A TECEIRIZAÇÃO E OS FUNDAMENTOS PRINCIPIOLÓGICOS DO DIREITO DO TRABALHO...

A TECEIRIZAÇÃO E OS FUNDAMENTOS PRINCIPIOLÓGICOS DO DIREITO DO TRABALHO: uma análise crítica sobre os impactos, objetivos, fiscalização, responsabilidade e relação de trabalho à luz do projeto de lei complementar 30/2015

 1 INTRODUÇÃO

Diante das discussões referentes à terceirização, torna-se mister abordar os principais aspectos do fenômeno tais quais: Aspecto histórico de formação no Brasil e o pano de fundo pelo qual se deu a sua formação, o seu conceito, a análise no que diz respeito a afetação principiológica bem como a flexibilização dos direitos trabalhistas decorrentes e os eventuais reflexos prejudiciais nos direitos dos trabalhadores. Parte-se de inicio da supracitada abordagem histórica para que, por conseguinte, analisemos os aspectos mais gerais da terceirização a partir da análise doutrinária do tema. 

2 ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITO  DA TERCEIRIZAÇÃO 

2.1 Aspectos Históricos da Terceirização

A Doutrina trabalhista em geral costuma identificar, no estudo das fontes do direito do trabalho, uma gama diversificada de instrumentos e aspectos dos quais o Direito do Trabalho colhe validade. Dentre as diversas fontes, têm-se as denominadas Fontes Materiais. Estas se identificam como fatores socioeconômicos que acabam por influenciar na elaboração de normas, flexibilizações dentre outros aspectos que incidem no âmbito dos direitos trabalhistas.

Como bem alude Mauricio Goldinho Delgado, sobre as fontes materiais (2014, p. 137): 

Pode-se falar, desse modo, em fontes materiais econômicas, sociológicas, políticas e, ainda, filosóficas (ou político-filosóficas), no concerto dos fatores que influenciam a formação e transformação das normas jurídicas. Sabe-se que, do ponto de vista histórico, os fatores materiais tendem a atuar conjugadamente, no processo de indução à elaboração ou modificação do fenômeno do Direito[...]. 

Afere-se das lições do supracitado doutrinador, que, os aspectos materiais de um dado momento histórico e suas configurações políticas e sociais acabam por estruturar de forma diferenciada, as normas trabalhistas, não sendo diferente tal fenômeno no que diz respeito à origem da terceirização.

Tal conexão (entre fatores de índole socioeconômica e a terceirização) é bem identificada por Rogério Geraldo da Silva (20??; pg. 01), em interessante monografia sobre o tema, que assevera:

 

Os esforços estão cada vez mais focados na realização da atividade principal da empresa, sendo necessário que toda a capacidade produtiva seja redirecionada para acumular valores à produção. [...]. Estas atividades são denominadas atividades-meio, ou seja, são dispensáveis a realização do produto principal da empresa, ou seja, a atividade-fim. É perfeitamente possível o repasse destas tarefas a outras empresas, o que significa reduzir imediatamente o custo com mão-de-obra. Assim, a empresa pode focar-se apenas no indispensável, aumentando a competitividade e a especialização e, por consequência, os lucros.

 

Nota-se, portanto, o caráter da produção em menor custo, característica de um modelo econômico capitalista, ou seja, a terceirização tem como sua principal origem social, a lógica de produção capitalista e os interesses no lucro por menor custo.

Eis a principal fonte material que acaba por fazer surgir tal fenômeno, inclusive dentro do Direito do Trabalho.

Sobre o tema, alerta também Lívia Maria Silva Meireles (2007, pg. 03): 

No Brasil, a noção de terceirização foi trazida por multinacionais por volta de 1950, pelo interesse que tinham em se preocupar apenas com a essência do seu negócio. As empresas que têm por atividade limpeza e conservação também são consideradas pioneiras na terceirização de serviços no Brasil, pois existem desde, aproximadamente, 1967. O objetivo dessas empresas era conseguir mão-de-obra com menores custos, sem se furtar às disposições tutelares da legislação trabalhista, a qual visa a proteger o hipossuficiente da relação de trabalho. 

Há quem sustente a tese de que ela nasceu com a lei n. 6.019/74 que regulamenta o trabalho temporário no Brasil. Porém há que se diferenciar trabalho temporário de terceirização, uma vez que naquela a empresa poderá contratar pessoas para a realização tanto de atividade-fim quanto atividade-meio da empresa, enquanto nesta somente é possível a contratação de pessoal para realizar funções secundárias na empresa.

Demonstrado o caráter material da terceirização passa-se a identificar o conceito que a doutrina dá ao fenômeno. 

2.2 Conceito de Terceirização

A doutrina jurídica e econômica brasileira enumera diversas nomenclaturas para a terceirização, a saber, horizontalização, focalização, parceria, externalização de atividade e afins, no entanto o sentido é o mesmo e permanece conservado, nos dizeres de Rodrigo de Lacerda de Carelli ela “demonstra a real intenção do empresariado brasileiro no repasse a ‘terceiro’, no sentido de ‘outro’, da posição de empregador na relação empregatícia (e consequentemente da responsabilidade sobre os encargos e direitos trabalhistas) com seus empregados” (CARELLI, 2014, p. 74)

Em tese ela consiste em atribuir uma função competente a algo ou alguém e posteriormente repassada a um terceiro. Contudo, é importante observar a terceirização como fenômeno oriundo do mercado capitalista, por esse motivo, Carlos Henrique Bezerra Leite (LEITE. 2001, p. 28) conceitua a terceirização como sendo: 

[...]um procedimento adotado por uma empresa que, no intuito de reduzir os seus custos, aumentar a sua lucratividade e, em consequência, sua competitividade no mercado, contrata uma outra empresa que, possuindo pessoal próprio, passará a prestar aqueles serviços que seriam realizados normalmente pelos seus empregados. 

Mas não é só o aspecto econômico que justifica a terceirização, necessário é também observar o viés da produção de resultados, assim, o tomador de serviços não se preocupa com a pessoalidade, com a relação com seus empregados, pelo contrário, por meio da terceirização, o tomador de serviços obriga-se somente a exigir o bom serviço prestado, independente de quem o realize. Ferraz (2006, pg. 241), alude: 

[...]atribui-se a terceiros serviços que podem ser por estes executados, sem o controle efetivo do tomador desses serviços. (...) Ou seja, para o tomador dos serviços não mais importa a pessoalidade, mas o serviço. Não mais importa dirigir a prestação dos serviços, mas sim os resultados” 

Hélio Antonio Bittencourt Santos (2014, pg. 123) em sentido similar, deixando ainda mais claro o que é a terceirização, ensina: 

Terceirização é a utilização de trabalhadores por pessoa diversa da do seu empregador. Ou seja, é obter a prestação laboral de trabalhador vinculado a uma sociedade empresarial prestadora de serviço, que assume a responsabilidade direta pelo vínculo empregatício. Por consequência, tomadora é a pessoa beneficiada com o trabalho. 

Logo, conclui-se que a terceirização consiste em afastar a relação entre a pessoa do empregado e a empresa tomadora de serviço, não havendo a relação clássica de trabalho (empregador x empregado). Imaginar uma relação de trabalho tríade talvez seja mais confuso que a própria denominação “terceirização” que, por si só, esta eivada de contradições. Diante de tal constatação Rodrigo de Lacerda Carelli (2014, pg. 57) ao se debruçar sobre tal conceito, afirma: 

Terceirização. O nome indica tudo e indica nada ao mesmo tempo.

Indica nada, pois, se tomado ao pé da letra, indicaria a entrega a “terceiro” de atividades que seriam realizadas por uma empresa. Ora, se a atividade é entregue a “terceiro”, quem seria o segundo?

Indica tudo, pois, termo brasileiro de nascença e utilização, demonstra a real intenção do empresariado brasileiro no repasse a “terceiro”, no sentido de “outro”, da posição de empregador na relação empregatícia (e consequentemente da responsabilidade sobre os encargos e direitos trabalhistas) com seus empregados. 

Mesmo diante de tal complexidade sobre a nomenclatura, a terceirização em aspectos práticos se mostra menos complexa, pois em linhas gerais diz respeito ao benefício gerado à empresa tomadora de serviços que contrata uma empresa prestadora de serviços para a realização de atividade-meio que poderiam ser realizadas pela primeira empresa, mas que por uma análise de custo x benefício prefere delegar algumas responsabilidades. 

• Princípios do Direito do Trabalho versus Terceirização

Antes de debruçar-nos sobre a flexibilização dos direitos trabalhistas dentro do fenômeno da terceirização é necessário analisar os princípios do Direito do Trabalho e eventual afetação decorrente da terceirização.

Sabe-se que a doutrina e jurisprudência atuais reconhecem a força normativa dos princípios, não sendo estes, considerados meros referenciais axiológicos, mas, mais que isso, verdadeiras normas a serem aplicadas no caso concreto. Não é diferente no Âmbito do Direito do Trabalho. O direito do trabalho possui tanto princípios gerais, aqueles aplicados a quaisquer ramos do Direito, quanto específicos, e é sobre estes que serão abordados em relação ao fenômeno da terceirização.

Goldinho Delgado considera nove princípios aos quais ele denomina especiais de direito individual do trabalho. São eles: Princípio da Proteção; da norma mais favorável; da imperatividade das normas trabalhistas; da indisponibilidade dos direitos trabalhistas; da condição mais benéfica; da inalterabilidade contratual lesiva; da intangibilidade salarial; da primazia da realidade sobre a forma; da continuidade da relação de emprego. (DELGADO, 2014).

Tais princípios deverão ser observados na aplicação, interpretação e em qualquer atividade que envolva direitos trabalhistas. Questiona-se de eles, ou alguns deles, restam afetados com o fenômeno da terceirização. Parte da doutrina considera que sim, afinal, havendo quaisquer flexibilizações das leis trabalhistas, conquistas históricas são colocadas à prova, principalmente no que diz respeito À terceirização em que quebra-se a pessoalidade na relação de trabalho e há verdadeira “coisificação” do trabalhador, que passa a ser objeto da relação e não mais sujeito.

“Pode-se confirmar tal afirmação no entendimento de Delgado apud Meireles (2007, pg. 07) que assevera: “Observa-se, pelo entendimento do autor, a sua preocupação com as implicações desse modelo de contratação da força de trabalho, principalmente quando estudado sob o prisma dos princípios basilares do Direito do Trabalho, vez que esses tendem sempre à proteção do trabalhador hipossuficiente.”.

Restam-se portanto afetados alguns direitos trabalhistas conquistados bem como princípios basilares do Direito do Trabalho. 

3 A FLEXIBILIZAÇÃO DOS DIREITOS TRABALHISTAS NA TERCEIRIZAÇÃO AMPLA

Diante das diversas discursões sobre a terceirização, apresenta-se como pauta principal a flexibilização dos direitos trabalhistas, isto porque existe uma dissociação entre a natureza econômica e a natureza trabalhista ante a relação jurídica no trabalho realizado. Desse modo, o trabalhador é inserido em uma esfera de serviço em que seu aspecto econômico está atrelado a uma instituição diferente da qual está inserido e a ela não é subordinado (MARTINS, 2014).

Parte da doutrina, mais radical, entende que aceitar a terceirização ampla, nos moldes do projeto de lei complementar 30/2015, é retroceder à mercantilização do trabalho humano, ou seja, a mão de obra humana deixa de ser elemento pessoal, para ser mero objeto de comércio, onde compra-se e vende-se da maneira que mais agradar às classes empresariais. Ao criticar esse modelo de trabalho, Carelli arduamente alude que:

Com a intermediação de mão de obra, de uma vez por todas, é tratado o trabalho não mais como uma relação, mas sim como uma mercadoria, a ser vendida pelo preço de mercado, posição aviltante em que, transformado em mercadoria sabidamente abundante e descartável, pode chegar a limites extremos de valorização ínfima.

(...)

A intermediação de mão de obra é uma nova forma de exploração do trabalho humano, com feição pós-moderna, mais adequada aos dias de hoje, além de muito mais interessante do que as formas anteriores de exploração, até que a escravidão do século XIX. (CARELLI,2014, p. 115) 

Trocando em miúdos, a flexibilização dos direitos trabalhistas por meio da terceirização ampla, nada mais é que uma forma de super exploração da mão de obra técnica-qualificada do trabalhador de maneira “escravocrata”, travestida de contratos de trabalho legais. Perdendo-se assim diversas conquistas trabalhistas construídas sob o molde dos princípios constitucionais nas ultimas décadas.

Sob a ótica dos administradores de empresas e dos economistas a terceirização apresenta-se como uma solução milagrosa à maquina capitalista, onde se faz necessário produzir mais gastando menos. Assim, terceirizar a mão de obra, torna-se mais barato, e com trabalhadores mais baratos é possível que se contratem mais pessoas, aumentando assim a produção, mas mantendo os mesmos custos.

Para grande parte da doutrina pátria do direito trabalhista, a terceirização da mão de obra nos moldes do PLC 30/2015 é a solução errada para um problema antigo. Sobre a matéria, Luiz Guilherme R. Cruz analisa criticamente os aspectos da flexibilização dos direitos trabalhistas na referida modalidade de emprego: 

Questiona-se se a terceirização, dentro do contexto da flexibilização trabalhista, traz eu seu bojo somente vantagens. Existem desvantagens claras à prática terceirizante, principalmente no que se refere a pessoa do obreiro. Ao contrário do que se imaginava, a terceirização não é capaz de proporcionar rendimentos exorbitantes, pois como tende a ampliar o desemprego, reduz, simultaneamente, o mercado consumidor, gerando uma queda nas vendas e, consequentemente, nos lucros. (CRUZ, 2009, p. 327) 

O desemprego a qual o autor se refere é a redução dos empregos diretos ou formais, com a terceirização, direitos trabalhistas são mitigados, tais quais horas extras, férias e 13º salário, além da redução salarial, esses fatores contribuem para um menor poder de compra por parte dos obreiros, fato que gera menos lucros para o mercado de modo geral. 

3.1 A intermediação da mão de obra travestida de terceirização ampla

Ao analisar as flexibilizações apresentadas pelo PLC 30/2015 tem-se a impressão que não se trata pura e simplesmente de ampliar a terceirização lícita, pelo contrario, o que se observa são práticas abusivas aos princípios constitucionais e trabalhistas e, faticamente, o que se terá na realidade será a intermediação da mão de obra, prática trabalhista vedada pelas leis trabalhistas, salvo no caso de trabalho temporário.

Quanto a intermediação da mão de obra travestida de terceirização trabalhista ampla, Rodrigo de Lacerda Carelli tece duras criticas à essa tentativa de fraude à legislação do trabalho, ao afirmar que: 

Não podemos de forma alguma concordar com essa impassibilidade e a simples estupefação frente ao problema. Não há como se concordar que a terceirização seja pertencente ao movimento maior de flexibilização dos direitos do trabalho, pelo menos teoricamente, pois assim se estaria legitimando a precarização da relação do trabalho frente a um movimento de reestruturação produtiva. Na realidade, a interligação entre terceirização e flexibilização ocorre somente naquela como intermediação de mão de obra, a qual existe justamente para baixa de custos em desfavor dos trabalhadores, o que não é de forma alguma aceitável. E aceitar a terceirização como intermediação de mão de obra é avalizar a precarização e o subjugo do trabalhador frente a questões econômicas. (CARELLI, 2014, p. 74) 

Diante dessa realidade, o próprio PLC 30/2015 é contraditório em seu texto, pois toda a proposta apresenta-se como intermediação da mão de obra de maneira quase escravagista, no entanto, em seu art. 4º, §3º, expressa o seguinte mandamento: “É vedada a intermediação de mão de obra, salvo as exceções previstas em legislação específica.” (SENADO, PLC 30/2015) grifou-se. Mas o que se observa no caput do artigo é justamente a permissão para a livre contratação de terceirizados, e portanto sem vínculo de pessoalidade, em qualquer área de atuação, seja para a atividade-meio ou atividade-fim da empresa. Não há, desse modo, coerência no texto original apresentado ao senado federal em abril de 2015.

Como já dito anteriormente a forma de terceirização como querida pelo legislador no aludido projeto de lei complementar apresenta-se como meio fraudulento de contratação trabalhista, pois em aspectos materiais se constitui em intermediação da mão de obra. A CLT em seu art. 9º expressa de modo bem claro a nulidade dos meio fraudulentos de operações trabalhistas: “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”. É necessário então verificar-se in casu se os requisitos da fraude foram atendidos para a caracterização da nulidade do contrato, “assim, a Legislação Trabalhista prevê que, se a terceirização for utilizada como intermediação de mão de obra, com objetivo de impedir a formação de vínculo da tomadora de serviços com o trabalhador subcontratado não-eventual e subordinado, será a mesma tida como nula, tomando-se o vínculo diretamente com o beneficiado do trabalho”. (CARELLI, 2014, p. 84) 

4 REFLEXOS PREJUDICIAIS DA TERCEIRIZAÇÃO AMPLA NO COTIDIANO DO TERCEIRIZADO

É necessário, no entanto, analisar em aspectos fáticos, as consequências da terceirização ampla, tendo em vista que atualmente ela é restrita, ou seja, só podem ser terceirizados serviços secundários (atividade meio); com a terceirização ampla será possível terceirizar qualquer tipo de serviço nas empresas privadas, e como se não bastasse, poderá estender-se tal prática para as empresas públicas e sociedades de economia mista. Em aspectos numéricos a terceirização tende a ser uma solução ruim para o problema errado, isto porque o salário de trabalhadores terceirizados é 24% menor que o dos empregados formais; aqueles sofrem mais acidentes que estes, só na Petrobrás no período de 1995 e 2013 cerca de 80% dos acidentes de trabalho recaiu sobre os subcontratados; o trabalho escravo também parece ser mais presente nos serviços terceirizados, pois constatou-se no período de 2010 a 2014 que 90% dos trabalhadores resgatados de condições análogas a escravidão eram terceirizados. (LOCATELLI, 2015)

Outra questão primordial a ser enfrentada é o enfraquecimento da representação sindical. Não havendo pessoalidade, não há que se falar em formação de sindicatos, o que de certa forma enfraquece a luta por eventuais abusos ou mesmo a busca por direitos trabalhistas.[2]

O fato das demissões em massa parece ser o aspecto que mais preocupa os legisladores que são contrários ao texto do PLC 30/2015, as pesquisas divergem quanto a um número exato de demissões dos empregados diretos (relação de pessoalidade), para a contratação de terceirizados. Mas a maioria delas concordam que a redução de pessoal próprio é quase sempre superior a 80% do quadro total de funcionários.

[...]