A Teoria da perda de uma chance e responsabilidade civil do advogado sob a...

A Teoria da perda de uma chance e responsabilidade civil do advogado sob a ótica do filme “O Poder e a Lei”.

Resumo

O presente artigo tem por objetivo tratar da importância do papel do advogado no processo, em sua função social, com previsão legal no artigo 133 da Constituição Federal de 1988, bem como a sua responsabilidade civil diante da sua atuação a qual está intimamente relacionada com a teoria francesa "la perte d´une chance", que significa "a perda de uma chance", nos casos em que há ato desidioso do profissional da área para com seus clientes bem como defesas insuficientes que tenham ocasionado prejuízos evidentes ao assistido, como observado visto no longa-metragem "O Poder e a Lei".

Introdução　

Confome dispõe o artigo 133 da Constituição Federal de 1988, "O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.". Através de sua atuação, este deverá buscar as melhores soluções e procedência para tais lides.

O advogado possui um papel fundamental no no âmbito judiciário, de modo que a advocacia, é considerada uma garantia constitucional pelo Direito brasileiro e a sua função social está atentada a cuidar dos direitos daqueles que estão necessitados , o que torna este profissional indispensável à administração da justiça uma vez que é designado ao mesmo zelar pelos direitos da sociedade e pelos direitos do cliente que o contrata defendendo seus interesses particulares.

Com o exercício da profissão, torna-se possível a responsabilização do advogado na esfera cível, mediante contrato, em que ocorre, muitas vezes, quando o cliente busca o profissional para obter acesso a justiça. Observando o sigilo profissional previsto no artigo 5º da Constituição Federal, XIV e através da confiança que lhe será posta por meio de procuração legal, deverá buscar, dentro dos limites legais a solução dos problemas, devendo exigir do julgador uma análise detalhada do caso, e se neessáeio recorrer até as ultimas vias do judiciário "defendendo até o fim" os direitos de seu assistido, o que muitas vezes não ocorre tendo em vista o crescente número de clientes prejudicados por má atuação de seus advogados, por dolo ou culpa, através do seu desinteresse, ou até mesmo, devido ao processo de mercantilização decorrente do capitalismo que os leva a atuar em causas que lhe trazem um melhor retorno financeiro.

A Teoria francesa "la perte d'une chance" é uma tese consolidada pela responsabilização civil do advogado, quando houver omissão, negligencia ou desídia no exercício de sua atividade laboral.

O foco principal a ser analisado é a relação entre advogado e cliente e os danos que a atuação desse profissional, seja por conduta comissiva ou omissiva, pode proporcionar como pôde ser observado na produção de Brad Furman "O Poder e a Lei", no qual o advogado Mick Haller posterga a audiência de um de seus clientes por não ter sido realizado o pagamento de seus honorários, alegando a necessidade de tempo para arrolamento de uma nova testemunha.　

1. A responsabilidade civil do advogado

O profissional da advocacia, ao exercer seu trabalho torna-se suscetível ao cometimento de erros como uso de técnicas erradas, omissão de providências, que podem causar danos ao seu cliente, gerando-lhe responsabilidade e dever de repará-los, o que configura a responsabilidade civil do advogado, cuja existência e proporção devem ser analisadas diante de cada caso específico apresentado ao Judiciário, tendo sempre em vista a legislação pertinente à responsabilidade civil e ao exercício da advocacia.

Tal responsabilidade envolve o exercício da advocacia e os danos que o advogado pode causar ao seu cliente, e consiste em uma espécie de responsabilidade civil. Trata de definir se esse profissional liberal terá ou não a obrigação de reparar os danos sofridos pelo seu cliente; se ele foi ou não o causador desses danos; se atuou com culpa ou não, quando necessária essa apuração; se há nexo de causalidade entre seu comportamento profissional e o prejuízo perpetrado ou se há excludente de responsabilidade; como se operará essa reparação; o　"quantum"　da compensação/indenização.

A responsabilidade pode ser contratual ou extracontratual. Essa classificação cinge-se à fonte da qual emana seus efeitos, ou nos dizeres de Maria Helena Diniz, quanto ao fato gerador. Se contratual, os efeitos são os estabelecidos no contrato. Se extracontratual, os efeitos são aqueles emanados da lei.

Nesse sentido, a responsabilidade contratual consiste naquela decorrente do próprio contrato, ou seja, surge da violação do contrato entre as partes. Enquanto a responsabilidade extracontratual é aquela que decorre da prática de ato ilícito por ação, omissão ou do abuso de direito, ou seja, surge com a violação da lei que determina condutas e normas de convivência harmônica

Dentre as formas de dano existentes, que podem ser provocados pela atuação do advogado, destaca-se uma teoria que exprime uma maneira muito peculiar de dano, a perda de uma chance, onde o cliente deixa de ver uma pretensão sua examinada pelo judiciário.　

2. Natureza jurídica da responsabilidade civil do advogado e o dever de diligência.

Para compreender como tal responsabilização se materializa é preciso entender a natureza jurídica dessa atividade.

O advogado ao exercer seu ofício, defende os direitos de seu cliente por meio de um mandato, uma das formas de contrato previstas no Código Civil pelo qual alguém recebe de outrem poderes para em seu nome praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato, e é por meio dela que se materializa o mandato, é o documento que consubstancia os poderes conferidos ao mandatário, no caso, o advogado.

Assim, sendo o mandato um contrato, a responsabilidade imposta ao advogado é de natureza jurídica contratual, levando em conta o advogado profissional liberal, não se considerando outras formas em que o exercício da advocacia é possível de ser realizado, como, por exemplo, em casos de nomeação para atendimento da assistência judiciária.

Em relação a seu cliente, a responsabilidade do advogado é contratual,mas há exceções a essa regra como nos casos do defensor dativo, o qual não tem ligação contratual com aquele que defende, ou quando pessoa necessitada é defendida pela Defensoria Pública, Procuradoria de Assistência Judiciária ou Procuradoria do Estado, não havendo, da mesma forma, relação contratual, ou então quando há atuação dos procuradores de entidades da administração direta ou indireta do Estado e advogados da União, pois a relação entre o Estado e o procurador é estatutária, e ainda quando membros do Ministério Público atuam como verdadeiros advogados em ações individuais ou coletivas. Nesses casos, a responsabilidade dos advogados ou de quem age como tal não é de natureza contratual.

Em função disso, o advogado, ao exercer seu trabalho não possui uma obrigação de resultado, mas sim de meio, de diligência, isto é, deve usar de todas as técnicas e métodos existentes e permitidos na defesa dos interesses de seu cliente, não estando vinculado ao resultado final da pretensão deduzida em juízo, pois seu papel é ser diligente, representando seu cliente em juízo, defendendo-o da melhor forma possível, mantendo-se sempre atualizado, acompanhando as mudanças na legislação, os posicionamentos doutrinários, as novas técnicas de defesa dos direitos, as orientações da jurisprudência, as quais acabam por proporcionar a dinâmica da legislação,cabendo ao magistrado o dever de dizer o direito e por isso, o advogado não se vincula à produção de um resultado favorável ao cliente, pois não possui a função de julgar. Deste modo, o dever de diligência estará sendo cumprido e uma possível responsabilização evitada.

3. A Teoria da perda de uma chance.

Essa teoria foi inspirada na doutrina francesa (perte d’une chance), e de acordo com ela, se alguém, praticando um ato ilícito, faz com que outra pessoa perca uma oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo, esta conduta enseja indenização pelos danos causados.

Isso pode acontecer com diversos atos que resultam de uma atividade mal realizada pelo advogado, por exemplo, quando este, por omissão, deixa de realizar algum ato processual necessário, levando a uma perda de oportunidade ao constituinte, o qual deixa de ver apreciado um interesse seu em decorrência da falta de diligência e técnica daquele profissional.

O Código Civil estabelece como regra geral que as perdas e danos abrangem aquilo que efetivamente se perdeu (danos emergentes) e o que razoavelmente deixou de ganhar (lucros cessantes), os quais devem decorrer direta e imediatamente da inexecução da obrigação do devedor.

Os danos decorrentes da perda de uma chance podem ser comparados ao lucro cessante, uma vez que no caso dos lucros cessantes não se sabe ao certo se eles realmente ocorreram, existindo a possibilidade de a vítima não ter deixado de ganhar algo em função do dano que sofreu, e no caso da perda de uma chance não se pode afirmar que o cliente realmente deixou de ganhar algo.

Para solucionar essa "incerteza", foram criadas algumas teorias, como a Teoria da Equivalência, Teoria da Última condição e Teoria da Causalidade Adequada. As duas primeiras não deram uma resposta satisfatória, sendo a Teoria da Causalidade a predominante no direito português.

A teoria da Causalidade, segundo Fernando Pessoa Jorge, "parte da situação real posterior ao facto e, normalmente, ao dano e afirma a conexão entre um e outro, desde que seja razoável admitir que o segundo decorreria do primeiro, pela evolução normal das coisas."

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