A SÚMULA VINCULANTE E O ATIVISMO JUDICIAL: Mecanismos do Poder Judiciário com poder normativo

A SÚMULA VINCULANTE E O ATIVISMO JUDICIAL:

Mecanismos do Poder Judiciário com poder normativo[1] 

Andre Crescenti Abdalla Saad Helal[2] 

Sumário: Introdução; 2 Ativismo judicial e sua evolução histórica; 3 Súmula vinculante: artificio do judiciário com força de norma; 4 A exorbitância do judiciário perante o legislativo; 5 Ativismo judicial x judicialização: um alerta para a democracia; Considerações Finais.

 

RESUMO

 

Realiza-se um estudo sobre os recentes e controversos casos de ativismo judicial pelo Poder Judiciário, tendo a frente o Supremo Tribunal Federal, tomando como ponto de partida a edição de súmulas vinculantes, orientações jurisprudenciais com força normativa. Tece-se um  paradoxo entre ativismo judicial, judicialização do direito e das políticas públicas e a democracia.

 

 

 

 

PALAVRAS-CHAVE

 

Ativismo Judicial. Supremo Tribunal Federal. Democracia. Súmula Vinculante. Judicialização

INTRODUÇÃO:

            O presente trabalho propõe-se a discorrer sobre a evolução de um fenômeno conhecido como Ativismo Judicial, que consiste na formulação e condensação jurisprudencial de forma vinculante, que, no Brasil, é exercido pelo poder judiciário a partir do Supremo Tribunal Federal, órgão máximo deste poder, que se propõe a analisar e contestar leis e decisões, no sentido de orientar a interpretação de certos preceitos normativos.

            A grande controvérsia se dá pelo fato de que a existência deste dispositivo por um lado tem o condão de humanizar o Direito, de forma a extrair da norma o seu caráter subjetivo e, de um certo número de casos, torna-lo universal, mas que por outro é encarado de forma negativa como criação do direito a partir dos seus intérpretes, exorbitando a função jurisdicional dos juízes, com a pretensão de criar efeito erga omnes sobre certas decisões que deveriam ser essencialmente ligadas ao caso concreto, segundo parte da doutrina. Esta construção jurisprudencial é justificada pela constante ambiguidade ou mesmo do exorbitante caráter abstrato que por vezes o texto normativo aparenta.

            Dentro de tal contexto, pretende-se destacar a importância da Súmula Vinculante, mecanismo de controle de constitucionalidade concentrado, que possui, como o próprio nome diz, caráter vinculante tanto para as posteriores decisões judicias em todas as instâncias, quanto para a administração pública, tendo em vista a homogeneização do Direito para garantir o princípio constitucional da isonomia. O que se discute, todavia, é a partir de que ponto a Súmula Vinculante deixa de ser construção jurisprudencial e passa a ser criação da norma a partir do poder judiciário, quando a legitimidade prevista na Constituição Federal para tanto seria, de acordo com o princípio da separação dos poderes, do poder legislativo.

            De grande importância para esta discussão dota-se a Súmula Vinculante nº 11, que dispõe sobre a licitude do uso de algemas no ato da prisão[3], considerada por parte da doutrina como inconstitucional, por não possuir o requisito existencial de reiteradas decisões judiciais acerca de casos semelhantes. Como objeto de controle constitucional concentrado, tais mecanismos são muito controvertidos do ponto de vista da doutrina, que divide-se entre o enaltecimento do ativismo judicial para humanizar o direito posto e  a visão negativa da vinculação das decisões judiciais como atos normativos.

 

 “No Brasil, sob aplausos de uns e críticas de outros, vemos a todo instante o STF criar direito novo, embora sempre com a cautela de anunciar que as normas emergentes dos seus julgados não surgiram do nada, antes foram apenas extraídas do próprio texto da Constituição, onde estavam insinuadas, latentes ou implícitas, esperando o momento de se mostrarem às claras.”[4]

 

 

            Outra construção jurisprudencial consolidada como Súmula Vinculante, a de número 13, que dispõe sobre nomeação de parentes dos eleitos para administração do poder público direto ou indireto[5], que parte da doutrina aduz que na verdade tal entendimento não vem de decisões semelhantes a casos concretos semelhantes, mas sim da discricionariedade dos ministros da Suprema Corte para com a matéria tida como constitucional.

            Por fim, se faz uma ponderação sobre a coexistência do ativismo judicial e da democracia, a diferença entre ativismo judicial e judicialização do Direito e os riscos a que se deve ater a Corte Constitucional na edição de decisões de caráter vinculante, para que não se confundam os poderes Judiciário e Legislativo, comprometendo assim um dos princípios mais importantes para a efetivação da democracia no Brasil: a separação dos poderes.

 

1 –ATIVISMO JUDICIAL E SUA EVOLUÇÃO HISTÓRICA.

 

 

                  O mundo após a Segunda Guerra Mundial mudou de forma radical. E no mundo jurídico, esta mudança foi observada com mais afinco no que diz respeito à potencialização do poder e da importância das Constituições nos mais diversos ordenamentos jurídicos existentes na humanidade. A consolidação da democracia ao redor do globo deu margem para uma participação cada vez maior dos juristas na forma com se interpreta, se aplica e se controla a lei. Ultimamente, principalmente no Brasil, esse fenômeno vem se intensificando. É o chamado Ativismo Judicial.

            A controvérsia aparece quando se observa que o Poder Judiciário está indo além do que lhe é competente, quando acontece a chamada judicialização da política. Através da constitucionalização de certas normas ou preceitos que, antes de tangerem de fato o ideal da justiça, encostam-se mais na política em si os tornam obrigatórios e passivos de ação judicial para que se concretizem.[6]

            Muitos são os motivos que levaram a Suprema Corte brasileira a adotar essa pratica com tanta intensidade. A demanda cada vez maior por justiça nas políticas públicas é um dos fenômenos que canalizam essa postura do Supremo Tribunal Federal. Sobre o assunto, pontuam Neimar Batista e Ana Cecília Parodi:

A intervenção estatal (jurídica) interessa à sociedade, para que sejam regulados os limites básicos das relações, em prol de que o equilíbrio material e moral entre as pessoas seja preservado, visando ao atingimento do ideário humanista: a construção de uma sociedade livre, justa e solidária e a promoção do bem de todos. Estimula-se o comportamento solidário, ajustado o conteúdo dos institutos à sua finalidade constitucional. O contrato deixa de ser um mecanismo de troca, para significar um instrumento de consolidação socialmente responsável de direitos materiais, o que equivale a dizer que a transação é efetuada sem lesão financeira ou moral para ambas as partes, desequilíbrio que refletiria, inevitavelmente, em toda a comunidade, a qual é natural e mecanicamente interdependente.[7]

            Parte da doutrina aduz que o ativismo é senão um fenômeno intrínseco ao próprio Direito, já que a original teoria da separação dos poderes é vista como algo obsoleto que a modernização da própria noção do judiciário transformou os juízes de meros “faladores da lei” em pensadores do Direito, com discernimento para, por vezes, tirar de uma norma seu caráter mais ambíguo e abstrato e, através de sua interpretação, dar um novo sentido à norma, o que pode ser visto como factual criação normativa. Desse ponto parte Virgílio Afonso da Silva, quando defende que o “Mito de Montesquieu” já não é mais suficiente para explicar o fenômeno jurídico da atualidade.

            Por “Mito de Montesquieu”, Virgílio pretende significar a clássica doutrina da separação dos poderes, fazendo um contraponto com a postura mais proativa que hoje os tribunais constitucionais, na posição de órgãos máximos dos Poderes Judiciários, tem tomado em relação às políticas públicas e demandas sociais.

No modelo liberal clássico, no qual os juízes podiam ser considerados como simples "boca da lei", seria impossível imaginar que o Judiciário pudesse intervir na realização de políticas públicas e, em alguns casos, até mesmo corrigi-las ou defini-las. Mas o que é compreendido como a "teoria da separação de poderes" é, no entanto, uma simples visão enviesada das ideias de Montesquieu, aplicada a um regime presidencialista,5 em uma sociedade que é infinitamente mais complexa do que aquela que Montesquieu tinha como paradigma.[8]

2 – A SÚMULA VINCULANTE: ARTIFÍCIO DO JUDICIÁRIO COM FORÇA DE NORMA.

Prevista na Emenda Constitucional n. 45/04, em seu art. 103-A, caput, a possibilidade de uma súmula ter eficácia obrigatória e imperativa sobre decisões futuras, dispondo que: "o Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei". Adiciona, ainda que A controvérsia tem que envolver órgãos judiciários diversos (dois tribunais, por exemplo) ou um órgão judiciário e a administração pública. Divergência só entre órgãos da administração pública não permitirá a aprovação de súmula vinculante.            Com isso, uma súmula que antes era método de consulta passa a ter verdadeiro efeito vinculante, e não mais facultativo, não podendo ser contrariada. É o fenômeno da criação da norma por parte do Judiciário, uma função atípica e contestada, já que sobre esse mecanismo não paira nenhum outro que o controle.

Essa é uma das formas que o Supremo Tribunal Federal adotou para além de uniformizar a jurisprudência, que já era objetivo das sumulas pré-emenda 45, criar a norma, de ofício. Parece presunção assumir que o poder judiciário agregou às suas competências mais uma que o deixa mais importante que os outros dois poderes, o Legislativo e o Executivo, já que o condão de criar leis é garantido aos dois, mas não, a priori, ao judiciário.

Toma-se como exemplo um fato recente e difundido na mídia nacional: o caso da filiação partidária, em que o STF decidiu que a vaga no Congresso Nacional pertencia ao partido, e não ao candidato. Sobre o caso, Luis Roberto Barroso comenta:

 

Criou, assim, uma nova hipótese de perda de mandato parlamentar, além das que se encontram expressamente previstas no texto constitucional. Por igual, a extensão da vedação do nepotismo aos Poderes Legislativo e Executivo, com a expedição de súmula vinculante, após o julgamento de um único caso, também assumiu uma conotação quase-normativa. O que a Corte fez foi, em nome dos princípios da moralidade e da impessoalidade, extrair uma vedação que não estava explicitada em qualquer regra constitucional ou infraconstitucional expressa.[9]

 

 

            Nota-se de forma clara que a decisão da Suprema Corte além de pretender fazer justiça, pretende assim criar norma, de cunho absolutamente legislativo. A transgressão de uma Súmula Vinculante implica em reclamação ao STF e possível impugnação do ato que não a obedecer. É uma forma de controle constitucional que se estende por mais do que previram os estudiosos do Direito Constitucional clássicos.

 

3- A EXORBITÂNCIA DO PODER JUDICIÁRIO PERANTE O LEGISLATIVO.

 

Os casos mais alardeados de ativismo judicial se devem a uma certa parcela de omissão por parte do poder que deveria reger o Direito de acordo com o fato social, a sociedade a qual ele é aplicado: O Poder Legislativo. Por ter a sua legislação, e mesmo a sua capacidade de criar a norma de certa forma engessadas pela complexidade do processo legislativo, assim como pela morosidade dos responsáveis pelas mudanças no ordenamento jurídico.

De tal forma, para garantia de certos direitos ditos essenciais para a existência humana, tais como o rol de direitos individuais e sociais elencados nos artigos 5 e 6 da Constituição Federal brasileira, o Poder Judiciário, na figura do Supremo Tribunal Federal se vê obrigado a prover o que não é do seu condão.

Esse trespasse da função jurisdicional é considerado por muitos como um acinte aos princípios democráticos, já que o Judiciário, tomando esta postura, está acima de qualquer mecanismo de controle sobre as suas decisões, já que é ele o poder designado a fazer o controle de constitucionalidade do ordenamento jurídico.

Quando a justiça ascende ela própria à condição de mais alta instancia moral da sociedade, passa a escapar de qualquer mecanismo de controle social – controle ao qual normalmente se deve subordinar toda instituição do Estado em uma forma de organização política democrática. No domínio de uma Justiça que contrapõe um direito "superior", dotado de atributos morais, ao simples direito dos outros poderes do Estado e da sociedade, é notória a regressão a valores pré-democráticos de parâmetros de integração social.[10]

 

 

4 - ATIVISMO JUDICIAL X JUDICIALIZAÇÃO: UM ALERTA PARA A DEMOCRACIA.

            Luis Roberto Barroso elenca três grandes motivos para a ascensão da chamada judicialização do Direito e das políticas públicas: i) o grande emprego da constitucionalização de certos direitos que antes eram infraconstitucionais; ii) a ascensão da classe popular da sociedade e a maior demanda por direitos garantidos pela Constituição Federal; iii) ascensão institucional do Poder Judiciário, na figura do Supreto Tribunal Federal.[11]

            Tais fatores, como já referido no texto, levam a criação da norma pelo poder Judiciário. O grande problema que esse fato gera é o abalo em preceitos democráticos de base, como o equilíbrio entre os três poderes e o sistema de freios e contrapesos, responsável por equilibrar e não deixar que cada poder deixe de prover o que lhe é esperado e não exorbitar as suas funções.

            O controle de constitucionalidade é competência da Suprema Corte, logo, ela é a responsável por fazer com que o ordenamento jurídico não possua caráter antagônico em relação aos direitos e valores garantidos e consolidados na Constituição Federal, mantendo assim a harmonia e a coerência no estado de direito. Todavia, a orientação jurisprudencial com caráter vinculante, como é a estudada Súmula Vinculante, acaba por obter força de lei. E quem garante a constitucionalidade dessa lei?

            Essa situação, se não levada com ponderação e usada somente nos casos de necessidade extrema, criaria uma discricionariedade excessiva por parte do judiciário nos julgamentos de arguição de descumprimento de preceito fundamental, na edição de Súmulas Vinculantes e nos mais diversos mecanismos de controle de constitucionalidade concentrado que se encontra nas mãos do Supremo Tribunal Federal. Sem ninguém para julgar se tais decisões com caráter normativo estão ou não de acordo com a Constituição Federal.

 

 

 

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS:

 

 

O ativismo judicial e mesmo a judicialização do Direito são fenômenos contemporâneos e inegáveis. O ativismo judicial é uma postura proativa das cortes constitucionais para garantia de direitos que não são providos de forma correta, seja através de lei ou de políticas públicas, onde o poder Judiciário exorbita a sua função de dizer a lei  e passa a criar a norma, em si.

De certa forma, essa posição não é má, de todo, já que preza por prover ao cidadão aquilo que lhe é devido pelo estado. A crítica maior acontece quando se vê o Judiciário decidindo certas matérias de cunho altamente político, não só para simples e puro benefício da sociedade.

Essa norma criada, que seria papel dos políticos eleitos pelo cidadão para ocupar cargos de administração pública e de criação de leis nos poderes Executivo e Legislativo, acaba por ser uma particularidade por grande parte da doutrina exaltada, mas por outra também extensa parte execrada, levando em consideração que por mais que sirva para o bem comum, a criação jurídica a partir do Judiciário não é autêntica e passa por cima dos preceitos básicos da separação dos poderes.

No Brasil, tomou-se neste trabalho como paradigma de ativismo judicial a criação da Súmula Vinculante, mecanismo que orienta a jurisprudência para tomar decisões reiteradas de matérias recorrentes e ambíguas uniformes. É uma forma de controle de constitucionalidade muito válida e eficaz, porém traz consigo várias críticas, levando em consideração que a presença de reiteradas decisões polêmicas sobre casos semelhantes é um requisito básico para a edição de uma súmula vinculante, e esse pressuposto nem sempre foi adotado, historicamente, pelo Supremo Tribunal Federal brasileiro.

É de importância também ressaltar que uma conduta proativa excessiva do Poder Judiciário pode levar ao que se chama de judicialização do Direito e das políticas públicas, deixando de lado alguns preceitos democráticos básicos do Estado Democrático de Direito, já que os ministros da Suprema Corte não são escolhidos pela maioria da população. Isso pode levar a um desequilíbrio nas forças democráticas que mantem um país estável. Ora, se o poder Legislativo é encarregado de tornar fatos sociais em normas para garantia da segurança jurídica, e o Executivo de garantir que tais direitos gerados sejam proporcionados para o cidadão, o Judiciário estaria se excedendo de forma espetacular ao elaborar decisões com caráter normativo vinculante.

Todavia, o que se deve buscar, para manutenção da democracia e da harmonia entre os poderes, não é a eliminação completa da postura proativa do Poder Judiciário. A sociedade, tendo em vista as teorias pós-positivistas e neoconstitucionalistas, precisa sim que o judiciário levante para manter tal harmonia, mas é necessário também que os outros dois poderes trabalhem da forma que devem trabalhar, para a garantia dos direitos do cidadão.

 

REFÊRENCIAS

 

COELHO, Inocêncio Mártires.  Ativismo judicial ou criação judicial do direito?

BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática.

BATISTA, Neimar; PARODI, Ana Carolina. O ativismo judicial como meio para efetivação da função social do processo.

DA SILVA, Virgilio Afonso. O judiciário e as políticas públicas: entre transformação social e obstáculo à realização dos direitos sociais. in. Claudio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento, Direitos Sociais: fundamentação, judicialização e direitos sociais em espécie, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008.

DE CARVALHO, Carlos Eduardo Araújo. Ativismo judicial em crise. Publicado em maio de 2009. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/12781.

BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. Saraiva, 2 ed. Rio de Janeiro: 2010.