A QUESTÃO DO JUS COGENS E SOFT LOW

A QUESTÃO DO JUS COGENS E SOFT LOW

Cicero Alisson Bezerra Barros

José Alderi Barbosa de Oliveira

Alamo Madson Morais Teles

 

 

Sumário: 1 Introdução. 2 Noções de Direito Internacional e o seu desenvolvimento. 3 Fontes do Direito Internacional. 3.1 Jus cogens. 3.2 Sof Law. 4 Conclusão. 5 Referências

 

 

RESUMO

 

O presente trabalho vem com a proposta de demonstrar de forma rápida e didática uma digressão sem meandros acerca do Direito Internacional Público (DIP), suas fontes, e em especial a polêmica famigerada se o jus cogens e soft law encontram-se no rol das fontes para esse mesmo ramo do direito. Portanto, verificou-se que as jus cogens são fontes do DIP devida sua forma sistematizada e rígida. Já o soft law devido a falta de precisão técnica é afastado perante a doutrina do título de fonte do DIP.

Palavras-Chave: Direito Internacional. Fontes. Jus Cogens. Soft Law.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho vem na intenção de fazer uma descrição objetiva acerca dos institutos do jus cogens e soft law. Para tal, será observado noções no tocante ao Direito Internacional Público (DIP), suas fontes e divisões, em especial o já citados jus cogens e soft law.

Retratar-se-á inicialmente o surgimento do DIP e seus prováveis períodos e características. Destarte, suas fontes e divisões e por fim as polêmicas que se revestem sobre o tema.

Deste modo sobre a questão do soft law e jus cogens ensina LIMA (2008) apud CONI (2006):

Em suma, a multiplicidade de atores na cena internacional e a exploração de setores sociais, cujas expectativas ampliaram-se para alcançar, alem dos aspectos econômicos da vida humana, outras necessidades e modo de organização os mais variados, como, por exemplo, a própria questão da proteção ambiental e do desenvolvimento sustentável, extrapolando os limites clássicos de percepção da juridicidade territorial, provocaram o surgimento de regimes normativos autônomos dissociados do Estado, liberados dessa limitação territorial estatal.

Assim sendo, percebe-se que a conjuntura do DIP vem sendo moldada de acordo com os chamados sujeitos das relações internacionais.

2 NOÇÕES DE DIREITO INTERNACIONAL E O SEU DESENVOLVIMENTO

O direito internacional púbico também denominado de direito das gentes é o ramo do ordenamento jurídico responsável por sistematizar de forma didática as normas atinentes a sociedade internacional (MALHEIROS,2008).

Assim sendo, faz-se necessário uma rápida distinção entre comunidade internacional e sociedade internacional. A primeira consiste em agrupamentos formados naturalmente, de viés orgânico, caracterizando um vínculo subjetivo e espontâneo, em que as relações de trabalho se consubstanciam pela forte participação dos seus semelhantes por se sentirem integrantes do grupo. Já a segunda é de forma voluntária, ou seja, há uma soma de interesse entre os participantes, todavia, esse influxo de interesse não é orgânico, muito menos natural, mas sim político. Deste modo, fica claro, que o termo adequado para referir-se a circunscrição pela qual as normas de direito internacional serão dirigidas é para a sociedade internacional e não a comunidade, pois, como já dito esse ânimo que fortalece os Estados para se unirem é eminentemente político (MAZZUOLI 2010; MALHEIRO 2008).

Por sua vez as sociedades internacionais são formadas por Estados soberanos, e justamente por serem dotados dessa superioridade política em seus territórios surge o direito internacional para que se realize a co-existência harmônica destes Estados e assim haja uma relação de complementaridade entre eles (NASSER). Para corroborar com o acima mencionado como seria possível relacionar uma norma internacional com o direito interno de um país haja vista os mesmos serem soberanos?

Ora, isto só é possível pois o poder de dizer o direito internacional é vestibular, ou seja, só terá validade e vigência em um pais se o mesmo acordar, anuir, que aquela norma seja recepcionada pelo o ordenamento jurídico pátrio (REZEK, 2005)

Isto posto, no que toca ao desenvolvimento do direito internacional não é consenso entre os internacionalistas quando fora sua origem bem como quanto as suas subdivisões histórias em períodos, todavia, o que é certo é que deste os períodos mais remotos o direito internacional faz-se presente v.g nas relações de troca de escravos entre territórios, privilégios de ordem de imunidades (antiguidade); o papel da igreja na qual o papa tinha poder de arbitrar confrontos (medievo), a noção de igualdade entre Estados que surge com a revolução francesa ao pregar a isonomia (moderno), bem como no período contemporâneo em que tem como marca a criação das organizações Internacional Intergovernamentais (MALHEIRO,2008).

3 FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL   

Entende-se por fonte o nascedouro do Direito, de onde o operador do direito vai se valer para a busca do conhecimento normativo. É “origem primária do direito”, o pressuposto de validade de ordem jurídica (DINIZ, 2005).

Assim sendo, a depender do meio pelo qual o operador do direito vai beber dessa fonte, esta se subdividirá em fontes: Formais e Materiais.

Às primeiras são as de uso mais imediato, mais próximo do aplicador. Nas sociedades de direito civil law está fonte será a lei. Se de commow law a jurisprudência.

Já as fontes materiais consiste na forma de conhecimento mais distante do aplicador, ou seja, mediata que emana dos chamados “fatores do direito” qual seja, a história, sociologia, e princípios éticos.(NADER,2002).

Para o Direito Internacional Público são consideradas fontes formais o Tratado, o Costume Internacional e os Princípios Gerais do Direito (MAZZUOLI,2010).

Já as materiais são compostas pela doutrina, jurisprudência, equidade, decisões das organizações internacionais intergovernamentais (MALHEIRO,2008), jus cogens e soft law (MAZZUOLI,2010)  dentre outras, pois o Estatuto da Corte Internacional de Justiça não editou um rol taxativo das fontes do DIP em seu art. 38.

Segundo Malheiro (2008) as fontes formais são o vetor do DIP, não se preocupando muito com as fontes materiais. Segundo ainda o mesmo autor não há hierarquia entre fontes, todavia, é bem verdade que os tribunais vem preferindo os tratados internacionais às demais.

Como percebido, dentro do forçoso trabalho didático deste compêndio, remetemos o leitor a outros diplomas para desvendar os mistérios das fontes alhures, salvo o jus cogens e soft law que é o objetivo especifico deste trabalho.

 

         3.1 Jus cogens.

Fruto do avanço da sociedade internacional, esses grupos de normas jurídicas direcionam-se a uma reformulação das fontes do DIP. De características diametralmente opostas, é uma nova forma de produção de normas.

A Convenção de Viena Sobre Direitos dos Tratados (CVDT) versa que o jus cogens, é uma regra imperativa, superior a autonomia da vontade dos Estados, e inderrogável, quer por tratados, princípios gerais do direito ou até mesmo pelo costume.

O art. 54 da CVDT tem por objeto que, o tratado que quando concluso conflite com norma imperativa do DIP Geral, é nulo, pois para essa convenção, norma imperativa do Direito Internacional Geral, é aceita e tem reconhecimento pela comunidade internacional dos Estados em geral, e que a norma imperativa só pode ser derrogada por uma norma posterior do D.I.Geral e com a mesma natureza.

 

Art. 64: Qualquer Tratado que conflite com a norma do D.I.Geral, mesmo que anterior a ela torna-se nulo e extingue-se.

 

As normas do jus cogens são insuscetíveis de derrogação pela vontade das partes.

Pode-se dizer que o jus cogens surgiu com o intuito de limitar a autonomia da vontade dos Estados no Direito Internacional, e tendo como base garantir a ordem pública no cenário mundial.

 

         3.2 Soft law.

 

O Direito por ser uma ciência eminentemente social é dinâmico, e o Direito Internacional por ser um ramo daquele não poderia ser diferente. Assim sendo, o direito das gentes através das sociedades internacionais fez surgir a partir do século XX um novo paradigma acerca das fontes do Direito Internacional Público, a saber

 

Trata-se de uma nova tendência de produção de normas de Direito Internacional com características diametralmente opostas: As primeiras  ( normas de jus cogens ) são rígidas, enquanto as segundas ( normas de soft law ) são em tudo flexíveis. Mas ambas, cada qual a sua maneira, atingem diretamente os Estados, sendo necessário verificar em que medida as normas jurídicas delas emanadas os vinculam e os obrigam. (MAZZUOLI, 2010, p.134)

Feitas essas considerações, far-se-á, pois a analise do soft law no Direito hodierno.

Por assim ser, um dos marcos acerca do instituto agora tratado fora realizado em 1983 pelo Institut de Droit International no tocante ao modo de interpretação de textos jurídicos, pelo qual haveria textos de caráter jurídicos e textos sem caráter jurídico. Esse diagnóstico fora detectado pela sociedade internacional por meio dos Estados que realizavam os mais diversos acordos sem necessariamente haver um liame obrigacional jurídico entre eles, ou seja, o que os uniam eram traços de princípios éticos e moral que se consubstanciava por manifestações expressas ou tácitas (MAZZUOLI, 2010).

Por conseguinte, seguindo a mesma esteira de pensamento Mazzuoli  citando os anais do instituto mencionado pontifica:

Naquela ocasião também se constatou que, ainda que a vontade das partes não esteja clara quanto à criação de efeitos jurídicos por parte de tais textos, fica muito difícil determinar o caráter  jurídico ou não dos mesmos, por apresentarem todos uma zona cinzenta entre o universo do direito e do não-direito (Cf. Annuaire de I’institut de Droit Internationa)

Portanto, o soft law encontra-se no meio termo, ou seja, no interstício entre o admissível para o direito ou não. Surge então a dúvida: O soft law é fonte do Direito das gentes?

Antes de responder tal quesito será interessante entender o porquê desse questionamento. Ora, o Direito Internacional Público, segundo o escólio de ilustres mestres a exemplo de Rezek, Malheiros e Mazzuoli, consiste em um ramo do Direito em que os seus membros agem segundo o principio da igualdade ou cooperação entre os Estados, ou seja, todos são soberanamente iguais perante a sociedade internacional e para que as normais não nacionais os atinjam, via de regra, será necessário a ratificação, aquiescência do Estado em participar daquele acordo. Logo, esse tratado criará obrigações recíprocas entre os Membros participantes, sendo pois, agora possível sanções se assim os descumprirem. Mas e o soft law? Obriga juridicamente? Por que como dito alhures o soft law localiza-se na zona cinzenta? A resposta virá agora.

Segundo os mesmo anais já citado, o relator Michel Virally ensina que seria devido as galopantes mudanças que ocorrem no mundo econômico que exigem pois, a cada dia mais dinamismo e maleabilidade.

Para corroborar com o acima mencionado, o instituto do soft law apresenta segundo a doutrina diversos sinônimos a exemplo de: Direito Plástico, Direito Flexível, Gentlemen´s Agreement.

Sobre este último pontifica Malheiro:

Apesar de, na sua forma, ser muito semelhante a um tratado, o gentlemen´s agreemente é diferente dele, pois cuida de um acordo de cavalheiros, em que se estabelecem normas de conteúdo moral, com a ausência do propósito de produção de efeitos jurídicos e que se prende à personalidade de seus agentes

Sobre a égide da nomenclatura Direito Plástico e Flexível deve-se entender  que não é a Ciência do Direito que é mais maleável, mas sim as suas normas. Há pois um ajuste para que de forma mais adequada seja trabalhada. É um exemplo disso o que ocorre nas organizações internacionais e nos foros internacionais (MAZZUOLI,2010).

Portanto, como já exposto, devido a falta de metodologia específica o seu conteúdo ainda não esta perfeitamente delineada e a doutrina entende que a falta de rigor científico para com este instituto o impossibilita de considerá-lo como fonte do direito internacional.

4 CONCLUSÃO

 

Diante do exposto, em uma perspectiva de que o Direito das gentes tem jurisdição vestibular e conseqüentemente suas normas para terem vigência necessitam do aceite dos Estados participantes, a doutrina vem entendendo que as fontes do direito internacional são apenas as fontes formais: Tratado, Costume Internacional e princípios gerais do Direito. O que, por conseqüente, exclui o soft law.  Já no tocante ao jus cogens devido o seu rigor, e rigidez, precisão metodológica, e as crescentes mudanças que vem surgindo paulatinamente do DIP é interessante aceitar o jus cogens como fonte do Direito Internacional Público.

 

5 REFERÊNCIAS

Cf. Annuaire de I’Institut de Doit Internacional, vol.60, t. I, cit., p.191

DINIZ, Maria Helena. Compêncio de introdução à ciência do direito. ( À luz da lei 10.406/2002_. 17. ed.. São Paulo: Saraiva, 2005

LIMA, Gabriela Garcia Batista; OLIVEIRA, Vitor Eduardo Tavares de. Pólo norte e pólo sul: uma análise comparativa do Direito Internacional Ambiental no Ártico e na Antártica, refl exodos regimes jurídicos de Hard Law e Soft Law. RIPE – Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos, Bauru, v. 42, n. 49, p. 67-84, jan./jun. 2008.

MALHEIRO, Emerson Penha. Manual de Direito Internacional Público. Emerson Penha malheiro; prefácio de Paulo Hamilton Siqueira Jr. – São Paulo : Editora Revista dos  Tribunais, 2008

MAZZUOLI, Valerio Oliveira. Curso de direito internacional público. 4 ed. Ver., atual. E ampl. – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2010

NASSER, Salem Hikmat. Desenvolvimento, Costume Internacional e Soft law.

REZEK, José Francisco. Direito Internacional Público: Curso elementar. 10. Ed. São Paulo: Saraiva, 2005