A transação penal na ação de iniciativa privada
Por Philipe Jacob de Castro Sales | 08/05/2012 | Direito
A TRANSAÇÃO PENAL NA AÇÃO DE INICIATIVA PRIVADA
Philipe Jacob de Castro Sales
Resumo
Este artigo tem por escopo analisar, levando em consideração as diversas opiniões doutrinárias e jurisprudenciais, o cabimento da proposta de transação penal nas ações de iniciativa exclusivamente privada no âmbito dos juizados especiais criminais. Após esta análise, caso o leitor entenda serem compatíveis ambos os institutos, resta a nós, investigar quem seria o legitimado para propor a transação.
Palavras-Chave: Transação Penal; Ação Penal de Iniciativa Privada; Juizados Especiais Criminais;
1. INTRODUÇÃO
O presente artigo científico busca trazer os principais argumentos favoráveis e contrários à aplicabilidade do instituto da transação penal nas ações penais de iniciativa privada.
O tema é extremamente controverso tendo em vista a letra da lei. Doutrina e Jurisprudência têm opiniões conflitantes.
Salienta-se que, atualmente, devido às fortes opiniões dos tribunais, tem sido aceita a transação nas ações de iniciativa privada; porém, não há consenso sobre quem tem legitimidade ativa para propor a transação.
2. CONCEITOS PRÉVIOS
As ações penais de iniciativa pública sempre foram regidas pelos princípios da indisponibilidade e da obrigatoriedade.
Com o advento da Constituição da Republica de 1988, seguindo as tendências mundiais de despenalização, resolução rápida dos conflitos e sob a égide da dignidade da pessoa humana, a mesma atenuou a incidência destes princípios, prevendo em seu artigo 98 a transação penal:
Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:
I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;
A norma constitucional deve como escopo a flexibilização do procedimento penal nas infrações penais de pequena relevância, e deixou a matéria ser regulada mediante lei posterior.
Em 1995 com a aprovação da Lei nº 9099, que instituiu os Juizados Especiais, veio a regulamentação legal do dispositivo constitucional. A norma encontra-se no artigo 76 da referida lei:
Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.
Vê-se por óbvio, que o legislador se omitiu propositalmente sobre a aplicação da transação penal nas ações de iniciativa privada, admitindo-a somente as ações penais de iniciativa pública. Frise-se que, apesar da omissão proposital do legislador de 1995, não houve proibição expressa da aplicação do referido instituto à ação de iniciativa privada.
3. DA INADIMISSIBILIDADE DA TRANSAÇÃO PENAL NAS AÇÕES DE INICIATIVA PRIVADA
3.1 Interpretação literal-gramatical
3.1.1 Argumentos
O primeiro fundamento que corrobora com o não cabimento da transação nas ações de iniciativa privada, diz respeito à vontade do legislador. Esta corrente parte da interpretação literal-gramatical do texto da lei 9099/95:
Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta.
O dispositivo em epígrafe, que regulamenta o instituto da transação é claro em estabelecer que a transação aplicar-se-á na ação penal de iniciativa publica incondicionada, ou quando houver representação (ação penal de iniciativa publica condicionada), sendo propositalmente silente a respeito da ação penal de iniciativa privada. Trata-se de omissão proposital.
Nas palavras de Sobrane: “a clareza do texto legal é tanta que fica inviabilizado qualquer exercício interpretativo com o fito de atribuir ao querelante – ou mesmo ao Ministério Publico a formulação de proposta de transação”
3.1.2 Criticas
Em sentido contrário a este pensamento, a hermenêutica contemporânea é enfática em afirmar que a interpretação gramatical não pode prevalecer sobre outras formas interpretativas, como a sistemática ou a interpretação conforme a Constituição
3.2 A falta de legitimado ativo para sua propositura
3.2.1 Argumentos
A segunda corrente, liderada pelos mestres Damásio de Jesus e Mirabete, também seguindo o método gramatical, entende que o único legitimado para propor a transação penal é o Ministério Público, o qual não teria vez nas ações de iniciativa privada, uma vez que nestas, o interesse de seguir ou não com a ação é exclusivamente do querelado.
Neste sentido, Marcos Bahena:
Nos crimes de ação privada, não será admitida transação penal. Observando-se que somente o Ministério Publico poderá propor, ocasião em que a parte ofendida não participará, posto que a titularidade da pretensão punitiva é do Órgão Ministerial.
3.2.2 Críticas
Em sentido contrário a esta posição, a doutrina e jurisprudência atuais têm considerado ser o Ministério Publico o legitimado para a propositura da ação. Assim, ser o querelante parte ilegítima para a propositura da transação não inviabiliza a mesma nas ações penais de iniciativa privada.
3.3 O ofendido não tem interesse na punição estatal
3.3.1 Argumentos
A corrente de Mirabete e Jesus ainda considera mais um óbice à compatibilidade dos institutos: o ofendido não tem interesse na punição estatal, assim, o processo para ele serviria somente para ver seus dados civis reparados. No caso, se quisesse abrir mão deles, poderia renunciar ao direito de queixa. No final das contas, ao querelante caberia: a queixa ou a renúncia, nunca a transação, pois o interessado na punição é o Estado, não a vítima.
3.3.2 Críticas
O direito moderno vem enxergando que a vítima também tem interesse em ver a punição estatal. Porem, não cabe a ela decidir qual a pena in concreto. Isto está a cargo do Estado. Nesta linha de raciocínio, a transação é cabível, mas nunca poderá ser proposta pela vítima.
4. DA ADMISSIBILIDADE DA TRANSAÇÃO PENAL NAS AÇÕES DE INICIATIVA PRIVADA
4.1 Princípio da Isonomia
A exclusão da transação penal das ações penais de iniciativa privada fere o principio da isonomia, razão pela qual, é possível a analogia para a aplicação do instituto nestas ações. A analogia neste caso é perfeitamente possível, tendo em vista que é feita em bonam partem e não há vedação alguma a aplicabilidade da transação nas ações de iniciativa privada.
Neste sentido se manifestou o STJ ao julgar o HC 31527 SP 2003/0198749-1: “O benefício previsto no art. 76 da Lei n.º 9.099/95, mediante a aplicação da analogia in bonam partem, prevista no art. 3º do Código de Processo Penal, é cabível também nos casos de crimes apurados através de ação penal privada.”.
Em outra oportunidade, ao julgar o HC 13337/RJ, a mesma corte decidiu: “A Lei nº 9.099 /95, desde que obedecidos os requisitos autorizadores, permite a transação e a suspensão condicional do processo, inclusive nas ações penais de iniciativa exclusivamente privada”.
Ainda é importante lembrar que, caso haja diferenciação entre as situações (não possibilidade em um tipo de ação, e possibilidade em outra) haveria uma grande afronta ao principio da igualdade. Em situações distintas, o infrator seria punido mais severamente, por conduta idêntica (ou até menos gravosa) em uma ação de iniciativa privada, e menos severamente em ação de iniciativa publica.
O mais famoso exemplo foi trazido por Ronaldo Leite Pedrosa “seria desvantajoso ofender a honra de um desafeto, pois assim não receberia a transação penal; neste caso, seria melhor agredi-lo, pois assim a receberia. Neste caso, vamos aos tapas”.
Ressalte-se porém, que a opinião de Ronaldo Leite é fundada em juízos valorativos: não há razões para se afirmar objetivamente ser a injúria menos gravosa do que a lesão corporal leve. Esta é a opinião do Professor Mario Saveri que exemplifica com as hipóteses de uma forte ofensa à honra de um indivíduo perante toda a sociedade e um simples tapa no rosto longe dos olhos de qualquer um. Neste caso seria a injúria menos danosa ao ofendido? Não devemos excluir a idéia de que quando o legislador diferenciou as ações privadas e públicas, fez isto propositalmente, autorizando ao ofendido demonstrar o quanto gravosa foi para ele a ofensa.
4.2 Principio da Proporcionalidade
A doutrina penal admite a aplicação dos princípios da proporcionalidade ou razoabilidade. De acordo com uma visão moderna do direito penal, deve ser dado o tratamento menos gravoso possível aos condenados, tendo em vista o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Nos crimes de menor potencial ofensivo, não há porque deixar de oferecer a transação penal, quando esta é favorável ao réu, e será a melhor solução ao caso concreto. Neste sentido, Ferrajioli.
4.3 As finalidades dos Juizados Especiais
De acordo com a lei 9099/95, a qual regula os Juizados Especiais, são princípios do mesmo: a conciliação, a transação, a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade.
Com base nesses princípios, e realizando uma interpretação sistemática da lei nº 9909, não haveria incompatibilidade entre o instituto da transação e as ações de iniciativa privada.
4.5 Direito Subjetivo do Autor
Há os quem entendem ser a transação penal, direito subjetivo do autor, norma mais benéfica do qual o mesmo teria direito sempre que cumprido os pressupostos objetivos e subjetivos do art. 76. É o caso de Tourinho Filho.
4.6 Questão de Ordem Pública
Insta salientar, o que não parece óbvio para os opositores da aplicação da transação penal nas ações penais de iniciativa privada, que, a transação é muito mais rigorosa para sua aplicação do que o sursis ou do que as penas alternativas. Assim, mesmo que não seja feita a transação, o acusado teria direito a um destes benefícios, os quais têm o mesmo resultado prático da transação. No final das contas, só haveria dispêndio de tempo, trabalho e gastos para os cofres públicos.
5. LEGITIMADOS PARA PROPOSITURA
5.1 Proposta feita pelo Querelante
5.1.1 Argumentos
A corrente defendida por Grinover entende que, se o réu pode oferecer a queixa-crime, também pode oferecer a transação – pelo principio de “quem pode o mais, pode o menos”. Além do mais, inexiste previsão legal que proíba o autor da demanda de fazê-lo.
Há ainda quem entenda que é faculdade do querelante propor a transação, mas caso este não o faça, e o réu preencha todos os requisitos legais para a aplicação da mesma, o MP deve propô-la subsidiariamente.
5.1.2 Críticas
Neste caso seria impossível o querelante oferecer a proposta, uma vez que não é detentor do jus puniendi poder exclusivo do Estado. O autor, ao perseguir sua pretensão, busca a aplicação da pena, mas não pode escolher qual, é mero substituto processual quando da propositura da ação. O único legitimado para propor a transação é o Ministério Publico, pois este sim é detentor do jus puniendi.
Deixar a vítima escolher a pena a ser aplicada ao réu, seria transferir para ela o poder de titularidade exclusiva do Parquet.
Ademais, não poderia deixar à vítima a discricionariedade acerca da oferta ou não da transação, tendo em vista que a mesma buscaria em grande parte das vezes, a persecução penal por fins meramente “vingativos”.
5.2 Proposta feita pelo Ministério Público
5.2.1 Argumentos
Fernando Capez afirma que o titular da pretensão punitiva é o Estado, o qual determina a pena (sendo possível, oferecerá a transação), o autor do fato é mero detentor do direito de acusar, não podendo fazer a proposta.
Seguindo a ideia de Capez, a jurisprudência vem admitindo a oferta da transação pelo representante do Ministério Publico, por ser este o representante do Estado, portador do jus puniendi. O querelante tem o direito de acusar, mas quem pune penalmente é o Estado, o qual determina a pena que quiser. Isso impossibilita a vítima de perseguir o autor do fato por razões meramente “vingativas”. Ademais, mesmo realizada a transação, a vítima poderá buscar a reparação do dano pelas vias cíveis.
5.2.2 Críticas
Há quem entenda ser o Ministério Publico custus legis na ação de iniciativa privada. E nada além disso. Nessa linha, está Cristiano Fragoso:
“... caberá ao querelante, autor da ação penal privada, deliberar quanto à conveniência da transação penal. O MP é custus legis, não podendo substituir o querelante, para importa transação.”
5.3 Proposta feita pelo Magistrado
5.3.1 Argumentos
Fernando da Costa Tourinho Filho vê a transação penal como direito subjetivo do réu, e entende ser possível o oferecimento da transação pelo magistrado ex officio, na inércia do Parquet e do querelante. Tal entendimento fora consolidado pelo enunciado 49 do FONAJE (já superado), o qual prescrevia que: “na ação de iniciativa privada, cabe a transação penal e a suspensão condicional do processo, por iniciativa do querelante ou do juiz”.
Outro argumento a favor da propositura da transação feita pelo juiz, é a de que como mediador da causa, o mesmo deve buscar a conciliação entre as partes, não havendo óbice, desde que o MP aceite a transação.
5.3.2 Críticas
Afrânio Silva Jardim entende que a transação penal ofertada pelo Juiz ex officio fere frontalmente o princípio da inércia da jurisdição. Neste sentido, pode-se perceber que o antigo enunciado 49 do FONAJE fora substituído pelo atual enunciado 90, o qual diz que “é cabível a transação penal na ação penal privada”, mas não menciona quem é seu legitimado (note-se que fora retirado o juiz e o querelante).
Há ainda os que entendem que a súmula 696 do STF pode ser aplicada analogicamente ao caso. De acordo com a referida súmula “Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o Juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Código de Processo Penal”. Assim, se o Promotor não oferecer a proposta de transação, o magistrado poderá oficiar o PGJ, para que o faça, designe outro orgão do MP para fazê-lo ou que requeira do arquivamento dos autos.
5.4 Proposta feita pelo Querelado
5.4.1 Argumentos
Por fim, há quem entenda que a iniciativa da proposta pode partir do ofensor. Esta idéia baseia-se em dois fundamentos: o primeiro argumenta ser a transação direito subjetivo do réu, permitindo que o mesmo formule a proposta; e o segundo que entende a transação como negocio jurídico, sendo facultado a quaisquer das partes iniciar as negociações.
5.4.2 Criticas
Não seria possível alguém imputar pena a si mesmo.
6 CONCLUSÃO
Devido à omissão proposital do legislador em incluir as ações de iniciativa privada no âmbito da transação penal, em que pese a opinião da maioria dos autores e da jurisprudência, sem motivos coerentes com a sistemática do nosso ordenamento jurídico, houve uma forte discussão acerca da compatibilidade dos dois institutos.
O presente artigo deve como escopo buscar na doutrina e na jurisprudência, a maioria dos argumentos das teses que admitem ou não, a compatibilidade dos institutos.
Neste contexto surgiram diversas opiniões sobre o tema, na maioria antagônicas, como vimos alhures. Estas idéias foram se amadurecendo nos últimos quinze anos, sendo que em um primeiro momento, os autores clássicos entendiam a impossibilidade da aplicação da transação penal nas ações de iniciativa privada, e posteriormente ao refletirem sobre o tema, as cortes superiores entenderam pela aplicabilidade do instituto. Após grande reflexão da doutrina, hoje, a maioria dos autores entendem serem compatíveis os institutos.
Superada esta divergência, surgiu outro problema a ser enfrentado: uma vez admitida a transação nos processos de iniciativa privada, quem seria o legitimado para propô-la?
Argumentos fortes surgiram defendendo que seria o querelante, e outros defendendo ser o Ministério Publico. Apesar de hoje ainda tanto a jurisprudência, como principalmente os juízes de primeiro grau, admitirem a oferta pelo querelante, esta será sempre subsidiaria da proposta feita pelo MP, o qual irá fazê-la caso a vitima não o faça (sempre que cumprido os requisitos subjetivos e objetivos para a oferta da transação). Ademais, resta sedimentado o entendimento de ser o Órgão Ministerial, o exclusivo legitimado ativo para propor a transação.
REFERÊNCIAS
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GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais: Comentários à Lei 9.099, de 26.09.1995.3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
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