A Proteção da Pessoa do Filho

DIREITO DE FAMÍLIA
TEMA: A PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS

Objetivando melhor desenvolver o tema acima proposto, vamos tratá-lo de forma partilhada, na seguinte sequencia: Os efeitos danosos da separação; Os direitos e deveres dos pais; O direito de visita; A situação dos filhos inválidos.

Os efeitos danosos da separação
Com o término da sociedade conjugal, independente de sua forma, somente "tenta resolver" as divergências do casal, ou seja, os problemas de relacionamento entre marido e mulher. Infelizmente os problemas mais sérios do que os do casal, vão se refletir na pessoa dos filhos. Sem dúvida alguma, são eles os grandes prejudicados pelo insucesso do matrimônio dos pais. Podemos afirmar, são eles vítimas da contenda, mas, sem direito de opinar e expressar seus desejos, necessidades, medos e conflitos e ainda, não podem defender perante a justiça seus restritos direitos, como por exemplo, a lei fala da partilha do patrimônio do casal e não do patrimônio da família, negando assim aos filhos seus direitos patrimoniais.

Na Lei do Divórcio, entretanto tem um capítulo especial, englobando os artigos. 9º ao 16º, denominado: "Da proteção da pessoa dos filhos". O art.15 diz que os pais poderão visitar os filhos que não estiverem em sua guarda, mas não diz que deverão visitá-los.
Observamos também que não somente no do Direito de Família mas em qualquer ramo do direito, até mesmo na Justiça do Trabalho, é repelido o direito de menores.

Os direitos e deveres dos pais
Refletiremos agora sobre as normas estabelecidas pelo capítulo da Lei do Divórcio denominado "Da proteção da pessoa dos filhos". Na dissolução da sociedade conjugal pela separação consensual, observamos que os cônjuges se acertam sobre a guarda dos filhos (art. 9º). Se a separação decorre de acordo entre as partes, a vontade delas deve ser respeitada, inclusive no que tange à guarda dos filhos. A justiça pode divergir da decisão das partes, mas, correria o risco de provocar o descontentamento dos próprios filhos e, desta forma, os pais se furtariam da responsabilidade.
Os pais em cuja guarda não estejam os filhos poderão visitá-los e tê-los em sua companhia, de acordo com a sentença do juiz. Também tem o direito de fiscalizar sua manutenção e educação (art. 15).
A situação é agravada quando a separação ocorre de forma contenciosa. É a hipótese é a que constou no caput do art. 5º, ou seja, quando um cônjuge entra com uma ação judicial contra o outro, imputando-lhe comportamento desonesto ou, como diz a lei, "conduta desonrosa".
Se a dissolução da sociedade conjugal se deu em virtude de grave atentado aos deveres conjugais, provocando a ruptura da vida em comum e criando um ambiente insuportável para a manutenção do casamento, deve o causador suportar a sucumbência. Perderá também a maioria dos direitos, entre os quais a guarda dos filhos.

Já, se pela separação forem responsáveis ambos os cônjuges, os filhos menores ficarão em poder da mãe, exceto, se o juiz constatar que de tal solução possa comprometer o equilíbrio de ordem moral, para eles. Há, nesse caso, uma igualdade de culpa, de tal forma que a responsabilidade é de ambos. Caberá então a guarda dos filhos à mãe, pois, em regra, a mãe é a pessoa mais adequada e preparada para a criação dos filhos, isto em decorrência dos laços afetivos entre mãe e filho. Foi a mãe quem manteve o filho ligado a si pelo cordão umbilical; foi ela quem o amamentou no primeiro ano de existência. São fatores de maior intimidade entre mãe e filho. Por esta razão, o § 1º do art. 10 abre essa ressalva à força atrativa da mãe, ao dizer "salvo se o juiz verificar que de tal solução possa advir prejuízo de ordem moral para eles".

Entretanto, é possível que a culpa de ambos os cônjuges na separação seja tão grave, que leva o juiz à convicção de que ambos deixem de inspirar confiança para a guarda e educação dos filhos. Após esta analise criteriosa, o juiz determina que os filhos não devem permanecer com nenhum dos pais, deferirá o juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idônea da família de qualquer dos cônjuges (§ 2º art.10). Geralmente este encargo é atribuído aos avós de um dos dois lados; às vezes, também ocorre do juiz definir a guarda a um parente próximo, que os filho já tenha alguma afinidade

Outra situação se dá quando a dissolução do casamento ocorre por estar um dos cônjuges acometido de grave doença mental, manifestada após o casamento, que tome impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de cinco anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável. Se um cônjuge estiver gravemente enfermo, a ponto de tomar impossível a vida de casado, presume-se que a grave enfermidade torne-o incapaz de criar os filhos. Nestas condições, o juiz deferirá a entrega dos filhos ao cônjuge que estiver em condições melhores de saúde, para assumir as responsabilidades inerentes da guarda e educação (art.12).

Também é possível ainda que o casal esteja separado de fato, mas juridicamente continuam casados; mesmo assim, poderá haver entre os pais conflitos quanto à posse dos filhos, ensejando ação judicial. Em quaisquer destes casos os critérios serão os mesmos, mais ou menos. Entretanto, a situação é muito complexa e os problemas referentes a crianças são muito delicados. São problemas profundamente humanos e a solução nem sempre será ideal com a estrita aplicação da lei. O juiz sempre deverá buscar a forma mais favorável aos filhos, pois neste cenários, são os que mais sofrem emocional e psicologicamente.

Não podemos perder de vista que a guarda dos filhos é uma das cláusulas da separação judicial, o que não possível na separação de fato. Enquanto existir o casamento, a lei é clara, a guarda é obrigação de ambos. Todavia, se marido e mulher estão separados e morando em locais diferentes, os filhos forçosamente estarão morando junto com um deles ou com pessoa estranha. Todavia, poderão surgir conflitos entre os pais no tocante à visita do cônjuge que não estiver na posse dos filhos. A solução judicial deve seguir os critérios gerais acima expostos; não será propriamente "guarda dos filhos", mas uma regulamentação dos direitos de visita.

O direito de visita
Os pais que não moram com os filhos, poderão visitá-los em conformidade com a decisão judicial. Devem também, com equilíbrio e bom senso, fiscalizar a manutenção e educação dos filhos (art. 15).

Infelizmente, pelo menos nos grandes centros se constata com muita frequencia à hostilidade do cônjuge guardião contra o outro cônjuge, procurando dificultar o acesso aos filhos. Também ocorre o abandono dos filhos pelo cônjuge não guardador, pois a lei somente garante o direito de visitar, não o direito de ser visitado, ou seja, mais uma vez os filhos não têm voz e nem vez.

Também o cônjuge não guardador, quanto os filho tem o direito de visitar e ser visitado respectivamente e o cônjuge guardião deve respeitá-lo, sob pena de sofrer os rigores da lei. É sapiente lembrar que o cônjuge afastado deve estar consciente de que não ficaram liberados, quanto aos seus deveres legais perante seus filhos: o direito de visita deve ser para ele o dever de visitar. A lei (art. 15) estabelece ainda o direito de fiscalizar a manutenção e educação dos filhos. Não se trata, porém, apenas de fiscalizar, mas de exercer, de colaborar com o cônjuge que detém a guarde e formação integral dos filhos.

A situação dos filhos inválidos (com necessidades especiais)
A Lei do Divórcio não se esqueceu dos filhos de casal separado que possuem necessidades especiais. Eles equiparados ao menor. As disposições relativas à guarda e à prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos filhos maiores inválidos (art. 16).


Bibliografia:

- GONÇALVES, Carlos Roberto - Direito Civil Brasileiro - Volume 6 - 8ª Edição - Editora Saraiva 2011 - Páginas 417 - 423;

- PEREIRA, Caio Mário da Silva - Instituições de Direito Civil - Volume V - 15ª Edição - Editora Forense 2002 - Páginas 425 - 431.