A SÚMULA 331 DO TST E A PROBLEMATIZAÇÃO DA TERCEIRIZAÇÃO ILEGAL

Breno Ravelli Gomes de Souza[2]

Hélio Bittencourt[3]

RESUMO

Para o Direito do Trabalho, terceirização é um mecanismo de contratação de serviços do trabalhador, sem que a empresa contratante possua laços justrabalhistas expostos pela CLT. Hoje em dia a busca incessante de lucro máximo com o menor gasto possível está causando a utilização excessiva deste mecanismo de contratação de empresas terceirizadas, uma vez que do ponto de vista geral, a contratação de empresas terceirizadas exime a empresa de gastos excessivos com o trabalhador. A Súmula 331 do TST é atualmente o mais completo dispositivo legal que aborda a respeito da terceirização e será através desta que será possível a compreensão da essência da terceirização, suas limitações e possíveis violações existentes ao Direito do Trabalho quando nos deparamos com uma terceirização ilícita que fere não só os direitos do trabalhador, mas os princípios basilares do Direito Individual do Trabalho. 

1 INTRODUÇÃO

A ideia de terceirização surge primordialmente durante a segunda guerra mundial, quando a produção de material bélico estava sobrecarregada, devido a sua demanda, então surge uma necessidade de entregar as atividades periféricas à terceiros. Entretanto na década de 70 surge uma crise econômica na Europa devido ao acumulo de capital, levando assim uma certa restrição de direitos trabalhistas, e de relações de emprego, surgindo assim o chamado modelo de produção toyotista que Mauricio Godinho Delgado define como “Visa, em síntese, elevar a produtividade do trabalho e a adaptabilidade da empresa a contextos de alta competitividade no sistema econômico e de insuficiente demanda no mercado consumidor” (2005, p. 47)

É com esse modelo inovador de produção que surge uma ideia de horizontalização da empresa, no qual a mesma passa a se preocupar apenas na atividade fim da produção, repassando à outras empresas as atividades periféricas. Vale ressaltar ainda que este modelo possui sua origem no modelo de estado Neoliberal.

No Brasil a terceirização só veio a ser explorada a partir da década de 70, antes disso a CLT só trazia 2 institutos de subcontratação de mão de obra que se assemelhava a terceirização, a empreitada e a subempreitada. Somente na década de 60 e 70 que se teve alguma referência normativa relacionada ao fenômeno da terceirização, entretanto voltada ao serviço público, como afirma Mauricio Godinho Delgado:

Em fins da década de 1960 e início dos anos 70 é que a ordem jurídica instituiu referência normativa mais destacada ao fenômeno da terceirização (ainda não designado portal epíteto nessa época, esclareça-se). Mesmo assim tal referência dizia respeito apenas ao segmento público (melhor definindo: segmento estatal) do mercado de trabalho — administração direta e indireta da União, Estados e Municípios. É o que se passou com o Decreto-Lei n. 200/67 (art. 10) e Lei n. 5.645/70. (2014, p. 395)

Logo após que o meio privado, veio a ser regulamentado a utilizar o trabalho terceirizado, através das leis 6.019/74 e 7.102/83, lei sobre trabalho temporário e lei sobre uso de serviços terceirizados em seguranças bancários, respectivamente,  após tais legislações a o fenômeno veio se desenvolvendo aos poucos no legislativo brasileiro, juntamente com o uso de normas heterônomas no direito trabalhista pátrio.

Mostrando assim a evolução histórica no mundo e no Brasil do uso do trabalho terceirizado como forma de aprimorar a produção das empresas, no sentido que designando atividades periféricas a outras pequenas empresas, a atividade principal ganha um foco maior, e assim pode-se ter uma produção de maior qualidade.

 2 A TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO

Começaremos com a definição de terceirização do professor Hélio Bittencourt Santos (2011, p. 123) no qual ele dispõe que a terceirização é a utilização de empregados diferente do empregador, usando assim uma mão de obra vinculada a outra empresa prestadora de serviço, no qual está possui uma vinculação empregatícia com o empregado. Assim podemos ver que no caso da terceirização, a empresa contrai um contrato com a empresa prestadora de serviço, no qual está será a responsável por contrair os vínculos empregatícios com os empregados responsáveis por desenvolver as funções designadas.

Ainda obre Terceirização, Mauricio Delgado versa:

O modelo trilateral de relação socioeconômica e jurídica que surge com o processo terceirizante é francamente distinto do clássico modelo empregatício, que se funda em relação econômica do trabalho (firmada com a empresa tomadora) e a relação empregatícia (firma com a empresa terceirizante) traz graves desajustes em contraponto aos clássicos objetivos tutelares e redistributivos que sempre caracterizaram o Direito do Trabalho ao longo de sua história. (2014, p. 452)

Assim verificamos que há 2 tipos de relações contratuais na terceirização de serviços, como afirma o professor Hélio Bittencourt (2011, p. 123) a primeira de direito civil, entre a empresa principal e a empresa prestadora de serviço e de direito do trabalho entre a empresa prestadora de serviço e o empregado. É importante frisar ainda que não se pode haver nenhum vínculo empregatício entre a empresa principal e o empregado, e nenhuma caracterização de subordinação entre a empresa e o trabalhador, como explica o Amauri Mascavo Nascimento (2011)

O terceirizante não poderá ser considerado como superior hierárquico do terceirizado, nem poderá haver controle de horário, e o trabalho não poderá ser pessoal, do próprio terceirizado, mas por intermédio de outras pessoas. O controle deverá ser feito pela empresa interposta. (2011, p. 633)

Segundo Alice Monteiro de Barros (2011, p. 357) o objetivo da terceirização visa a diminuição de custos e o aumento da qualidade do produto ou do serviço, já que haverá uma concentração maior na atividade fim, trazendo assim uma especialização maior, que segundo a doutrinadora pode ser chamada de “especialização flexível”. Sendo assim, ao invés da empresa se ter que cuidar de vários setores, esta estaria voltada apenas para o seu produto ou serviço final, deixando as demais atividades para outras empresas responsáveis por desenvolver tais setores.

Apesar de citarmos que não há uma vinculação da empresa principal com o empregado, mas é necessária uma certa cautela com à adoção da mão de obra terceirizada, pois segundo Alice Monteiro de Barros (2011, p. 358) no causo de fraude ou inadimplência da prestadora de serviços, a empresa terceirizada se torna responsável subsidiariamente, podendo ser cobrada em tais direitos do trabalhador.

É licito apenas a terceirização em atividades meio, ou seja somente em atividades periféricas a atividade principal da empresa como explica o professor Mauricio Goldinho Delgado apud Hélio Bittencourt (2011)

Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, compondo a essências dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitorias da essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços.

Por outro lado, atividades meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador do serviços. (GOLDINHO, Mauricio apud BITTENCOURT, Hélio. 2011, p. 125-126)

Assim a contratação de serviços terceirizados só poderá ocorrer em atividades como exemplo algumas atividades ilustradas pela lei 5.645/70: “transporte, conservação, custodia, operação de elevadores, limpeza, e outras assemelhadas”. 

3 SÚMULA 331 DO TRIBUNAL FEDERAL DO TRABALHO

A Terceirização desde da década de 90, está sendo uma válvula de escape das empresas brasileiras, na busca de alcançar o maior número de produção com o menor número de gastos. Ou seja, as empresas atuais, buscam se utilizar da Terceirização uma vez que, de uma forma genérica, a empresa que contrata terceirizados não terá grandes obrigações/gastos com o Trabalhador, desde que respeitado alguns requisitos que serão analisados mais adiante.

Dito isso, dentro do ordenamento jurídico brasileiro, não havia normas que tratassem a respeito da Terceirização, o que dificultava tanto para o empregador saber seus direitos e deveres, como também o próprio trabalhador, ao poder identificar se seus direitos e deveres estavam sendo garantidos e exigidos da maneira correta. Além de inclusive não saber até que ponto pode-se considerar contrato de terceirização e a partir de qual momento torna-se relação trabalhista direta empresa e trabalhador

A Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, veio justamente para amparar as lacunas existentes sobre o tema, buscando em seus incisos esclarecer as possibilidades e limites existentes na utilização da Terceirização e também tratando das hipóteses legais que as empresas podem se utilizar da mão de obra terceirizada.

Para que possa ser considerada uma relação de terceirizados, é crucial que entre o trabalhador e a empresa contratante da mão de obra terceirizada não exista relação de subordinação, uma vez que dentro do entendimento da relação trabalhista, vínculo empregatício possuí a característica de subordinação e dentro da Terceirização não há vínculo empregatício entre o trabalhador e tomadora, apenas entre a empresa que fornece a mão de obra terceirizada e seu funcionário. Sendo importante destacar que, existindo a relação de subordinação e pessoalidade, a empresa tomadora acaba tendo que se responsabilizar por todas as leis trabalhistas do trabalhador, uma vez que se encaixa como vínculo empregatício e não prestação de serviço terceirizado.

Rogério da Geraldo da Silva, em seu artigo “A terceirização no Brasil e a Súmula 331 do TST”, afirma:

A ausência de subordinação jurídica (direta) e pessoalidade dos trabalhadores com o tomador do serviço é um dos pressupostos para a licitude da terceirização. Os trabalhadores terceirizados devem manter esses vínculos com a empresa prestadora de serviços, e não com a tomadora. Se ficar caracterizado a subordinação jurídica ou a pessoalidade com a empresa tomadora, é estabelecido o vínculo empregatício com ela e irão incidir sobre o contrato de trabalho todas as normas pertinentes à categoria do trabalho.

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