A RESPONSABILIZAÇÃO DA PUBLICIDADE ENGANOSA NA FASE PRÉ –CONTRATUAL

A RESPONSABILIZAÇÃO DA PUBLICIDADE ENGANOSA NA FASE PRÉ –CONTRATUAL

 

Caroline Soares Silva**

Daniele das Graças Sousa e Silva***

Dandara Maria Sá****

 

 

Introdução; 1 Características da fase pré – negocial; 2 Publicidade enganosa; 3 Possibilidade de imputar o fornecedor por prejuízos advindos da má informação; Considerações Finais.

 

 

RESUMO

 

O presente trabalho abordará o conceito e as características da fase pré-negocial, sendo essa uma etapa do contrato que não necessita de interesse definitivo, no entanto não deixando de possuir sua relevância. Essa etapa do contrato será discutida ao longo do trabalho na perspectiva da relação de consumo, quando o fornecedor não observa os princípios do queregem o Direito do consumidor e utiliza a publicidade enganosa violando os seus deveres e o direitos daqueles que confiam na sua informação. Para uma melhor compreensão será exposto no que consiste a publicidade enganosa e de que forma esta ocorre, abordando ainda os meios que o consumidor possui para responsabilizar aquele que faz uso desse tipo de publicidade ilícita.

 

Palavras-chave: Fase pré- contratual. Informação. Consumidor. Código de Defesa do Consumidor. Publicidade enganosa.

 

 

INTRODUÇÃO

A relação de consumo no mundo contemporâneo é totalmente diferente da que se tinham logo quando surgiu à relação de consumo, atualmente a maioria dessas relações ocorre em um contexto de anonimato, com isso a publicidade é um fator de grande importância para o setor econômico, cultural e social é até permitida constitucionalmente ao fornecedor essa liberdade contundo o que se tem visto é que a publicidade se tornou um fenômeno de massa predominando o anonimato tanto do fornecedor como do consumidor desconsiderando assima individualidade do consumidor o que faz com que algumas informações importantes fiquem ocultas.

Inicialmente serão expostas as características da fase pré-negocial, enfatizando que apesar de não necessitar que haja um interesse definitivo no produto ou serviço oferecido certas obrigações já permeiam esse tipo de relação. Com o passar dos anos foi observado que aquele que necessita de algum produto possui certa vulnerabilidade ou mesmo quando este é somente exposto a certa publicidade, dessa forma é de extrema relevância que o assunto seja discutido. No decorrer do trabalho será ressaltado o conceito de publicidade enganosa na perspectiva de que é considerada como toda informação falsa que usa da má fé para induzir o consumidor ao erro, sendo essa vedada pelo Código de Defesa do Consumidor enfatizando que essa por ser um instrumento de persuasão deve ser regulada pelo legislador com o objetivo de garantir que os direitos dos indivíduos sejam respeitados. Assim mostrando a relevância da informação para o Direito do Consumidor, sendo esse um direito inerente daquele que é exposto a determinada publicidade, no entanto não basta apenas que haja uma informação, esta necessita ser verdadeira e de qualidade em observância aos princípios que regem a relação de consumo.

Diante disso será enfatizado, com base no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor, de que forma o indivíduo que se sentir lesado por ter sido vítima de uma publicidade enganosa poderá ser ressarcido pelo fornecedor do produto ou serviço. O Código de Defesa do Consumidor em diversos artigos atribuiu a responsabilidade daquele que utiliza informações falsas e veda tal prática, possibilitando dessa forma que consumidor tenham respaldo na reparação de algum direito que tenha vindo a ser lesado por conta da atitude do fornecedor.

 

1 CARACTERÍSTICAS DA FASE PRÉ CONTRATUAL

A fase pré contratual consiste na conversa, nas negociações entre as partes para a formulação do contrato, não precisa se ter o interesse definitivo, é apenas uma conversa. No entanto essa fase tem uma suma importância, pois as informações e os documentos pré contratuais poderão ter grande pertinência no alcance que as partes objetivam na assinatura do contrato.

O contrato é a predominância das vontades das partes isso regido desde o período do direito romano já que a ideia de contrato é “a liberdade que abrange o direito de contratar se quiserem, com quem quiserem e sobre o que quiserem, ou seja, o direito de contratar e denão contratar, de escolher a pessoa a quem fazê-lo e de estabelecer o conteúdo do contrato” (GONÇALVES, 2013, p. 41).

Além disso a ideia de contrato também está relacionada ao cumprimento de obrigações entre as partes envolvendo responsabilidades de ambas, isto é o cumprimento do contrato envolve a responsabilidade pacta sunt servanda já que é o pacto da vontade de ambas as partes. A legislação brasileira trata dessa responsabilidade contratual na matéria relacionada ao inadimplemento das obrigações no qual é dividida por responsabilidade pré contratual ou culpa in contrahendo e reponsabilidade pós contratual.

O artigo 422 do Código Civil retrata sobre essa responsabilidade pré contratual:"Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé", o que se percebe é que o princípio da boa- fé é o elemento central no que disse o legislador no artigo descrito acima. Entretanto há uma discussão na doutrina é se esta responsabilidade é contratual ou extra contratual, pois no que que diz a respeito da frase pré contratual há apenas como já dito anteriormente uma conversa, negociações preliminares que não envolve necessariamente já as obrigações contratuais é o que a corrente majoritária dessa divergência tem no seu entendimento que essa fase gera apenas o dever de não prejudicar outrem. No entanto Antônio Junqueira de Azevedo defendeque “a responsabilidade civil pré-contratual, embora provenha de um ato ilícito, resulta da quebra de um dever específico de boa-fé, motivo pelo qual a responsabilidade seria contratual e não extracontratual.” (AZEVEDO, 1996, p. 23-31).

Venosa ao falar das responsabilidades sobre essa fase pré contratual dividindo-a em duas: da recusa em contratar e do rompimento das negociações preliminares. A primeira o autor diz que ao se recusar em contratar injustificadamente desiste de contratar, o contratante talvez seja obrigado a indenizar:

A recusa injustificada na venda ou na prestação de serviços constitui ato que se insere no campo do abuso do direito. O comerciante não está obrigado a vender, mas se dispôs a vender, não pode recusar-se a fazê-lo a quem pretende adquirir o objeto de sua mercancia. Essa conduta extravasa os limites do direito, é prática abusiva, pois existe um desvio de finalidade. (...) Quando um titular de uma prerrogativa jurídica, de um direito subjetivo, atua de modo tal que sua conduta contraria a boa-fé, a moral, os bons costumes, os fins econômicos e sociais da norma, incorre no ato abusivo. Em tal situação, o ato é contraditório ao Direito e ocasiona a responsabilidade do agente pelos danos causados. (VENOSA,2003, p. 480).

 

Isso disposto no artigo 35 do CDC que assim retrata:

Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:

I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;

II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;

III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.

 

No que se trata sobre a responsabilidade do rompimento das negociações preliminares Venosa relata que é preciso que já se esteja no estágio do quase futuro contrato, ou seja, o rompimento das negociações preliminares já teria uma perspectiva de uma partes sobre o futuro contrato.

É importante ressaltar que a relação contratual envolve não somente relações civis mas relações civis pré contratuais, pois o contrato é um negócio jurídico que envolveprincípios basilares para o acontecimento dessa relação, vários são seus requisitos. Sobre a responsabilidade civil Maria Helena Diniz assim fala “[...] aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou ainda, de simples imposição legal (responsabilidade subjetiva).” (DINIZ,2003, p.33).

Antônio Chaves assim refere-se “[...] há responsabilidade pré-contratual quando ocorre a ruptura arbitrária e intempestiva das negociações contrariando o consentimento dado na sua elaboração, de tal modo que a outra parte se soubesse que ocorria o risco de uma retirada repentina, não teria tomando todas as medidas que adotou.” (AZEVEDO, 2000, p.3).

Desta forma para melhor esclarecimento é preciso que as fases de um contrato é composto pelas fases: negociações preliminares, proposta e aceitação. Assim no que se fala a respeito da responsabilidade pré contratual é necessário deixar bem claro a diferença entre essa fase preliminar que é caracterizada pelas conversa e negociações da fase proposta que já se tem caracterizado o contrato com cláusulas já materializado.    

 

2 PUBLICIDADE ENGANOSA

 

O termo publicidade deriva da palavra publicus que tem origem no latim e faz referência a qualidade de público, de tornar um fato ou ideia pública. Anteriormente a publicidade existia somente com o intuito de apresentar determinado produto ou oferta, no entanto com passar dos anos essa prática ganhou novas perspectivas devido a grande concorrência entre fornecedores. Dessa forma atualmente esta é uma maneira de persuadir e atrair novos consumidores, sendo essa de extrema relevância uma vez que tem o poder de criar tendências e modificar padrões, pois quando o fornecedor a veicula ele não tem como objetivo somente informar, mas principalmente vender seu produto, sua ideia. Dessa formahouve a necessidade que o legislador regulasse essa prática, proibindo certas atitudes, com o propósito de que a ética se faça vigente nessa relação entre fornecedor e consumidor.(BARBOSA, 2011, 11-13)

A publicidade enganosa é considerada uma prática ilícita uma vez que não cumpre os deveres relacionados à produção, realização e divulgação de mensagens que são estabelecidos pelo Código Civil e pelo Código de Defesa do Consumidor dessa forma violando os inúmeros deveres estabelecidos nas relações de consumo.

O art. 37, §1° considera como enganosa toda informação total ou parcialmente falsa ou omissa que induza o consumidor ao erro em relação à qualidade, quantidade ou outros dados referentes a produtos e serviços e proíbe esse tipo de publicidade:

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva:

 

§1º É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, propriedade, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

§3º Para os efeitos deste Código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço. (BEJAMIM, MARQUES, MIRAGEM, 2013, p. 862)

 

O requisito principal para considere-se uma publicidade como enganosa é que ela leve o indivíduo ao erro, o fato desta conduta ser considerada um ilícito civil poderia causar a indagação de que seria necessário demonstrar a culpa do fornecedor, no entanto já há uma presunção de que esta existe, uma vez que aquele mesmo proibido de realizar a efetuou.(MIRAGEM, 2013, p.251-252)

Essa prática Viola o princípio da veracidade que faz parte do âmbito publicitário, de acordo com artigo 31 do CDC as mensagens publicitárias devem ser claras, verdadeiras, corretas, precisas e ostensivas em relação ao que é oferecido no mercado de consumo, é a violão desse princípio que irá caracterizar a publicidade enganosa. (BARBOSA, 2011, 30,31)

No âmbito dos efeitos Civis poderá haver a discussão sobre a culpa ou dolo, no entanto o CDC entende que existe uma culpa presumida àquele que faz uso da publicidade enganosa uma vez que tal ato foi proibido pelo Código e mesmo com expressa vedação o fornecedor o fez. A possibilidade de retirada de culpa só ocorrerá caso o fornecedor consiga provar que houve caso fortuito, imprevisível, ou seja, que por alguma situação externa ao seu querer e aos de seus funcionários tornou a publicidade que foi veiculada enganosa. Essa presunção de culpa é tão séria que faz com que o ônus da prova seja invertido, como corrobora o artigo 38 do CDC quando enfatiza que a correção da informação publicitária ou oônus de prova da veracidade é responsabilidade daquele que a patrocina. Existe o entendimento na jurisprudência de que o aquele que é o responsável pela publicidade não pode ter o benefício de “não provar” a excludente, dessa forma o artigo 38 irá inverter o ônus da prova open legis.

Outro fato relevante sobre a publicidade enganosa é a responsabilização ou não do veículo que forneceu a comunicação, essa é uma questão que causa muitas divergências seja na doutrina seja nos entendimentos jurisprudências. Se o artigo 38 for combinado com o 36 é possível concluir que a responsabilidade é do fornecedor-anuciante, aquele que patrocina a propaganda ou o anúncio, o mesmo artigo 38 em conjunto com regras do Código Civil que disciplinam a responsabilidade culposa e objetiva consideram o veículo de comunicação culpado. (BEJAMIM, MARQUES, MIRAGEM, 2013, p. 862-881)

 

 

3  POSSIBILIDADE DE IMPUTAR O FORNECER POR PREJUÍZOS ADVINDOS DA MÁ INFORMAÇÃO

 

Existem princípios e direitos que são a base de uma relação de consumo, dentre os quais o da transparência que rege a fase pré contratual do negócio sendo esse de extrema relevância uma vez que é através das informações que ocorrerá um eventual contrato entre as partes. (BEJAMIM, MARQUES, MIRAGEM, 2013, p. 771)

Sendo a fase preliminar do contrato uma etapa de reflexão, ponderação e estudo, esta deve ser baseada na boa- fé e consequentemente na veracidade dos fatos, apesar de ser uma fase onde não existe uma obrigatoriedade ela também é atingida pelos princípios que asseguram a confiança de outrem. Dessa forma caso o consumidor venha a sentir-se lesado é totalmente legítimo que este seja indenizado. (GAGLIANO, PAMPLONA FILHO, 2009, p. 90, 91.)

O direito a informação é assegurado pelo Código de Defesa do Consumidor e encontra-se presente no cotidiano das pessoas ele atribui ao fornecedor o dever de repassar a informação ao consumidor, este é necessário, pois entre fornecedor e consumidor é presumida a falta de conhecimento por parte de quem adquire o serviço ou produto. Este é um direito previsto no artigo 6º, inciso III do referido Código estabelecendo que é direito básico do consumidor ter uma informação adequada e clara com as devidas especificações do produto, mesmo em uma fase pré contratual deve existir o respeito ao consumidor. (MIRAGEM, 2013, p.251-252). Além de previsto no CDC este princípio reafirma sua importância uma vez que é assegurado também pela Constituição Federal em seu artigo 5º inciso XIV, a preocupação dolegislador para que este se faça vigente nas relações de consumo está ligado ao fato de que este estabelece a igualdade entre fornecedor e consumidor, igualdade esta também prevista pela Carta Magma em seu artigo 5º incisos I e XXXII. O STJ corrobora que a informação deve ser verdadeira, de fácil entendimento e perceptível, este princípio está totalmente ligado ao da boa fé e ao da confiança influenciado na escolha do produto e em um possível contrato, assim a informação veiculada também fará parte de um processo obrigacional. O citado artigo 6º, inciso IV ressalta ser um direito básico do consumidor a proteção contra publicidade enganosa ou mesmo métodos comerciais coercitivos ou desleais, a transparência e a informação correta passaram a ser sinônimo de respeito e lealdade em uma relação de consumo, mesmo que essa seja apenas pré- contratual.

O artigo 30 do CDC enfatiza de forma expressa defende que qualquer informação relacionada a publicidade obriga o fornecedor do produto ou serviço, o intuito do legislador foi justamente regular aquele que tenta atrair o consumidor para que este adquira seu produto ou serviço, impondo que essa relação seja realizada de forma clara. É necessário observar que é isso foi assegurado para que o sujeito que é exposto a determinadas informações não venha a adquirir um produto ou serviço que não possa ter como suportar ou mesmo que não deseja. A informação é o instrumento primordial no momento da aquisição de um produto, pois é ela que formará a opinião do consumidor fazendo com que este decida sobre o produto.(BEJAMIM, MARQUES, MIRAGEM, 2013, p. 278-285)

É possível constatar que existe de fato uma responsabilidade por parte do fornecedor mesmo que o consumidor nada tenha adquirido, nem mesmo estabelecido uma relação contratual, por meio do denominado consumidor equiparado, previsto no parágrafo único do artigo 2º, artigo 17 e 29 do CDC. Esse tipo de consumidor não necessita ter efetuado nenhum tipo de consumo para ter seus direitos resguardados, ou seja, poderá ser reparado mesmo sem chegar a dispor do serviço ou produto oferecido. (MIRAGEM, 2013, p. 139) Aesse tipo de consumidor pode existir nas relações de consumo, práticas abusivas e inclusive a publicidade, esta é uma definição política legislativa que tem como intuito evitar abusos do poder econômico e até 2005 não era muito utilizada pela jurisprudência, realidade que vem mudando uma vez que se torna cada vez mais concreta a idéia de que qualquer fato abusivo que exista no mercado de consumo e que alguma forma possa gerar prejuízos aos consumidores deve ser totalmente reprimido e coibido. (BEJAMIM, MARQUES, MIRAGEM, 2013, p. 752, 753)

Em relação ao consumidor existem três tipos de interpretações a finalista, a maximalista e a finalismo aprofundado que vem sendo utilizada pelo Superior Tribunal Federal e que defende a ideia da equiparação do consumidor, no entanto em observância a alguns requisitos:

Neste sentido, a interpretação finalista aprofundada apresenta-se a partir de dois critérios básicos: a) primeiro, de que a extensão do conceito de consumidor por equiparação é medida excepcional no regime do Código de Defesa do Consumidor; b) segundo, que é requisito essencial para esta extensão conceitual e por intermédio da equiparação legal (artigo 20), o reconhecimento da vulnerabilidade da parte que pretende ser considerada consumidor equiparada. (MIRAGEM, 2013, 151)

 

 

O CDC trouxe uma nova visão da relação contratual na qual a fase pré-negocialpassou assumir extrema relevância, dessa forma a publicidade disciplinada pelos artigos 30 a 36 do referido Código vinculam o fornecedor, impondo a estes inúmeros deveres no momento da informação, como ressaltado anteriormente. Dessa forma o fornecedor encontra-se mesmo que numa fase anterior a celebração do contrato sujeito a responder a prejuízos causados ao consumidor, isso ocorre com intuito de que as partes tenham seus interesses protegidos, em especial o consumidor. (MIRAGEM, 2013, 228, 229)

O Brasil possui ainda o CONAR que é um órgão não governamental que recebe denúncias de consumidores e fiscaliza se as regras impostas pelo Código de Auto-regulamentação Publicitária estão sendo cumpridas, caso as denúncias sejam procedentes existe a recomendação que a publicidade seja retirada ou corrigida, não sendo possível a punição. Este é formado por um Conselho Superior que é formado por indicações das seguintes associações: Associação Brasileira de Agencias de Publicidade, (ABAP), Associação Brasileira de Anunciantes (ABA), Associação Brasileira das Emissoras de Radio e Televisão (ABERT), Associação Nacional dos Editores de Revistas (ANER), Associação Nacional de Jornais (ANJ), Central de Outdoor. (BARBOSA, 2011, 40-43).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A relação contratual existe desde o período romano, portanto essa relação é antiga e já teve várias evoluções e consequentemente modificações, a relação contratual sempre foi um vínculo de vontade das partes assim para que exista de fato um contrato é necessário negociações preliminares, ou seja, a chamada conversa que é a fase pré contratual.

Com o desenvolvimento social passou-se a existir a propaganda como meio de oferta dos produtos dos fornecedores, hoje esse meio é intenso na sociedade já que houve oaumento de fornecedores mas o que vem tendo constante ocorrência é pratica da publicidade enganosa feita para persuadir os consumidores que acabam sendo induzidos ao erro. Com isso a legislação brasileira através do Código Civil e principalmente do Código de Defesa do Consumidor estabelece regras para a segurança do consumidor, punindo atos ilícitos cometidos por essa propaganda. Desta forma é imprescindível que se discuta a responsabilidade na relação pré contratual pois não se pode absolver indivíduos que induzam o outrem ao erro já que o que predomina na relação jurídica brasileira é o reparo integral dos danos causados à outrem.

Assim se discutiu a possibilidade de imputar o fornecer por prejuízos advindos da má informação já que o pré contrato por ser uma conversa em que as partes expõem suas vontades essa deve ser regrado pela boa- fé, deste modo a publicidade deve conter todas as informações necessárias para o esclarecimento do consumidor, a informação é um direito garantido pela Carta Magna por isso quando acontece a culpa por parte da publicidade enganosa e o consumidor se sentir lesado ele tem o direito de ser indenizado, pois o que deve prevalecer é a importância dos interesse de cada uma das partes para que o contrato exista sem nenhuma má-fé, envolvido apenas pelos princípios e requisitos necessários para sua existência e seu cumprimento.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS

 

ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. São Paulo:

Saraiva, 1993.

 

AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Responsabilidade pré-contratual no Código de Defesa do Consumidor: estudo comparativo com a responsabilidade pré-contratual no direitocomum. Revista de direito do consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 18, p.23-31, 1996.

 

BARBOSA, Giovanna Maceno. Publicidade enganosa e abusiva. Disponível em <http://tcconline.utp.br/wp-content/uploads/2012/05/PUBLICIDADE-ENGANOSA-E-ABUSIVA.pdf > Acesso em abril, 2014.

 

BENJAMIN, Antônio Herman/ MARQUES, Claúdia Lima/ MIRAGEM, Bruno.Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.

 

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

GAGLIANO, Pablo Stolze/ PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Contratos teoria geral.5. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

 

GONÇALVES, Carlos Roberto. Curso de Direito Civil. São Paulo: Editora Saraiva. 2013

 

 

MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. 4. ed. São Paulo: RT, 2013.

 

 

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. V. 2. São Paulo: Atlas, 2007

 

 

 

 

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