratamento autônomo da ordem jurídica nacional e possui vida própria.

            O Código Penal de 1940 tipifica três figuras abortivas como ato criminoso. São elas: aborto provocado ou com o consentimento da gestante (quando a mãe se responsabiliza pelo abortamento), aborto sofrido (quando a mesma não concorda com tal prática) e aborto consentido (embora a gestante não provoque o aborto, consente que outra pessoa o realize).

No aborto provocado por terceiro, o sujeito ativo, independentemente de condições ou qualidades especiais, pode ser qualquer pessoa. Já no auto-aborto e no aborto consentido, o sujeito ativo da ação é a própria gestante, já que só ela pode realizar ou permitir que alguém desempenhe tal prática. Apesar de divergências doutrinárias, entende-se que o sujeito passivo, por sua vez, é sempre o feto (produto da concepção – engloba o óvulo, embrião e feto), salvo no caso de aborto provocado por terceiro sem o consentimento da mãe, em que, além do embrião, a gestante se enquadra como sujeito passivo (dupla subjetividade passiva).[3]

Como expõe Cezar Roberto Bittencourt:

O Direito Penal protege a vida humana desde o momento em que o novo ser é gerado. Formado o ovo, evolui para o embrião e este para o feto, constituindo a primeira fase da formação da vida. A destruição dessa vida até o início do parto configura o aborto, que pode ou não ser criminoso. Após iniciado o parto, a supressão da vida constitui homicídio, salvo se ocorrerem as especiais circunstâncias que caracterizam o infanticídio, que é uma figura privilegiada do homicídio.[4]

A doutrina médica especializada apresenta a seguinte classificação de aborto: interrupção eugênica da gestação (quando se aborta em nome de práticas eugênicas, ou seja, por valores raciais, sexistas e étnicos), interrupção terapêutica da gestação (quando a mãe corre risco de morrer), interrupção seletiva da gestação (casos em que o aborto se dá devido a anomalias fetais) e interrupção voluntária da gestação (casos em que a mulher ou o casal não mais desejam a gravidez. Muitas legislações que aceitam esse tipo de aborto impõem limites gestacionais à sua prática). [5]

ABORTO DE FETOS ANENCÉFALOS

            O assunto aqui abordado é evidência das mudanças sociais decorrentes com o passar do tempo. Já existe no Brasil, jurisprudência específica sobre os casos de anencefalia por pelo menos quinze anos. Além disso, em casos de incompatibilidade com a vida fora do útero materno, aproximadamente três mil autorizações foram proferidas permitindo a interrupção da gravidez. Segundo a OMS (Organização Mundial de Saúde), o Brasil ocupa a posição de quarto país do mundo em ocorrência de anencefalia. [6]

Através de análises periciais médicas, diz-se que o feto é anencéfalo quando o mesmo não possui grande porção do cérebro e sua vida extra-uterina é inviável. Mas em tempos remotos, não se tinha o conhecimento de tal fato. Assim, Nélson Hungria (o maior defensor do diploma legal da primeira fase do século XX), por exemplo, afirmava que nenhuma prova irrefutável gerada era capaz de comprovar que o feto nasceria com problemas degenerativos. Além disso, para fundamentar sua opinião sobre o assunto, ainda afirmava que os enfermos mentais são capazes de gerar descendentes inteiramente sãos, sem problemas de qualquer espécie. Vê-se a partir disso, tamanha desinformação tecnológica sobre o assunto, o que é normal para a época. [7]

O Código hodierno adotado pela sociedade foi publicado de acordo com os costumes e valores predominates da época de 1930. Desde esse tempo, além das modificações nos hábitos sociais, a tecnologia científica (e médica, por conseguinte) sofreu um avanço significativo ao ponto da medicina afirmar com precisão a eventual anomalia que um feto possa sofrer e, consequentemente, a impossibilidade de se ter vida extra-uterina.

Assim, devido a essa mudança de valores éticos e morais, a sociedade, em grande parte, já defende a orientação do Anteprojeto de Reforma da Parte Especial do Código Penal, que autoriza o aborto quando o nascituro apresenta anomalias físicas ou mentais irreversíveis, o que reforça a ideia de aborto eugênico ou piedoso. [8]

Ao criminalizar o aborto em tempos passados, nota-se que o legislador não foi radical em sua condenação porque permitiu à gestante, ainda que excepcionalmente, abortar por necessidade (situação em que a vida da mãe está em risco) ou movida pelo sentimento (em caso de estrupro). Assim, alguns doutrinadores concluem que se na época houvesse a quantidade de informações adquiridas pelo avanço científico, provavelmente a legislação nacional também admitiria a realização do aborto anencéfalo, já que nesses casos se comprova a certeza da inexistência de vida. [9]

Para que haja crime de aborto, conforme nossa legislação ordena, a gravidez precisa estar em curso e é indispensável que o feto esteja vivo. Além disso, a morte do feto tem de ser resultado de práticas abortivas feitas para se chegar a esse resultado. O legislador brasileiro adotou a ideia de que a morte cerebral é evidência do final da vida humana. No entanto, como o feto anencéfalo não possui cérebro, a interrupção da gravidez em decorrência de anencefalia não se enquadra nos elementos expostos anteriormente. Assim, na visão de Cezar Roberto Bitencourt, essa interrupção da gravidez é sinal de caso atípico e, portanto, não se encaixa na tipificação do crime de aborto, criminoso ou não. [10]

 

ADPF 54

            Como expõe Maria Costa Fernandes:

A ADPF 54 requer a suspensão dos processos em andamento nas hipóteses de antecipação terapêutica de parto de anencéfalos, assegurando-se às gestantes o direito de se submeterem ao procedimento que leve à interrupção da gravidez e ao médico a possibilidade de realizá-lo, uma vez atestada, por um profissional habilitado, a referida anomalia, sem a necessidade de apresentação prévia da autorização judicial ou qualquer forma de permissão específica do Estado. [11]

 Assim, como não há norma jurídica no Brasil que autorize ou proíba a interrupção da gravidez nos casos de anencefalia, propõe-se que seja permitida a denominada “antecipação terapêutica” para aliviar o sofrimento materno.

 

ARGUMENTAÇÕES REFERENTES AO ABORTO DE ANENCÉFALO

            Todos os posicionamentos que se manifestam de modo contrário à prática do aborto anencéfalo, recorrem ao argumento constitucional da inviolabilidade do direito à vida. Em virtude da deformação grave no cérebro, considera-se o feto um natimorto cerebral.

A primeira argumentação dita que inexiste afronta ao direito à vida porque o feto é um ser juridicamente morto, apesar de biologicamente vivo. A vida do feto é desconsiderada desde a constatação de sua anormalidade. Assim, alguns argumentam que o mesmo não pode receber a garantia presente na Constituição que versa sobre o direito à vida porque é indispensável que se esteja vivo de fato. 

            A legislação criminal brasileira, ao condenar a prática do aborto, visou como bem jurídico tutelado, proteger a vida do nascituro. Portanto, afirma-se que nenhuma afronta será gerada ao se interromper a gravidez de feto anencéfalo porque a norma penal não abrange a proteção de um ser natimorto, o que é evidência de que não há crime. Maria Costa Fernandes afirma que:

Se o bem jurídico “vida” é o elemento básico para a formação do tipo penal “aborto” e se ele tem como premissa a viabilidade fetal extrauterina, é de se concluir qua a gestante e o médico que procedam à interrupção da gravidez de feto anencéfalo não cometerão o crime de aborto, pois não frustarão o surgimento de uma nova pessoa que apresente a potencialidade de vida fora do útero.[12]

            Naara Luna complementa:

Se a discussão sobre o estatuto do embrião gerado por fertilização in vitro e a possibilidade de seu uso como material de pesquisa esbarra em questionamentos quanto à sua inviabilidade em função do meio (embrião no laboratório, e não no útero da mulher), no caso do feto anencefálico, a inviabilidade seria decorrente de sua condição biológica, e não de sua inserção em outro ambiente mais favorável. Existe aqui um julgamento sobre a perfectibilidade da condição humana. A perfectibilidade é o valor de origem iluminista segundo o qual a espécie humana seria dotada da capacidade de se aperfeiçoar indefinidamente. Em ambos os seres faltam atributos considerados essenciais. Se, no primeiro caso, o aproveitamento do embrião em pesquisas e sua consequente destruição seriam justificados pela possibilidade de benefícios a pessoas doentes, recuperando saúde de outros, no segundo caso, o argumento é a redução do sofrimento da gestante, ciente da condição física do feto que porta.[13]

             O princípio da dignidade da pessoa humana é, indubitavelmente, um inegável ponto de partida que norteia a análise de certos casos em foco referentes aos direitos fundamentais, como o do aborto anencéfalo. Isso porque tal assunto engloba peculiaridades dramáticas inexistentes em um caso normal de gravidez. Sabe-se que o acesso ao Judiciário brasileiro ainda é dificultoso e elitizado, o que acarreta em um sofrimento a mais para a mãe. De fato, são frequentes as declarações de gestantes que sofreram abalos físicos e psicológiscos devido à forte pressão emocional que esse tipo de gravidez proporciona. [14]

            Quanto à saúde (envolve não apenas a falta de doença, mas também estado de pleno bem-estar físico/mental/social), é comprovado que as mulheres inseridas nesses casos de gestação possuem uma probabilidade grande de adquirir incômodos hipertensivos, desmaios e convulsões. Além disso, como geralmente o feto já morre dentro do corpo da mãe, os cuidados referentes à saúde da mesma precisam de atenção urgente, até porque a gravidez anencéfala pode ocasionar hemorragia, descolamento prematuro da placenta e outras complicações. [15]

Os atendimentos médicos, no entanto, só serão capazes de preservar a vida da gestante se forem devidamente disponibilizados à população de um modo geral, visto que a situação dramática que mulheres pobres sofrem por falta de nutrientes necessários atinge o desenvolvimento fetal, de modo que este, com o passar do tempo, mostra visíveis sinais de deformação cerebral. Assim, conclui-se que se o Estado não proporcionar condições necessárias ao aborto de fetos anencéfalos, de nada adiantará que o mesmo permita a realização de tal prática no plano fático. Destaca-se ainda que, por não possuirem autorização para abortar, as gestantes que se enquadram no tipo de gravidez aqui explanada recorrem à clandestinidade (e se sujeitam a todo tipo de risco físico e mental) para interromper a gestação. [16]

Argumenta-se ainda que, no caso de fetos com anomalias cerebrais, outros direitos/princípios são afrontados com a não permissão do aborto, como o da integridade física (ameaça a vida da gestante, evidencia um desrespeito à sua autonomia reprodutiva e aos direitos que possui sobre o próprio corpo), integridade moral (constrangimentos sociais de diversas modalidades) e princípio da privacidade (relacionado com casamento, relacionamentos familiares e procriação/educação infantil).

“Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei.” (artigo 5º, inciso II). Assim, pelo fato da legislação nacional não produzir qualquer norma sobre a hipótese de ocorrência fetal de anormalidades, afirma-se também que não havendo restrição legal para tanto, não se pode negar a garantia à liberdade da mulher em respeito ao princípio da legalidade. [17]

Em uma sociedade ainda patriarcal, é comum que o aborto de fetos anencéfalos seja encarado pela ótica machista da sexualidade e procriação, o que resulta na concepção histórica de que o herdeiro por nascer é mais importante para o homem e sua família. A desconsideração sentimental referente à gestante, portanto, se mostra evidente ao se analisar a questão dessa maneira. Assim, Marilena Chauí afirma que essa modalidade de aborto constitui pecado (âmbito religioso), crime (âmbito jurídico) e morte (âmbito biológico). [18]

ARGUMENTAÇÃO CONTRÁRIA A ADPF 54

            A base da maioria dos argumentos contrários à prática abortiva de fetos anencéfalos está estipulada em cunho religioso e moral. O discurso proposto pela Conferência Nacional dos Bispos do Brasil demonstra este caráter moral tão defendido pela Igreja Católica, a qual devemos ressaltar tamanha influência na cultura nacional.

            Os representantes da instituição defendem a integridade do ser humano, mesmo em estado fetal, logo, o feto é um sujeito que merece tratamento igual aos outros indivíduos independente de seu estágio de desenvolvimento biológico, uma vez que a sagrada e inviolável vida humana se inicia na concepção.

            Os que defendem esta vertente estão sempre se remetendo ao caso de uma criança que nasceu em 2006 e viveu um ano e oito meses mesmo com o diagnóstico de anencefalia. Portanto, enquanto há vida no organismo do ser, não há justificativa que possa tratar aquele indivíduo como algo, como objeto sem vida. Caracteriza-se então uma afronta ao princípio da inviolabilidade da vida, uma vez que o Código Civil defende em seu artigo 2º os direitos do nascituro desde a sua concepção.[19]

            Outra vertente, esta um tanto positiva, caracteriza a clareza e especificidade do Código Penal Brasileiro. Basicamente o aborto em caso de anencefalia não se aplica à legalidade por já estar estipulado a defesa da dignidade da mulher no caso de estupro ou caso que ponha sua saúde em perigo: o Código Penal, clara e precisamente, concede permissão apenas ao aborto terapêutico e sentimental – no caso de estupro. A gravidez de feto anencéfalo não produz risco à mãe. O código é específico, independente de sofrimento posterior causado à mulher.

            Podemos observar também um favorecimento da causa de transplantes de órgãos a partir de fetos anencéfalos. O feto, mesmo com poucas possibilidades de tempo de vida, está apenas com seu cérebro condenado, enquanto todo o organismo funciona normalmente. Em países em que a prática abortiva em casos anencéfalos é permitida, como os EUA, muitos fetos se tornam doadores, salvando vidas de bebês com alguma necessidade específica:

Em 1988, recém-nascidos com anencefalia foram doadores de órgãos para transplante (ALATIS, 1989). Vários artigos foram publicados sobre a ética de se considerar os anencéfalos como doares, o que corresponde a considerá-los mortos. Nos EUA, a morte neurológica é definida em lei e não inclui anencéfalos. Mesmo diante desse conceito legal, um comitê em Michigan se declarou a favor de considerá-los doadores, dada a certeza diagnóstica e a ausência física de formação cerebral que permita a consciência (ETHICS AND SOCIAL IMPACT COMMITTEE, 1988). Alguns autores propuseram a criação de uma nova categoria legal — cérebro ausente (FOST, 1988). Em resposta, outros autores afirmaram que os esforços para a mudança da lei não seriam úteis, dado o número reduzido de nascidos vivos anencefálicos, a possibilidade de diagnóstico durante a gestação e a freqüente opção dos pais pela interrupção da gravidez permitida legalmente nos EUA e outros países (SHEWMON, 1988).[20]

CONCLUSÃO

            Apresentado os devidos argumentos e feita uma profunda reflexão, notamos uma leve interferência e divergência de princípios: como ponderar a liberdade e inviolabilidade da vida do feto com a dignidade psicológica e até mesmo física da mulher.

            Tomamos por referência o caráter científico: o feto anencéfalo, pelo simples fato de não possuir um cérebro não pode ser caracterizado como ser vivo. Independente de possuir um organismo com todas as suas funções em perfeita ordem, o fato de não possuir o cérebro traz à tona a amarga sentença de que aquele ser não pode vir a se tornar alguém, uma pessoa humana.

            Como se falar de liberdade, de inviolabilidade de uma vida condenada ao estado vegetativo perpetuado por aparelhos tecnológicos que garantem poucos momentos de “vivência”? Como se caracterizar algo que não sente, não fala, não enxerga como ser vivo? Esta vida artificial não significa nada mais do que sofrimento para o próprio feto e para a mãe. Levando-se em conta a dignidade moral da mãe como mulher ela pode dispor de seu corpo e praticar a antecipação terapêutica no caso de anencefalia.

REFERÊNCIAS

BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: dos crimes contra a pessoa. ed 7º. São Paulo: Saraiva, 2007.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (Med. Liminar) 54-8. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/fazerDownload.asp?classe=ADPF&processo=54>. Acesso em: 1 out. 2010.

BRASIL. Código civil. Brasília: Câmara dos Deputados, Coordenação de Publicações, 2002.

CHAUÍ, Marilena. Repressão Sexual: Essa nossa (des)conhecida. São Paulo: Editora Brasiliense, 1984.

DINIZ, D. Vélez ACG. Aborto na suprema corte: o caso da anencefalia no Brasil. Rev. Estud. Fem. 2008; 16(2): p.647-652

FERNANDES, Maíra Costa. Interrupção de gravidez de feto anencéfalo: uma análise constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1958.

LUNA, Naara. Fetos anencefálicos e embriões para pesquisa: sujeitos de direitos? Rev. Estud. Fem. Vol.17 nº 02. Florianópolis. 2009. Disponível em: < http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0104-026X2009000200002&script=sci_arttext > Acesso em : 02 out 2010.

PENNA, Maria Lúcia Fernandes. Anencefalia e morte cerebral (neurológica). Physis: Revista de Saúde Coletiva. Vol.15 nº. 1. Rio de Janeiro. 2005 Disponível em: < http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0103-73312005000100006&script=sci_arttext#N1 > Acesso em : 02 out 2010.