A PROVA ILÍCITA COMO GARANTIA AO DIREITO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO

A PROVA ILÍCITA COMO GARANTIA AO DIREITO DA AMPLA

DEFESA E DO CONTRADITÓRIO 

Flávia Nicolau Nogueira[1]

RESUMO 

Analisa as Provas Ilícitas como uma ampliação da garantia ao direito da ampla defesa e do contraditório. Apresenta como teoria de base o “Minimalismo Ético” de Cass Sunstein. Retrata o Devido Processo Legal, conceituando e discorrendo sobre a aceitação das Provas Ilícitas pelo Poder Judiciário do Estado Democrático de Direito para beneficiar o réu.

PALAVRAS – CHAVE 

Processo de Conhecimento. Provas Ilícitas. Minimalismo Ético. 

Les vérités historiques ne sont que de probabilités 

Voltaire 

INTRODUÇÃO

Tem-se a prova como um dos temas mais importantes do direito processual, desempenhando relevante papel por sua função de esclarecer os fatos controvertidos entre as partes e à luz da qual o magistrado deverá julgar. Isto posto, a importância do presente estudo está em investigar sobre a produção e utilização de provas ilícitas no direito processual a partir da análise voltada para o a Teoria do Minimalismo Ético. Para tanto, utiliza-se como objeto de estudo a prova, buscando realizar um estudo de sua origem até os dias atuais, o direito de provar, os tipos de provas existentes e a utilização de provas consideradas ilícitas.   

Como metodologia utilizada, desenvolve-se o estudo monográfico que consiste na realização da pesquisa bibliográfica e documental a fim de fundamentar o estudo utilizando a Legislação vigente, teóricos como Cass Sunstein, Luiz Guilherme Marinoni, Fredie Didier Jr., Ada Pelegrini, artigos, materiais extraídos de portais eletrônicos, periódicos, entre outros.

Espera-se, ao final da revisão de literatura encontrar possíveis respostas para as seguintes hipóteses: 1) a legitimidade do minimalismo judicial na aceitação do uso de provas ilícitas; 2)a aceitação por parte do Poder Judiciário de tais provas; e 3) a prova ilícita enquanto benefício para o réu.

Desta forma, dividiu-se o estudo em itens, no primeiro aborda-se o Minimalismo Ético usado como teoria de base, no segundo e terceiro discorre-se sobre provas e provas ilícitas, no quarto item fala-se sobre as conseqüências do uso das provas ilícitas e por último, mas não menos importante, faz-se as considerações finais, suscitando estudos posteriores para tema de tal relevância.

 

2 O Minimalismo Ético

 

O minimalismo judicial do qual fala Cass Sunstein busca vincular a Constituição com a forma democrática de governar, para tanto defende a ideia de um debate público amplo e aberto, sugerindo que os problemas e questionamentos da sociedade sejam dirimidos através de decisões democraticamente legitimadas.  Pois acredita que mais que tensão entre o constitucionalismo e a democracia, é necessário construir a compreensão democrática da função da Constituição para que se entenda o nexo, ou seja, a íntima relação entre constitucionalismo e democracia.

Entende-se que a constituição tem papel primordial de criar condições para o caminhar adequado da ordem democrática, na qual o autogoverno possa ser exercido, tendo seu alicerce em ideais de deliberação, reflexão e responsabilidade política, se arremetendo a idéia de democracia deliberativa [2].

Na perspectiva da autora, a democracia deliberativa adequada diz que os princípios fundamentais da sociedade devem ser arquitetados democraticamente, ou seja, fora dos tribunais.

Destri, estudiosa do minimalismo judicial na perspectiva de Sunstein, afirma que:

Ocorre que os preceitos constitucionais que determinam os direitos fundamentais dos indivíduos são de textura aberta, fato este especialmente agravado em virtude do pluralismo. Os conflitos judiciais suscitados nesses contextos, portanto, revelam-se complexos e intrincados, pois os tribunais, ao tentar resolver questões desta magnitude podem obstruir os processos político-democráticos [3].

Pelo fato de existir tamanha interferência (nos casos concretos) na atuação do poder judiciário, relevante se faz encontrar os limites da atuação deste poder, pois se entende que há grande interferência e/ou intromissão dos tribunais ao decidirem sobre questões que envolvam valores densos da sociedade. Neste prisma a abordagem minimalista aparece como alternativa para as sociedades envolvidas com os diálogos abertos.

De acordo com Destri, tal abordagem se traduz numa “ação judicial menos invasiva, pautada pelo objetivo de produzir decisões estreitas, superficiais e provisórias, deixando em aberto as grandes questões de princípios.” [4]

Os preceitos constitucionais são norteadores dos julgamentos do judiciário, que por vezes são completados com a carga valorativa e as escolhas da sociedade de cada época. Neste prisma Destri ensina:

Nesse contexto, e especialmente nas hipóteses de invalidação das normas legais e, portanto, de substituição do julgamento político pelo julgamento judicial, pode se verificar uma forte tensão entre o mecanismo de controle de constitucionalidade das leis e o princípio democrático [5].

Entende-se, portanto que a ação do poder judiciário deve ser pautada na mínima intervenção, na qual suas decisões não interfiram nas questões públicas, abrindo um “espaço para mais reflexão” e proporcionando debates e questionamentos nos diferentes níveis da sociedade.

Corroborando com tal pensamento, Claudio Ladeira[6] ensina que o minimalismo deve promover nas decisões, as condições para o funcionamento adequado da ordem democrática, ou seja, na mínima intervenção dos juízes nas decisões de questões abertas, seria possível o maior espaço para os diálogos aberto-democráticos.

 

 

3  Prova

A prova faz parte do princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, como instrumento capaz de formar o livre convencimento do juiz, nos assuntos controvertidos.

A palavra prova é derivada do latim proba, de probare, significando demonstrar, reconhecer, formar juízo de, entende-se assim, no sentido jurídico, a denominação que se faz, pelos meios legais, da existência ou veracidade de um fato material ou de um ato jurídico, em virtude da qual se conclui por sua existência do fato ou do ato demonstrado.[7]

Posto isto, acredita-se ser a prova uma demonstração de existência ou veracidade daquilo que se alega como fundamento do direito que se defende ou que se contesta.

Vemos em Marinoni que a Prova é um “instrumento de que se serve o magistrado para o conhecimento dos fatos submetidos à sua análise”.[8] Nesta linha de raciocínio vemos ser a prova a representação de fatos controvertidos ou duvidosos já ocorridos, trazidos aos magistrados a fim de esclarecer-lhe e formar-lhe o convencimento.

Existe relevante discussão com relação a este tema retratando a veracidade dos fatos que são demonstrados. Conforme Marinoni “a verdade, enquanto essência de um objeto, jamais pode ser atingida, uma vez que não se pode “recuperar” o que já passou”[9] sendo que nunca se poderá afirma com certeza absoluta a verdade dos fatos apresentados, considerando a essência da verdade algo inatingível. Entretanto, a verdade deve ser incessantemente buscada por ser condição essencial para que a decisão do magistrado seja a mais justa possível, dando qualidade à justiça que o Estado oferece. Ernane Fidélis faz referência ao princípio da verdade real acrescentando “em processo, vige o princípio da verdade real. Não propriamente da verdade absoluta, pois o homem e as coisas são falíveis. Mas, pelo menos, deve-se procurar, no julgamento, o juízo de extrema probabilidade de existência ou inexistência dos fatos”. [10]

Acrescenta ainda o mesmo autor que “o princípio da verdade, ou da extrema probabilidade, é comum a qualquer espécie de processo. O que pode ocorrer é a impossibilidade de se chegar a um conhecimento perfeito sobre o fato, quando então, se buscam critérios subsidiários da verdade real.” [11]

Portanto a prova é o que há de essencial no que concerne às partes demonstrarem a veracidade de suas contestações e ao magistrado de se convencer e decidir.

Para o minimalismo a constituição tem o objetivo de criar condições para o funcionamento da ordem democrática, e em se tratando de decisões judiciais, nestas os juízes teriam pouco a resolver, no caso concreto, se neste o assunto fosse uma questão de principios. A utilização das provas, assim como o minimalismo, preza pelo funcionamento da ordem democrática e da garantia dos direitos fundamentais dos indivíduos.

Daí o porquê da necessidade do diálogo aberto, ao mesmo tempo em que haveria a mínima intervenção dos juízes nas decisões dos casos concretos, daria condições para o debate, que visa fortalecer o Estado Democrático de Direito.

 

4 Provas Ilícitas

 

As decisões judiciais fundamentadas em provas presumem-se verdadeiras, devendo com a tendência de serem aceitas pela sociedade, sendo assim, as provas são como um mecanismo de legitimação para a decisão tomada, entretanto para a aceitação das provas há de se falar em licitude, pois embora representem um direito das partes existem restrições com relação a sua admissibilidade, contudo, em algumas situações específicas doutrina e jurisprudência defendem a aceitação das provas ilícitas.

Conforme já citado as provas constituem um instrumento que visa garantir ao réu o contraditório e a ampla defesa, entretanto art.332 do CPC faz uma ampla avaliação acerca da prova “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.”[12] |Ou seja, os meios de provas legais são os que estão de acordo com o direito.

Também a Constituição Federal retrata em seu art.5º, LVI, que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.” [13]. Marinoni afirma que tal artigo não nega o direito a prova, mas limita a busca da verdade. Destarte ainda que a legislação tenha concedido o direito à prova, procurou ainda assegurar direitos constitucionais das liberdades individuais como a intimidade, o sigilo de informações e a inviolabilidade domiciliar, ou seja,

Acrescenta o mesmo autor dizendo que

“...tal norma constitucional proibiu a prova ilícita para dar maior tutela ao direito material, negando a possibilidade de se alcançar a verdade a qualquer custo. Diante disso, é inegável que houve uma opção pelo direito material em detrimento do direito à descoberta da verdade. A questão, porém, é saber se essa opção exclui uma posterior ponderação – agora pelo juiz – entre o direito que se pretende fazer através da prova ilícita e o direito material violado.”[14]

 

Entretanto, o mesmo art. 5º da Carta Magna assegura em seu inciso LV que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.” [15]

Vemos também que há um dissenso entre os estudiosos, pois conforme aduz José Carlos Barbosa Moreira, existem duas correntes, que defendem a aceitação ou não do uso das provas ilícitas. A primeira tese defende que sempre deverá prevalecer o descobrimento da verdade, mesmo que a prova seja ilícita, pois esta será admissível sem prejuízo da sanção a que fique sujeito o autor. Para segunda tese a prova ilícita não deve ser aceita, pois este ato estaria desrespeitando o preceito legal, além de poder prejudicar um terceiro[16]

Analisando-se com base na ótica do minimalismo, poder-se-ia inferir que o magistrado defenderia o debate democrático no que tange a verificação da utilização de tais provas, como se observa na seguinte trecho de Michelle Destri:

Outro aspecto a ser observado é que uma abordagem minimalista faz, com frequência, muito sentido quando o tribunal está lidando com uma questão constitucional de grande complexidade que divide a nação e sobre a qual muitas pessoas se sentem profundamente atingidas. A melhor abordagem, nesses casos, é aquela que se mostra catalítica e não preclusiva.

Nesses casos, um juiz minimalista não relutará em invalidar uma norma legal que atente contra a democracia em seu aspecto moral interno, como por exemplo, lei que viole a dignidade humana, que imponha ônus discriminatórios sobre determinados indivíduos, que restrinja a liberdade de expressão ou a liberdade política. Ao mesmo tempo, deverá ter a cautela de produzir decisões que não obstruam o debate democrático, preferindo prolatar julgamentos estreitos e superficiais que resolvam o caso, sem pretender encontrar soluções para todos os demais conflitos que possam surgir no futuro, envolvendo as mesmas questões.

No âmbito do direito constitucional, portanto, o minimalismo se afigura como um instrumento de promoção do debate democrático. Mais consiste em uma tentativa de garantir racionalidade aos argumentos que fundamentam as decisões políticas, evitando, desta maneira, que tais decisões sejam fruto de poderes faccionais ou representativos de interesses particulares. Em outras palavras, o minimalismo promotor de democracia significa garantia de ampliação do debate público e o compromisso de que as decisões políticas estejam fundadas em razões legítimas [17].

 

Pode-se perceber a mínima intervenção do poder judiciário, sem deixar de dirimir a lide e ainda deixando espaço para o debate democrático, no qual participam as diversas camadas da sociedade.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente estudo teve como proposta investigar a utilização de provas ilícitas como um dos meios de efetivação do direito do contraditório e da ampla defesa.

A partir das hipóteses do estudo, quais sejam: 1) a legitimidade do minimalismo judicial na aceitação do uso de provas ilícitas; 2)a aceitação por parte do Poder Judiciário de tais provas; e 3) a prova ilícita enquanto benefício para o réu, algumas considerações serão feitas.

No tocante a primeira hipótese, entende-se que a prova ilícita pode ser utilizada, haja vista que o minimalismo visa a mínima intervenção do judiciário nas decisões e também abre espaço para debate público.

Em relação à segunda hipótese, nota-se divergências com relação ao texto legal e à doutrina, onde podemos destacar três correntes doutrinárias: proibitiva, permissiva e intermediária, proibindo, aceitando e permitindo, respectivamente, a utilização de provas ilícitas em algumas situações. Assim, a corrente proibitiva fundamenta-se na visão unitária do ordenamento jurídico e da postura ética do Estado, além de sua inconstitucionalidade, baseada na interpretação isolada do art.5º, inciso LVI da Constituição vigente.[18] A corrente permissiva fundamenta-se sobre tudo na busca pela verdade, defendendo que aquele que comete infração à lei para a produção seja punido por tal ato, mas que a prova seja utilizada para a formação do convencimento do magistrado. Já a terceira corrente não defende nem a liberdade nem a proibição total na utilização de provas ilícitas, mas que deverá existir um sopesamento entre os direitos em questão, no caso concreto, devendo ser realizado um juízo proporcional.

 E quanto à última hipótese, valendo-se da teoria doutrinária intermediária, vemos que em algumas situações, a utilização de provas ilícitas não é uma opção do réu, mas sim a única forma de se buscar a verdade e se valer do direito que lhe é assegurado em nosso ordenamento.

Por fim, acreditamos ser indispensável, em algumas situações, a utilização de provas consideradas ilícitas para benefício do réu, situações estas em que esteja em risco direitos fundamentais do indivíduo. Em tais casos o magistrado deverá valer-se do Princípio da Proporcionalidade, avaliando os direitos que estiverem em questão.

Defende-se esta como melhor opção, entretanto vale ressaltar que esta não é a única resposta, tem-se como proposta a continuidade dos estudos sobre este tema, para melhor desenvolver as conclusões sobre o assunto.

REFERÊNCIAS

COSTA, Daniel Carnio. OLIVEIRA, Antonio Maria Claret de. Provas ilícitas no Direito Processual e a Teoria da Proporcionalidade. Direito Brasil Publicações, 2010.

DESTRI, Michelle Denise Durieux Lopes. Minimalismo judicial: alternativa democrática de atuação do poder judiciário em uma sociedade pluralista a partir da perspectiva de Cass R. Sunstein. 2009. 170f. Dissertação (Mestrado em Direito)-Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 2009.

MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil, volume 2: Processo de Conhecimento. 6.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

MOREIRA, J. C. B. Temas de Direito Processual, 6 ed. Saraiva São Paulo: Saraiva, 1997.

OLIVEIRA, C. L. Moralidade e jurisdição: A compreensão procedimentalista do direito em Jürge Habermas. 2006. Tese (Doutorado em Direito)- Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 2006.

SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual: volume 1: processo de conhecimento. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

VADE MECUM SARAIVA. 9. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010.