A POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE...

A POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE NO ÂMBITO DO TRABALHO

Camila Domingos Rodrigues

Tiago Daniel Sarmento Oliveira

Resumo

Ao trabalhador que exerce atividade que coloca em declínio sua saúde, mediante a exposição de agentes insalubres, ou, coloca em risco sua integridade física e sua vida, terão direito ao recebimento do adicional insalubridade e periculosidade, podendo escolher o mais vantajoso. Ao empregador cabe o dever de pagar, este pagamento não é uma indenização e sim parte integrante do salário. A CLT em seu art. 189, estabelece que, o trabalhador tem direito sobre estes adicionais, a NR Nº 15 regula acerca da insalubridade e a NR Nº 16 sobre a periculosidade. Para esse fim, deve-se utilizar o método dedutivo em conjunto com o procedimento técnico de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial. Ao entendimento jurisprudencial poderá dar-se um contorno no quesito de impossibilidade, passando para o campo da possibilidade de cumulação, dependendo do caso concreto.

1. INTRODUÇÃO 

Este artigo científico visa delinear as possibilidades de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade no âmbito do trabalho, quando o trabalhador executa simultaneamente atividades que são nocivas à saúde, bem como, também quando coloca sua vida em risco no desempenho de funções perigosas.

Primeiramente é necessário diferenciar insalubridade e periculosidade. A insalubridade compreende a situação em que o empregado é exposto a agentes nocivos à saúde no seu ambiente de trabalho, pela (NR) Nº 15 da portaria 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego, é descrito quais agentes químico, físicos e biológicos que se caracterizam como prejudiciais à saúde de quem a estes são expostos, já a periculosidade são as atividades em que o trabalhador coloca em risco sua vida ou integridade física, ficando em contato com inflamáveis, explosivos, entre outros, estão caracterizados na (NR) nº 16 da Portaria nº. 3.214/1978 do Ministério do Trabalho e Emprego, consiste em funções que ocasionam pelo contato com inflamáveis e explosivos.

Em função do artigo 189 da CLT, o trabalhador tem o direito de receber os adicionais em função inerente dos trabalhos realizados, desta feita o empregador tem a responsabilidade de lhe pagar as proporções correspondentes ao desempenho destas atribuições. Por via de tal fundamento a Lei trabalhista, norteia apenas que existe o dever de prestação dos adicionais uma vez este sendo caracterizado, não se referindo que existe uma exclusão da possibilidade destes adicionais serem percebidos na forma cumulativa. Pois a pessoa que labora de forma simultânea tanto em atividades consideradas perigosas, quanto em    atividades insalubres, não é prejudicado, da mesma forma que aquelas que trabalham em apenas uma atividade insalubre ou perigosa, visto que suas exposições são maiores.

 O art. 193 § 2º da CLT prevê que o empregado deve optar por apenas um dos adicionais que lhe for mais favorável, ao passo que o art. 7º, XXIII da CF/88 garante os adicionais, sem mencionar a possibilidade de escolha ou cumulação. Contudo, entendimentos jurisprudenciais minoritários permitem a cumulação justificada por fatos geradores diversos, incluindo as Convenções 148 e 155 da OIT.

Esta pesquisa tem por objetivo avaliar a aplicação, ou não, da cumulação dos referidos adicionais. Logo que, não existe previsão constitucional para afastar tal possibilidade, uma vez que, os adicionais em outro plano configuram o resgate da dignidade da pessoa humana. Entretanto, baseado na Convenção 155 da OIT, considera-se perfeitamente possível a cumulação de tantos adicionais, quanto forem os agentes nocivos à saúde do trabalhador. Além disso o mesmo ocorre quando forem simultaneamente atividades insalubres e perigosas, sendo devidos tantos quantos forem os agentes por quaisquer que sejam as atividades.

Esta pesquisa irá se dividir em quatro capítulos, o primeiro irá tratar das adicionais da insalubridade, na sequencia iremos abordar acerca dos adicionais de periculosidade, nos últimos serão abordados acerca dos entendimentos jurisprudenciais sobre a possibilidade de cumulação, apontando fatos concretos em que houve a aplicação ou não desta admissibilidade. 

2 Noções do Adicional de Insalubridade 

A Palavra insalubridade surgiu do Latim, é conhecido por tudo que causa algum tipo de doença, ou de alguma forma é prejudicial à saúde. Trata-se daquelas que por natureza, ou condições obrigatórias, ou formas que serão exercidas, que de fato vão expor os colaboradores a condições a agentes acima do permitido pela legislação trabalhista, que podem comprometer a pessoa, pela intensidade ou tempo em contato com os efeitos adversos de tais elementos. Na ótica jurisdicional através do artigo 189 da CLT é caracterizada como. 

Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.[1] 

Acerca da insalubridade explana Georgenor de Souza Franco Filho “Para minorar os danos à saúde do trabalhador, conforme o ambiente em que desenvolve suas atividades, a Constituição brasileira de 1988 manteve os adicionais de remuneração que já existiam desde a Lei 185, de 14.01.1936 (o adicional de insalubridade). ”[2]  A Constituição Federal de 1988, no artigo 7º, em seu inciso XXIII, prevê o adicional de insalubridade, na CLT, este está regulado no artigo 189 e seguintes. De acordo com César P. S. Machado Jr “Ou seja, protege-se o empregado contra agentes que prejudicam, efetivamente, a sua saúde de forma gradual”.[2]  A Constituição Federal de 1988, no artigo 7º, em seu inciso XXIII, prevê o adicional de insalubridade, na CLT, este está regulado no artigo 189 e seguintes. De acordo com César P. S. Machado Jr “Ou seja, protege-se o empregado contra agentes que prejudicam, efetivamente, a sua saúde de forma gradual”.[3]

Neste plano do direito do trabalho dispõe o art. 7º, “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: […] XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei. ”[4] A insalubridade é dividida em percentual e classificada em graus, para exemplificar o tema a CLT consigna em seu artigo 192 que. 

O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.[5] 

O inciso IV do artigo 7º do Estatuto Supremo, é proibida vincular o salário mínimo para qualquer outra finalidade, para Sérgio Martins Pinto “Objetiva o constituinte que o salário mínimo não seja um indexador para reajustes de preços, de aluguéis etc.”[6] Assim resta configurado que, o salário mínimo não poderá ser vinculado a outra finalidade. O Supremo Tribunal Federal se posicionou que é vedado vincular o adicional de insalubridade ao salário mínimo, o artigo 7 em seu inciso XXIII, não dispõe que o adicional de insalubridade deverá ser calculado sobre a remuneração, mas entende-se que este é uma remuneração advinda dos trabalhos insalubres.

Ainda nesta linha diserta Sérgio Martins Pinto “o adicional não será, portanto, calculado sobre remuneração ou sobre o salário contratual do empregado. […], continua a ser feito a partir da legislação ordinária e não sobre o salário do empregado”[7]

Segundo Fábio Túlio Correia Ribeiro, são obrigações do empregador, quanto ao serviço prestado em condições insalubres, pagar os referidos adicionais condizentes ao labor. “O trabalho prestado em condições adversas à saúde do empregado gera para o respectivo empregador a obrigação de pagar àquele uma parcela (salarial para alguns, indenizatória para outros) a que se convencionou chamar adicional de insalubridade. ”[8] Pelo contrário Sérgio Martins Pinto, posiciona que não se trata de indenização “Tem o adicional de insalubridade natureza salarial e não indenizatória. Visa remunerar o trabalho em condições insalubres. Tem por objetivo compensar o trabalho em condições gravosas à saúde. ”[8] Pelo contrário Sérgio Martins Pinto, posiciona que não se trata de indenização “Tem o adicional de insalubridade natureza salarial e não indenizatória. Visa remunerar o trabalho em condições insalubres. Tem por objetivo compensar o trabalho em condições gravosas à saúde. ”[9]

Para alguns estudiosos a remuneração advinda do adicional de insalubridade, não corresponde a uma indenização de alguma coisa, apenas recompensa aquele que presta os trabalhos em condições desfavoráveis para o ser humano. Este adicional é um direito garantido pela Constituição Federal aos trabalhadores, a extinção da obrigação de pagar este, cessa quando é afastada por completo os fatores que causem a possibilidade dos adicionais.

Segundo entendimento do TST a partir da súmula 80 “A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional. ”[10] Outro ponto a ser observado é que, mesmo que o trabalho insalubre seja feito de forma intermitente, não caracteriza o afastamento da obrigação de pagar o adicional. Ainda acerca do posicionamento do TST e relativo ao trabalhador rural Sérgio Martins Pinto, explica que. 

O simples fornecimento de aparelho de proteção não exime o pagamento de adicional de insalubridade, devendo tomar as medidas que conduzem à diminuição ou eliminação de nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo de EPI pelo empregado. […] o trabalhador rural tem direito ao adicional de insalubre devendo ser verificado a condição que lhe é prejudicial à saúde.[11]

 Conforme está súmula exposta, mesmo se for verificada a presença desses agentes, se por ventura eles forem totalmente eliminados pelo uso de equipamentos de proteção ficará excluído o direito a percepção do adicional, os usos desses equipamentos deverão ser supervisionados pelo empregador. Serão insalubres, portanto, exclusivamente, aquelas que atividades que forem incluídas na NR 15, a verificação não se dá pelo cargo, antes deverá ser realizada uma perícia no local, de acordo com as funções desenvolvidas, para ser provada a existência dos agentes.

O trabalhador não tem direito de definir e caracterizar quais são os agentes insalubres, esta questão é de competência de perito. 

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