A possibilidade de aplicação da pena restritiva de direito no crime de trafico de drogas

INTRODUÇÃO

O tema do presente trabalho é a possibilidade da Pena Restritiva de Direito no crime de Tráfico de Drogas.

No primeiro capítulo serão abordados tópicos como conceituação de pena que diz que pena é a sanção imposta pelo Estado, através da ação penal, ao criminoso, cuja finalidade é a retribuição ao delito perpetrado e a prevenção a novos crimes; as teorias e espécies de penas previstas em nosso ordenamento jurídico.

Abordaremos as espécies de penas admitidas no ordenamento jurídico brasileiro, quais sejam: penas privativas de liberdade, subdivididas nas modalidades de reclusão e detenção onde a diferenciação básica citada é que a pena de reclusão é cumprida inicialmente nos regimes fechado, semiaberto ou aberto, enquanto a detenção somente poderá iniciar-se nos regimes semiaberto ou aberto; penas restritivas de direitos são penas alternativas

O objeto de estudo do segundo capítulo serão os princípios que se aplicam a pena, sendo eles: o princípio da legalidade ou reserva legal; o princípio da culpabilidade; o princípio da proporcionalidade; o princípio da igualdade; o princípio da dignidade da pessoa humana.

O terceiro capítulo, verificaremos a constitucionalidade ou não da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em relação aos crimes de tráfico de drogas previstos na Lei 11.343/2006, mostrando o tipo penal do artigo 33 da referida lei, mencionando os 18 verbos que caracteriza o crime e lecionando o cumprimento na aplicação da pena do tráfico de drogas.

Exploraremos quais são os requisitos para a existência das penas restritivas de direitos no crime na lei 11.343/2006,

CAPÍTULO 1 – TEORIAS E ESPÉCIES DE PENA

Neste capítulo será mencionado o conceito, evolução, teorias e espécies de pena.

1.1 Conceitos de pena

O conceito de pena para Guilherme de Souza Nucci (2011, p. 391) “é a sanção imposta pelo Estado, através da ação penal, ao criminoso, cuja finalidade é a retribuição ao delito perpetrado e a prevenção a novos crimes”. O Estado deve punir o agente para que o mesmo não cometa novos delitos.

Capez (2012, p. 384-385) escreve, a respeito das penas que:

É a sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinquente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigidas a coletividade.

O Estado deve também restringir ou privar esse cidadão que cometeu o delito para puni-lo, intimidando o mesmo e os outros cidadãos, para que não cometa novos delitos, porém esse mesmo Estado devera promover sua readaptação social, onde o mesmo terá condições de retornar a sociedade em condições de convívio com os outros cidadãos, dessa forma prevenindo novas transgressões.

1.2 Espécies de pena

Iremos agora descrever as espécies de penas existentes em nosso ordenamento jurídico conforme o artigo 32 do Código Penal que diz que as penas são: privativas de liberdade, restritiva de direito e de multa.

Diz Nucci (2011, p. 400) sobre as espécies de penas:

São as seguintes: penas privativas de liberdade, penas restritivas de direitos, pena pecuniária. As penas privativas de liberdade são: reclusão, detenção e prisão simples. As duas primeiras constituem decorrência da prática de crimes e a terceira é aplicada às contravenções penais. As penas restritivas de direitos são as seguintes: prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos, limitação de fim de semana, prestação pecuniária e perda de bens e valores. A pena pecuniária é a multa.

Dessa forma citada acima, vamos verificar cada uma delas nos tópicos abaixo.

1.3 Penas privativas de liberdade

Os tipos de penas privativas de liberdade que são a reclusão, a detenção e a prisão simples.

Diz Nucci (2011, p. 404) sobre as penas privativas de liberdade.

[...] existem três espécies de penas privativas de liberdade - reclusão, detenção e prisão simples - que na realidade, poderão ser unificadas sob a denominação de pena de prisão. A pena de prisão simples é a destinada às contravenções penais, significando que não pode ser cumprida em regime fechado, comportando apenas os regimes semiaberto e aberto. Além disso, não se pode inserir o contraventor condenado no mesmo lugar onde se encontrem os criminosos.

Nos esclarece que as mesmas poderão ser unificadas sob a denominação de pena de prisão.

Quanto as penas de reclusão e detenção diz Nucci (2011, p. 404):

Quanto às diferenças entre as penas de reclusão e detenção, destinadas ao crime, temos basicamente cinco: a) a reclusão é cumprida inicialmente nos regimes fechado, semiaberto ou aberto; a detenção somente pode ter início no regime semiaberto ou aberto (art. 33, caput, CP); b) a reclusão pode acarretar como efeito da condenação a incapacidade para o exercício do pátrio poder (atualmente, denominado, pelo Código Civil, poder familiar), tutela ou curatela, nos crimes dolosos, Sujeitos a esse tipo de pena, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado (art. 92, II, CP); c) a reclusão propicia a internação nos casos de medida de segurança; a detenção permite a aplicação do regime de tratamento ambulatorial (art. 97. CP); d) a reclusão é cumprida em primeiro lugar (art. 69, caput, CP); e) a reclusão é prevista para crimes mais graves: a detenção é reservada para os mais leves. Motivo pelo qual, no instante de criação do tipo penal incriminador, o legislador sinaliza à sociedade a gravidade do delito.

A diferenciação básica citada esclarece bem o assunto sendo que a pena de reclusão é cumprida inicialmente nos regimes fechado, semiaberto ou aberto, enquanto a detenção somente poderá iniciar-se nos regimes semiaberto ou aberto; a reclusão pode acarretar como efeito da condenação a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, a reclusão propicia a internação nos casos de medida de segurança; a detenção permite a aplicação do regime de tratamento ambulatorial, a reclusão é cumprida em primeiro lugar, a reclusão é prevista para crimes mais graves: a detenção é reservada para os mais leves.

1.4 Penas restritivas de direitos

Cristiano Rodrigues (2012, p. 186) fala sobre as penas restritivas de direitos que são penas substitutivas da privação de liberdade, e por isso autônoma e não acessórias, sendo inadmissível sua cumulação com penas privativas de liberdade. As penas restritivas de direitos não possuem, em regra, previsão abstrata, logo, o juiz primeiro fixa a pena privativa de liberdade através da dosimetria concreta e depois procede a conversão em restritivas de direitos, se preenchidos certos requisitos.

1.5 Requisitos para conversão da privação de liberdade em restritiva de direitos

As condições para a substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos podem ser divididas em objetivas e subjetivas conforme fala o artigo 44[1] do Código Penal.

Objetivas são natureza do crime, a forma de execução e quantidade de pena aplicada, para a substituição da pena privativa para a restritiva, quando o crime for culposo não importa a quantidade da pena imposta, e quando for doloso a pena não pode ser superior a quatro anos, não poderá ter sido cometido com violência ou grave ameaça, e que o réu não seja reincidente em crime doloso. Embora a regra geral seja que havendo reincidência em crime doloso não se deve fazer a conversão, se a reincidência em crime doloso não for pelo mesmo crime, reincidência especifica, o juiz poderá fazer a conversão (Art. 44, § 3º, CP).

Para que haja conversão além dos requisitos objetivos acima mencionados será necessário que a culpabilidade e circunstâncias judiciais, ou seja, os antecedentes, a conduta social e personalidade do condenado sejam favoráveis à substituição, isto é, esses são requisitos subjetivos (Art. 44,III, CP).

Na condenação a pena privativa de liberdade igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos, porém se a condenação for à pena superior a um ano e até quarto anos, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa, ou por duas restritivas de direitos (Art. 44, § 2º, CP).

A conversão da pena restritiva de direito em privativa de liberdade ocorre e duas hipóteses: quando a restrição imposta não é cumprida (neste caso a conversão é obrigatória, o tempo cumprido de alternativa será deduzido da privativa de liberdade, respeitando o mínimo de trinta dias de reclusão); e quando o condenado for condenado a pena privativa de liberdade por outro crime à conversão é facultativa ao juiz (Art. 44, § 4º, CP).

CAPÍTULO 2 – PRINCÍPIOS APLICADOS À PENA

Neste segundo capítulo abordaremos os princípios que se aplicam a pena, estudo este, que se faz necessário para o que tenhamos uma base de entendimento para podermos analisar e explicar a importância e necessidade dos princípios que norteiam a pena, dessa forma, teremos um entendimento para que possamos compreender o tamanho e a dimensão da questão sobre a punição de crimes de tráfico de drogas e, assim, teremos condição de estabelecer uma interpretação sistemática e constitucional sobre o tema tratado.

2.1. Princípio da legalidade ou reserva legal e anterioridade

Esse princípio fundamental em nosso ordenamento jurídico que diz que deve haver lei anterior ao fato praticado previsto como crime, sendo que esta não poderá retroagir, ou seja, lei deve ser anterior ao fato praticado, diante disso veremos os entendimentos abaixo:

Lenza (2012, p. 888) diz sobre este princípio:

O art. 5.º, XXXIX, consagra a regra do nullum crimen nulla poena sine praevia lege. Assim, de uma só vez, assegura tanto o princípio da legalidade (ou reserva legal), na medida em que não há crime sem lei que o defina, nem pena sem cominação legal, como o princípio da anterioridade, visto que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

[...]