A SÚMULA VINCULANTE Nº 13 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

Por Cristina Aguiar Ferreira da Silva | 04/09/2017 | Direito

RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo analisar a inserção do conceito de súmula vinculante no Brasil pela Emenda Constitucional nº 45/2004 e os parâmetros de interpretação que são utilizados para a aprovação de um enunciado. A partir desse estudo introdutório, é possível identificar, com base em uma verificação mais apurada da Súmula Vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal, problemas na interpretação e o risco de afastamento de princípios constitucionais basilares como o é o postulado da separação de poderes, insculpido no artigo 2º da Constituição Federal.

PALAVRAS-CHAVE: Interpretação constitucional. Emenda Constitucional nº 45/2004. Súmula vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal. Nepotismo.

1. INTRODUÇÃO

            O direito, que deveria ser um instrumento de solução de conflitos e de pacificação social, vive atualmente um momento de crise decorrente da falta de fortalecimento de seus institutos básicos e do próprio texto constitucional. Em consequência, como forma de garantir sua legitimidade e aplicação, são inseridas medidas na tentativa de atravessar esse momento e possibilitar, mesmo que de forma incompleta, sua finalidade precípua.

            Nesse contexto, a Emenda Constitucional nº 45/2004, também conhecida como Reforma do Judiciário, nasce como tentativa de superação da crise, inserindo no ordenamento jurídico brasileiro conceitos até então novos, como os institutos da súmula vinculante e da repercussão geral.

            A partir desse ponto, o estabelecimento de súmulas vinculantes pelo Supremo Tribunal Federal, em especial a de nº 13, foco deste artigo, surge como forma de observância e cumprimento de suas decisões em todos os âmbitos da administração pública.

            Contudo, até mesmo em razão da crise já mencionada, o que se tem visto, em alguns casos, não é a interpretação constitucional direta e apropriada[1], mas sim a elaboração de enunciados, com força de lei, que extrapolam o próprio texto da Carta Maior. Ao fazer isso, corre-se o risco de violação do postulado de separação de poderes, inerente ao estabelecimento e fortalecimento do Estado Democrático de Direito.

            Essa análise será desenvolvida mantendo como foco a Súmula Vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal, aprovada em 21 de agosto de 2008 e publicada em 29 de agosto do mesmo ano, que trata sobre o tema do nepotismo e estabelece parâmetros para a compreensão deste conceito.

            Além disso, a questão das súmulas vinculantes perpassa pelo problema de falta de efetividade da Constituição Federal, delineado nas palavras de Lenio Streck, quando ele diz que “o problema da inefetividade da Constituição – e tudo o que ela representa – não se resume a um confronto entre modelos de direito. O confronto é, pois, paradigmático.”[2]

            Não se busca aqui discutir a necessidade ou não de uma regulamentação do nepotismo e seus aspectos de moralidade administrativa, mas sim a definição de normas sobre a matéria, pela via da súmula vinculante, decorrentes de uma interpretação constitucional.

 

2. A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004 E A LEI FEDERAL Nº 11.417/2006

            A Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004, publicada em 31 de dezembro de 2004, já no término do ano, portanto, trouxe inúmeras alterações a previsões constitucionais que tratam sobre matéria relacionada ao Poder Judiciário. Dentre elas, foi introduzido, em nossa Carta Maior, o art. 103-A que passou a contar com a seguinte redação:

 

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. [3]

 

            Esse dispositivo introduziu a súmula vinculante no país, que passou a ter natureza cogente sobre o Poder Judiciário e toda a administração pública. Com esse marco, portanto, o Supremo Tribunal Federal passa a não somente mais orientar pela via da súmula original, mas sim a determinar condutas, de forma vinculativa[4].

            Nesse contexto, o direito e o judiciário brasileiro passaram a dispor de mais um instrumento para a tentativa de legitimação e aplicação de suas decisões[5]: mais uma tentativa de atravessar a crise em que passava (e ainda passa). A súmulas vinculantes teriam, ainda, a finalidade de diminuir as demandas judiciais, principalmente em matéria repetitivas e já consolidadas; possibilitar uma segurança jurídica maior, pela resposta isonômica do judiciário; e o processamento do litígio em tempo razoável[6].

            Em razão da natureza obrigatória que possui em relação ao Poder Judiciário e demais órgãos da administração pública direta e indireta, o texto constitucional exigiu a existência de aprovação de pelo menos 2/3 (dois terços) dos membros do Supremo Tribunal Federal, que corresponde na atual composição, a oito ministros.

            A súmula vinculante, nos termos do próprio § 1º do artigo 103-A, tem por finalidade a análise da validade, eficácia e interpretação de normas determinadas. Em que pese o fato de que as súmulas não deveriam discutir a validade ou não de uma norma[7], a verificação do disposto neste parágrafo é importante, pois em nenhum momento foi garantido ao Judiciário a regulamentação de matérias, cuja competência é típica do Poder Legislativo.

            Isso quer dizer que a interpretação constitucional deve ser realizada considerando o seu todo, e não os artigos de forma isolada. Portanto, mesmo sendo possível a instituição de súmulas vinculantes no Brasil pela Suprema Corte, a sua edição deve respeitar a separação de poderes insculpida no art. 2º da Constituição Federal. O Supremo Tribunal Federal deve, nessa linha, atuar como interprete constitucional, não lhe sendo possível a sumulação de matéria nova, como se legislador fosse.

            Daí decorre um dos maiores riscos inerentes à Súmula Vinculante. Se bem utilizada, ela pode ser um instrumento de desafogamento do Poder Judiciário e de estabelecimento de uma segurança jurídica mínima, hoje não encontrada em nossos Tribunais. Se mal utilizada, no entanto, é meio de arbitrariedades, gerando um Poder Judiciário julgador e legislador: um “super Poder”, um risco para a democracia.

            Outro ponto discutido contra a súmula vinculante, é quanto à (in)constitucionalidade da Emenda Constitucional nº 45/2004. Osly da Silva Ferreira Neto e Petruska Canal Freitas alertam para o fato de que a redação do art. 103-A que prevê, para a edição de súmulas vinculantes, a necessidade de reiteradas decisões judiciais sobre matéria constitucional não constava da redação original, tendo sido acrescida pelo Senado Federal, sem nova submissão à Câmara de Deputados. A medida, pelos autores, resultaria em inconstitucionalidade formal do dispositivo[8].

            Eduardo Cambi e Jaime Domingues Brito[9], em artigo sobre Súmulas Vinculantes, em sentido contrário, entendem que a mera edição de súmulas vinculantes, por si só, não fere o princípio da divisão de poderes, já que a sua inserção no ordenamento jurídico brasileiro teria decorrido de Emenda Constitucional, bem como que elas não seriam leis, embora cogentes.

            Um aspecto que merece cuidado é a necessidade de parcimônia na utilização deste instrumento constitucional. Não é à toa que a possibilidade de edição de Súmulas Vinculantes foi atribuída somente ao Supremo Tribunal Federal. MARTINS[10], lembra disso ao dizer:

 

Parece oportuno lembrar aqui uma fala tirada do homem-aranha, em que o tio de Peter Parker (o herói!) lhe diz algo do tipo: “grandes poderes exigem grande responsabilidade”. Ora, ao STF foi atribuída competência exclusiva acerca do tema, para atuar de ofício ou por provocação, o que lhe exigirá grande cuidado e responsabilidade para saber o que exatamente pode ser sumulado e como será a redação da súmula.

 

            Além disso, como toda decisão judicial, o estabelecimento de súmulas, em especial as vinculantes, devem ser devidamente motivadas e justificadas. Nesse sentido, o Luiz Lenio Streck já se manifestou alertando para um problema encontrado em nosso ordenamento jurídico que é a busca de fórmulas para a solução dos conflitos sem a devida motivação.[11]

            Até porque, como bem ressaltado pelo autor no mesmo artigo, o problema das súmulas vinculantes não estão nelas mesmas, mas sim no “que esta vinculação representa para a dogmática jurídica acostumada a trabalhar com conceitualizações que buscam aprisionar as ‘substâncias do direito’ nos conceitos pré-elaborados”[12]

            A motivação surge como uma necessidade de legitimação da súmula vinculante e, também, de sua aplicação. Isso porque a mera utilização do verbete, sem a demonstração clara de sua aplicabilidade ao caso concreto, tornará o Poder Judiciário um mero aplicador de fórmulas previamente estabelecidas, totalmente desvinculadas de sua matriz casuística.

            O direito precisa se auto-justificar e isso não é compatível com a análise abstrata de casos concretos, afastados de sua fonte primária que é a vida humana. Os efeitos das decisões não podem ser descartados como se a qualidade do resultado (ou da decisão) não fosse importante.

            As súmulas vinculantes correm o risco de acabar por impossibilitar a análise das circunstâncias peculiares a cada caso, que os diferenciam dos demais. Ao fazer isso, não presta o direito, mas sim elabora fórmulas prontas para serem aplicadas sem um devido (e necessário) estudo e aprofundamento. Em decorrência a crise só se agrava.

            Após a Emenda Constitucional nº 45/2004, a matéria foi abordada pela Lei Federal nº 11.417, de 19 de dezembro de 2006, publicada em 20 de dezembro de 2006. Essa norma regulamentou a edição, revisão e cancelamento de súmulas vinculantes, estabelecendo prazo para publicação, trâmite, partes legítimas para a proposição e a possibilidade de, quando de sua aprovação por dois terços dos membros do Supremo Tribunal Federal, ter restringida seu efeito vinculante, bem como o momento de início de sua eficácia.

            A regulamentação da matéria, contudo, não é suficiente para resguardar a eficiência na aplicação do instituto da súmula vinculante. Até mesmo porque a sua revisão, compete justamente a quem a editou, não havendo como se aplicar a segregação de funções.

            Caso típico é o da Súmula nº 13 do Supremo Tribunal Federal, a qual será melhor analisada na continuidade.

 

3. A SÚMULA VINCULANTE Nº 13 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

            Passados mais de uma década de sua instituição no ordenamento jurídico brasileiro, o Supremo Tribunal Federal já editou o total de cinquenta e seis súmulas vinculantes que abordam as mais variadas matérias. Encontra-se desde a definição do uso de algemas em presos, passando pelo exercício de ampla defesa e contraditório em processo administrativo e a conceituação de observância do salário mínimo nacional.

            No entanto, a aplicação do art. 103-A da Constituição Federal não foi imediata, a publicação da primeira súmula vinculante, que versa sobre a violação do ato jurídico perfeito[13], ocorreu somente em 06 de junho de 2007, mais de dois anos e meio da promulgação da Emenda Constitucional nº 45/04, e mais de seis meses após a publicação da Lei Federal nº 11.417/06.

            Dentre as súmulas vinculantes, a de número 13, foi uma das que gerou maior polêmica, já que trata de um assunto importante: a utilização da administração pública em beneficiamento de particulares. Este enunciado abordou a questão do nepotismo que nada mais é que beneficiamento de parentes de gestores na administração pública, geralmente caracterizado por admissões, contratações e provimentos, em detrimento do interesse público[14].

            A matéria não é nova em nossa história, o primeiro caso de nepotismo registrado no Brasil é datado de 1º de maio de 1500, na Carta de Pero Vaz de Caminha ao Rei D. Manuel[15], em que pedia o envio de seu genro à terra encontrada.

            Assim como não é nova a matéria, não é nova a sua necessidade de regulamentação. Por essa razão, muitos Estados e Municípios, dispuseram em suas Constituições Estaduais e Leis Orgânicas, respectivamente, os limites que consideravam necessários, que divergia em cada Ente Federativo.

            Na ausência de uma norma maior que abordasse o tema, as ações judiciais restringiam-se a aplicação dessas leis. Mesmo assim, em decorrência de um número considerável de processos sobre a ocorrência ou não do nepotismo, o Supremo Tribunal Federal editou, em 21 de agosto de 2008, a Súmula Vinculante nº 13, que possui a seguinte redação:

 

A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.[16]

 

            A Suprema Corte para chegar a este verbete utilizou como respaldo alguns precedentes (ADI 1.521 MC, MS 23.780, ADC 12 e RE 579.951), todos eles julgados com base nos princípios constitucionais da moralidade administrativa e impessoalidade, previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal[17], aos quais está adstrita a administração pública.

            Dentro do contexto brasileiro e da confusão ainda realizada entre a coisa pública e a privada, uma norma sobre nepotismo é mais do que necessária, é imprescindível. Contudo, o problema aqui discutido, como já mencionado, não é a necessidade ou não de uma regulamentação sobre nepotismo ou se ele é moralmente correto ou não, mas sim a sua definição por súmula vinculante com base em dois princípios constitucionais.

            Explica-se: em nenhum momento do texto constitucional a questão do nepotismo é claramente trabalhada, muito menos quanto à definição do tipo de atos que o compõem ou o grau de parentesco que o engloba. No entanto, a Súmula Vinculante nº 13, define que nepotismo é a nomeação direta ou cruzada de parentes, por linha reta, colateral ou por afinidade até o terceiro grau, para o exercício de cargos em comissão ou funções gratificadas.

            A redação do enunciado foi amplamente debatida durante sessão realizada pela Suprema Corte brasileira. Isso porque a proposta original de redação, oriunda do Min. Ricardo Lewandowiski, restringia-se à previsão de que a ocorrência de nepotismo independia de previsão local que o regulamentasse, bastando a violação dos princípios constitucionais insculpidos no art. 37, caput.

            Excetuando a redação da súmula que não foi feliz na clareza e exatidão, a definição feita encontra vários problemas. O primeiro é de que não há como limitar, ainda mais com força vinculante, o nepotismo a um tipo de situação, já que o beneficiamento pode se dar de várias formas.

            É possível a troca de nomeações pela votação em determinada matéria, ou ainda mesmo a aceitação de estagiários ou contratos temporários, os quais não estão enquadrados na vedação sumular. Certo é que esses atos, mesmo não ocorrendo a incidência direta da Súmula Vinculante nº 13, se configurarem violação aos princípios constitucionais, em especial o da moralidade administrativa e o da impessoalidade, é cabível ação de improbidade administrativa, nos termos do art. Da Lei Federal nº 8.429/92[18]

            O segundo é que a redação como está, cria um terceiro grau por afinidade que não existe para o Código Civil (Lei nº 10.406/02)[19] – lei regularmente aprovada pelo Poder Legislativo –, contrariando, sem amparo constitucional, lei infraconstitucional que trata especificamente sobre a matéria. Ou seja, a súmula vinculante, com base em dois princípios (moralidade administrativa e impessoalidade) definiu o conceito de nepotismo, estabelecendo (e criando), inclusive o grau de parentesco que ele atinge.

            Certo é que a Constituição Federal atribuiu ao Supremo Tribunal Federal a competência de interpretação de seu texto. No entanto, essa interpretação deve se respaldar nas linhas trazidas pela Carta Maior.

            A definição de grau de parentesco, sem a observância da lei natural de regulamentação da matéria, não teve como condão declarar inconstitucional a norma específica (Código Civil Brasileiro), mas sim “extrair” (ou pelo menos é esse o argumento que tentaria respaldar) a essência dos princípios constitucionais. Como resultado, passamos a dispor de graus de parentescos diferenciados – para a Súmula Vinculante nº 13 um, e para as demais matérias outro – e previsões vinculativas diferenciadas – o referido enunciado e as leis locais que, eventualmente, prevejam de forma distinta a ele.

            A Súmula Vinculante, neste caso, não trouxe segurança jurídica, mas sim insegurança.

            Lenio Luiz Streck classifica as súmulas em quatro grupos[20]. O primeiro consistiria nas súmulas tautológicas, que apenas reproduziriam o texto da lei. Já no segundo grupo se enquadrariam as súmulas “meramente interpretativas” que tem como finalidade, dentro dos padrões normativos, estabelecer a interpretação de determinada regra.

            No terceiro grupo, estariam as súmulas extra legem  que têm como finalidade realizar o trancamento ou não do recurso quando de seu juízo de admissibilidade. Por fim, no quarto grupo estão as súmulas contra legem, que contrariam o texto de norma (constitucional ou infraconstitucional) e que se configuram, nas palavras do autor, “verdadeiras criações legislativas”.

            A Súmula Vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal, em razão das inovações que trouxe, acabou por se colocar no quarto grupo, criando lei pela via da decisão judicial, em clara violação ao postulado da separação de poderes, previsto no art. 2º da Constituição Federal[21]. Parece pertinente ressaltar que este alerta foi realizado pelo próprio Ministro Marco Aurélio, quando dos debates, na continuação dos demais Ministros, ele afirmou:

 

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO -Penso que bastaria dizer: “A nomeação em cargos comissionados ou em função de confiança de cônjuge, companheiro ou parente da autoridade nomeante ou de servidor do mesmo órgão público e investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento ofende o artigo 37 da Constituição”.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO ... - (cancelado)

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO -Acho que já está pressuposto.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO ... - (cancelado)

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Até o 3º grau: tio/sobrinho.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Na resolução do Conselho foi até o 3º grau.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Vamos manter uma certa harmonia. Acho que é bom.

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – A legislação dos Estados em geral estabelece até o 3º grau.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO MENEZES DIREITO - Tenho a sensação de que nós não podemos descer a tanto detalhe, não podemos regular.[22] (grifamos)

 

            Isso restou agravado pelo fato de não existir motivação ou justificativa clara que demonstre a origem da interpretação que levou à conclusão alcançada.  Somente por esse aspecto, a súmula vinculante, como ato judicial que é, já seria nulo.

            A única menção que se pode tirar o argumento que levou à redação hoje existente é pela aplicação próxima da Resolução nº 7 do Conselho Nacional de Justiça, que abordou a questão do nepotismo no âmbito do Poder Judiciário, conforme se depreende do trecho das deliberações, abaixo transcrito:

 

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor Presidente, estou distribuindo para os eminentes Pares e também para o ilustre Procurador-Geral da República uma nova sugestão que se baseia, fundamentalmente, na proposta feita pelo eminente Ministro Cezar Peluso, em que busco conciliar a sugestão de Sua Excelência com aquilo que se contém na Resolução nº 7/2005, do Conselho Nacional de Justiça.

Como entendemos, na sessão passada, no julgamento da ADC 12, que a Resolução nº 7, de 2005, do Conselho Nacional de Justiça, em seu poder regulamentar não extrapolava aquilo que se continha no art. 37, caput, da Constituição. Penso que nós não podemos ficar nem além nem aquém daquilo que foi decidido na sessão passada e daquilo que se encontra expresso na dita resolução - os Colegas têm a cópia desta resolução, que fiz juntar a essa minha proposta, e também a proposta que eu fiz anteriormente.

Então, a nova proposta tem a seguinte redação para apreciação dos Colegas: “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor do mesmo órgão investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou ainda de função gratificada na administração pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendendo ajuste mediante designações recíprocas, viola o art. 37, caput, da Constituição Federal”.

Esta expressão “compreendendo ajuste mediante designações recíprocas” encontra-se também na Resolução nº 7 e visa exatamente a impedir o chamado “nepotismo cruzado”.

Então, esta é a redação que submeto aos eminentes Pares.[23]

 

            No entanto, para utilizar um instituto com efeitos tão importantes como é a Súmula Vinculante não seria necessário mais?          

 

4. CONCLUSÃO

            A crise que atinge o direito possui como base a falta de garantia de sua efetividade. Em decorrência disso, ao longo dos anos, foram instituídos instrumentos na tentativa de garantia de eficácia (jurídica e social) das normas constitucionais[24], como um recurso ao não declínio total do sistema.

            Um desses instrumentos foi a instituição, pela promulgação da Emenda Constitucional nº 45/05, da possibilidade de criação de súmulas vinculantes – de caráter obrigatório, portanto – aos quais estariam adstritos todos os órgãos da administração pública direta e indireta.

            O problema consiste no fato de que as súmulas de um modo geral acabam por engessar as situações trabalhadas, desvinculando-as das peculiaridades que lhes são próprias. O caso se agrava ainda mais, quando é dado efeito vinculante a elas, já que passam a atuar com força de lei.

            Além disso, a redação da súmula deveria demonstrar a aplicação interpretativa de uma norma e não a construção de outra, como é o caso da Súmula Vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal.

            Neste caso, a súmula vinculante serviu como instrumento para a definição de normas gerais sobre nepotismo, o que deveria ser feito por lei, respeitado o devido processo legislativo. Ao fazer isso, o Supremo Tribunal Federal acabou por criar, com base nos princípios constitucionais da moralidade administrativa e impessoalidade, conceitos novos, chegando, inclusive, a contrariar definições feitas pelo Código Civil Brasileiro em relação a graus de parentesco.

            A medida não foi amparada, ainda, de motivação ou justificativa que demonstrasse claramente as bases interpretativas da orientação. A falta de motivação neste caso e em tantos outros que podem ser encontrados no Poder Judiciário, levam ao risco de que a atuação jurisdicional se transforme em mero decisionismo, o que não é respaldado por nossa Constituição Federal.

            Sobre o decisionismo[25] e sumulação, Lenio Streck afirma que:

Forma-se, desse modo, um círculo vicioso: primeiro, admite-se discricionarismos e arbitrariedade em nome da ideologia do caso concreto, circunstância que, pela multiplicidade de respostas, acarreta um sistema desgovernado, fragmentado; na sequência, para controlar esse caos, busca-se construir conceitos abstratos com pretensões de universalização, como se fosse possível uma norma jurídica abarcar todas as hipóteses (futuras de aplicação).[26]

                                 

            Com base nos argumentos desenvolvidos, é importante a realização de uma reflexão sobre a utilização da súmula vinculante no Brasil, principalmente quando decorrentes de interpretações amplas, sem base normativa clara, como foi o caso da Súmula Vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal. Da mesma forma, cabe ao legislativo assumir frente nessa regulamentação que prima facie é de sua competência constitucional.

            Depois de mais de uma década de súmulas vinculantes, o aprimoramento do direito e o fortalecimento do Estado Democrático de Direito depende de uma reflexão mais aprofundada sobres o limites do instituto e os benefícios e prejuízos dele decorrente nos últimos anos.

 

 

BIBLIOGRAFIA

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[1] José Carlos Moreira da Silva Filho, ao trabalhar a hermenêutica, lembra que “da análise da raiz epistemológica, bem como de seu uso antigo, pode vislumbrar-se um aspecto que unifica e, a partir do qual, se universaliza o âmbito da hermenêutica: o processo de tornar compreensível, que está na essência da linguagem, e que revela, em última análise, a amplitude da relação entre o expresso (herméneia) e o pensamento, seja no sentido de tradução, ou explicação, seja no sentido de expressão.” (SILVA FILHO, José Carlos Moreira. Hermenêutica Filosófica e Direito: O Exemplo Privilegiado da Boa-Fé Objetiva no Direito Contratual. 2ª ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2006. p. 03.)

[2] STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito. 8 ed. rev. e atual. Porto alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 338.

[3] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponível em: . Acesso em 20 de dezembro de 2009.

[4]  Bruno Dantas diferencia os conceitos de súmulas persuasivas e súmulas vinculantes. Nas palavras do autor enquanto estas, de natureza constitucional, dependem de um quorum qualificado e têm uma adoção compulsória pela Justiça e pelos demais órgãos da administração pública; aquela, de natureza processual, é mero indicador de linha interpretativa. (DANTAS, Bruno. Súmula Vinculante: O STF entre a função uniformizadora e o reclamo por legistimação democrática. In Revista de Informação Legislativa. Brasília: Senado Federal, set. 2008. p.179-190.)  

[5]  Cumpre lembrar, na mesma linha do que o já fazia Lenio Luiz Streck na obra Súmulas no Direito Brasileiro, mesmo antes da Emenda Constitucional nº 45/05, que as súmulas no Brasil sempre assumiram um caráter vinculativo, antes mesmo da sua previsão constitucional. Exemplo típico mencionado pelo autor é que a não observância de súmula, nos termos do art. 38 da Lei nº 8.038/90, possibilita a não continuidade do recurso nos casos em que a matéria estivesse em contrariedade à sumula prevista (STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas. Da possibilidade À necessidade de respostas corretas em direito. 3ª Ed. rev. ampl. e com posfácio. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2009. p. 205).

[6] As vantagens mencionadas foram descritas no artigo de MARTINS, Sandro Gilbert. Súmula Vinculante. In Revista de Processo. Ano 34, nº 172. Editora Revista dos Tribunais, set. 2009. p .315.

[7] Streck ressalta que “admitir que uma súmula ‘torne vinculante’ a invalidade de uma lei é admitir o fracasso do sistema jurídico”. (STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. p. 343).

[8] FERREIRA NETO, Osly da Silva; FREITAS, Petruska Canal. Súmula Vinculante: Limitações e Possibilidades. In: Revista Dialética de Direito Processual. nº 70. São Paulo: Dialética, jan. 2009. p .87.

[9] CAMBI, Eduardo; e BRITO, Jaime Domingos. Súmulas Vinculantes. In Revista de Processo - REPRO 168. Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 145 e 146.

[10] MARTINS, Sandro Gilbert. Op. Cit. p .317.

[11] STRECK, Lenio Luiz. A hermenêutica jurídica e o efeito vinculante da jurisprudência no Brasil: o caso das súmulas. In Boletim da Faculdade de Direito. Vol. LXXXII. [separata]. Coimbra, 2006. p. 222.

[12] STRECK, Lenio Luiz. Op. cit. p. 220 e 221.

[13] “Súmula Vinculante 1

Ofende a garantia constitucional do ato jurídico perfeito a decisão que, sem ponderar as circunstâncias do caso concreto, desconsidera a validez e a eficácia de acordo constante de termo de adesão instituído pela Lei Complementar nº 110/2001.” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante nº 01. Publicado em 06 de jun. De 2007. Disponível em: . Acesso em 15 de mar. de 2010).

[14] Parece pertinente lembrar que embora o nepotismo no Brasil tenha assumido, em muito, uma vinculação com o ato de admitir parentes. A palavra trata de beneficiamento de forma geral, podendo ocorrer das forma mais variadas.

[15] “(...) E desta maneira dou aqui a Vossa Alteza conta do que nesta Vossa terra vi. E se a um pouco alonguei, Ela me perdoe. Porque o desejo que tinha de Vos tudo dizer, mo fez pôr assim pelo miúdo. E pois que, Senhor, é certo que tanto neste cargo que levo como em outra qualquer coisa que de Vosso serviço for, Vossa Alteza há de ser de mim muito bem servida, a Ela peço que, por me fazer singular mercê, mande vir da ilha de São Tomé a Jorge de Osório, meu genro -- o que d'Ela receberei em muita mercê.

Beijo as mãos de Vossa Alteza.” (CAMINHA, Pero Vaz. Carta ao Rei D. Manuel datada de 1º de maio de 1500. Disponível em: . Acesso em 28 de dezembro de 2010.)

[16]         BRASIL. Súmula Vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal. Aprovada em 21 de agosto de 2008 e publicada em 29 de agosto de 2008. Disponível em: . Acesso em 15 de dezembro de 2009.

[17]         “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 

            (…)” (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponível em: . Acesso em 20 de dezembro de 2009.)

[18] “Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV - negar publicidade aos atos oficiais;

V - frustrar a licitude de concurso público;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.” (BRASIL. Lei nº 8.429, de 02 de junho 1992. Publicado em 03 de junho de 1992. Disponível em:. Acesso em 15 de mar. de 2010).

[19] Nesse sentido, é a redação do artigo 1.595 do Código Civil:

“Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade.

§ 1o O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro.

§ 2 o Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável.”

(BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Publicada em 11 de janeiro de 2002 Disponível em: . Acesso em 20 de dezembro de 2009.)

[20] STRECK, Lenio Luiz. Súmulas no Direito brasileiro: eficácia, poder e função: a ilegitimidade constitucional do efeito vinculante. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 237 e 238.

[21] “Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.” (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponível em: . Acesso em 20 de dezembro de 2009.)

[22] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ata das deliberações de votação da Súmula Vinculante nº 13. Divulgado no Diário da Justiça Eletrônico nº 214/2008 de 11 de nov. de 2008, p. 20. Disponível em: . Acesso em 16 de mar. 2010.

[23] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ata das deliberações de votação da Súmula Vinculante nº 13.       Divulgado no Diário da Justiça Eletrônico nº 214/2008 de 11 de nov. de 2008, p. 21. Disponível em: . Acesso em 16 de mar. 2010.

[24] Nesse sentido, Ingo Sarlet esclarece que: (...) podemos definir a eficácia jurídica como a possibilidade (no sentido de aptidão) de a norma vigente (juridicamente existente) ser aplicada aos casos concretos e de – na medida de sua aplicabilidade – gerar efeitos jurídicos, ao passo que a eficácia social (ou efetividade) pode ser considerada como englobando tanto a decisão pela efetiva aplicação da norma (juridicamente eficaz), quanto o resultado concreto decorrente – ou não – desta aplicação. (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 6ª Ed. ver. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 247)

[25] O tema foi abordado também no artigo: STRECK, Lenio Luiz. Decisionismo e discricionariedade judicial em tempos pós-positivistas: o solipsismo hermenêutico e os obstáculos à concretização da Constituição no Brasil. In O Direito e o Futuro / O futuro do Direito. Separata. Coimbra: Almendina, 2008.

[26] STRECK. Lenio Luiz. Verdade e Consenso. p. 344.

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