A NOVA MODALIDADE DE USUCAPIÃO E SUAS INCOMPATIBILIDADES CONSTITUCIONAIS

RESUMO

O tema abordado tem como finalidade estudar, inicialmente, os aspectos gerais da propriedade imóvel e os referentes a todas as modalidades de usucapião previstas no sistema brasileiro, para assim se ter conhecimento da finalidade e dos pressupostos dessa aquisição de propriedade imóvel. A partir dessa perspectiva também será analisado a Lei n. 12.424/2011, que disciplina a usucapião conjugal, a qual tem se discutido a sua aplicabilidade, visto que esse novo instituto traz diversas incoerências constitucionais. Há requisitos polêmicos como o prazo exigido de dois anos e o abandono do lar conjugal pelo ex-cônjuge ou ex-companheiro. Logo, se faz importante o presente estudo para se buscar um aprofundamento e entendimento necessário acerca desse assunto que é de grande relevância para o mundo jurídico. E, portanto, fazer uma análise sistemática acerca do tema proposto, abordando as mudanças que o mesmo trouxe para a sociedade.

INTRODUÇÃO

A propriedade é o principal direito real, é o direito real por excelência. O termo proprietas (proprius) e domare (domus) são sinônimos, o primeiro nos remete a ideia de que é aquilo que pertence à pessoa e o segundo é aquilo que está sujeito à pessoa. Com isso, os bens imóveis, são denominados os bens de reais, isto é, são coisas que não podem ser removidas de um lugar para outro sem destruição. O Código Civil não especifica os modos da aquisição, se limita tão somente a disciplinar no capítulo “Da aquisição da propriedade imóvel”, a usucapião, o registro do título e a acessão (arts. 1.238 a 1.259). No presente trabalho, abordar-se-á brevemente sobre o que vem ser a usucapião e, de forma especifica, em que consiste a usucapião familiar.

No entanto, aquisição por usucapião significa tomar pelo uso, o termo capio - capere significa tomar. Ou seja, é o modo de aquisição da propriedade e de outros direitos reais, através da posse manda, pacífica e contínua, por um determinado tempo fixado em lei. Também recebe o nome de prescrição aquisitiva, uma vez que ocorre a extinção da pretensão, que é o direito de exercer algo, com isso o decurso do tempo faz adquirir o direito. Pode ser de objetos moveis e objetos imóveis, no entanto, vamos tratar tão somente de bens imóveis.

Não se pode pensar em usucapião, sem pensar nesses pressupostos: a coisa hábil ou suscetível de usucapião, a posse, o decurso do tempo. São requisitos indispensáveis e exigidos em todas as espécies de usucapião. Na usucapião ordinária ainda são necessários o justo título e a boa-fé.  Neste capítulo, irá ser abordado a respeito de cada um.

A usucapião familiar, conjugal ou pró-moradia é um termo derivativo da usucapião especial. Foi de acordo com a Lei 12.424/2011 que regulamenta o programa de governo Minha Casa Minha Vida, que inseriu no Código Civil a previsão do art. 1.240-A, o referido artigo dispõe que: aquele que exercer por 2 (dois) anos initerruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. §1º O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

Para propositura de ação processual de usucapião, o possuidor pode ajuizar ação declaratória reguladas pelos artigos 941 a 945 do Código de Processo Civil. Contudo, para a ação de usucapião familiar surgem duvidas no que tange à competência para processar e julgar, bem como o procedimento a ser adotado nesses casos. É certo que os casais separados antes da edição da Lei não poderão invocar tal direito, salvo se no termo da separação constar a culpa do cônjuge que abandonou o lar, o imóvel deve ser adquirido durante a união do casal e o juiz quem irá determinar a expedição do mandado de averbação no nome da parte requerente.

Tendo em vista a importância do tema abordado, será demonstrado inicialmente, os aspectos gerais da usucapião. Fazer um breve levantamento histórico e logo após trazer o conceito da nova modalidade de usucapião, expondo de que modo o ordenamento jurídico vigente traz sua aplicabilidade, bem como as incoerências constitucionais que giram em torno deste modo de usucapir. Algumas das peculiaridades da usucapião familiar é, segundo o artigo 1.240 – A do Código Civil, o exercício por dois anos ininterruptos e sem se opor, de posse direta, com exclusividade, acrescenta também a metragem do imóvel urbano, que deve ser de até duzentos e cinquenta metros quadrados, dentre outras características existentes.

Entretanto, faz-se importante compreender essa nova modalidade de usucapião, além de analisar os aspectos que são comuns à todas as espécies, presentes inclusive, na usucapião familiar. Após, examinar-se-á as peculiaridades que essa nova forma de aquisição de domínio traz para o Direito Civil brasileiro, verificando os pontos positivos e negativos da mesma.

1 Noções gerais sobre a aquisição da propriedade imóvel

Propriedade, segundo Gonçalves é o “mais completo dos direitos subjetivos, a matriz dos direitos reais e o núcleo do direito das coisas” (2014, p. 228), além desse conceito, Rodrigues acrescenta que “a propriedade representa a espinha dorsal do direito privado, pois o conflito de interesses entre os homens, que o ordenamento jurídico procura disciplinar, manifesta-se, na quase generalidade dos casos, na disputa sobre bens.” (2003, p.76). Há várias formas para se adquirir uma propriedade imóvel, o Código Civil elenca em seus artigos 1238 a 1259 algumas delas, ressalta-se que esse rol é exemplificativo, logo há possibilidade de se adquirir uma propriedade imóvel de outras formas.

Além disso, a aquisição da propriedade se classifica em - aquisição originária ou aquisição derivada. A primeira acontece quando não existe nenhum vínculo do titular atual com o anterior, há duas formas de aquisição originária que grande parte da doutrina considera como originária, que é a adquirida por acessão natural e por usucapião.

Já a segunda classificação é ao contrário, acontece quando há o vínculo do titular atual com o anterior, há uma regra a ser seguida dentro desta modalidade onde se exige que ninguém poderá transferir mais direitos do que os que possui, ainda se tratando da derivada ela pode se dá tanto por inter vivos quanto por mortis causa, uma vez que neste último caso é transferido o patrimônio do morto aos herdeiros que este possui. Há duas consequências que devem ser observadas quando a aquisição for de modo derivado, são elas, segundo Rodrigues:

a) o domínio do sucessor vem eivado dos mesmos característicos, com os mesmo defeitos e limitações e limitações de que este se revestia nas mãos; [...] b) na aquisição derivada, para provar o seu domínio, o titular deve, igualmente, comprovar a legitimidade do direito de seu antecessor, e do antecessor deste, e assim por diante, até completar-se o período de quinze anos, suficiente para a aquisição do direito, por usucapião. (2003, p. 93).

Tratando-se das formas de aquisição, estas podem ser por meio do registro de título, pela acessão e, através da usucapião, contudo, a título de informação ressalta-se ainda um quarto tipo de aquisição chamada de aquisição pelo direito hereditário.

De uma forma geral temos que a aquisição por meio de registro do título é do tipo derivada e a forma mais simples de se adquirir um imóvel, Gonçalves (2014, p. 253) acrescenta que os imóveis são “adquiridos pela transferência da propriedade entre vivos, mediante o registro do título translativo no registro de imóveis”, esse registro é feito em um cartório de imóveis e para que este se concretize há a necessidade da fé pública (art. 1246, CC); da possibilidade de retificação (art. 1247, CC); da obrigatoriedade (art. 1245, §1º, CC); e da continuidade que diz respeito a uma sequência que o registro deve percorrer. Rodrigues, acrescenta ainda que este registro foi criado para se ter “um sistema que, possibilitando-lhes a individualização e dando aos negócios jurídicos imobiliários adequada publicidade, proporcionasse considerável grau de segurança à circulação dos bens de raiz”. (2003, p. 94).

A acessão quer dizer “o aumento do volume ou do valor da coisa principal, em virtude de um elemento externo” (RODRIGUES, 2003, P. 97), ela se dá por formação de ilhas (art. 1249, CC); por aluvião (art. 1250, CC); por avulsão (art. 1251, CC); por álveo abandonado (art. 1251, CC); e por construções e plantações (arts. 1253 a 1259, CC).

Por fim, e o que mais nos interessa para a compreensão do presente estudo, temos a aquisição de propriedade imóvel por usucapião, esta será estudada detalhadamente nos próximos capítulos deste trabalho.

1. O que vem ser a usucapião?

A usucapião é considerada como uma forma originária de se adquirir uma propriedade imóvel, ou seja, não possui qualquer vínculo com o titular anterior, para fundamentar este conceito, Diniz coloca que “a usucapião é modo de aquisição originária de bens móveis. O fundamento em que se baseia a usucapião de bens móveis é o mesmo que inspira o dos imóveis, ou seja, a necessidade de dar juridicidade a situações de fato que se alongaram no tempo.” (2013, p. 357). Além disso, Pereira afirma que “usucapião é a aquisição da propriedade ou outro direito real pelo decurso do tempo estabelecido e com a observância dos requisitos instituídos em lei [...]; usucapião é a aquisição do domínio pela posse prolongada.” (2006, p. 138).

Ademais, há várias espécies de usucapião que devem ser consideradas, temos, portanto, a usucapião extraordinária regida pelo art. 1.238 do Código Civil, esta se dá quando o indivíduo no prazo de quinze anos ininterruptos e sem oposição “possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis.” (VADE MECUM, 2013, p. 237). Percebe-se que há alguns requisitos que devem ser seguidos neste tipo de usucapião, como – posse mansa e pacífica sem interrupção e sem oposição; o prazo de quinze ou dez anos a depender do caso, além desses, Rodrigues acrescenta um fator importante quando afirma que “a prescrição se consuma independentemente de título e boa-fé.” (2003, p. 118).

Temos também a denominada usucapião ordinária, está encontra-se no texto do art. 1242 do Código Civil da seguinte forma – “adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possui por dez anos.” (VADE MECUM, 2013, p. 237), no parágrafo único deste mesmo artigo tem-se que esse prazo diminui para cinco anos caso o imóvel tenha sido adquirido de forma onerosa “com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico” (VADE MECUM, 2013, p. 237).

A usucapião constitucional rural vem regida na Constituição Federal pelos artigos 190 e 191 e no Código Civil pelo artigo 1239 e traz que o indivíduo adquire a propriedade quando ele – “não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinquenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou se sua família, tendo nela sua moradia.” (VADE MECUM, 2013, p. 237).

A usucapião constitucional urbana vem regida no artigo 183 da Constituição Federal e artigo 9º da Lei 10.257/2001 e artigo 1240 do Código Civil, o texto desse último artigo ressaltado admite que “aquele que possui, como sua, área urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio.” (VADE MECUM, 2013, p. 237), frisa-se que isso só acontece caso o sujeito não tenha a propriedade de outro imóvel tido como urbano ou rural.

Os artigos 10 a 14 da Lei 10.257/2001 traz a possibilidade de usucapião especial urbano coletivo, de forma simplificada Ferreira conceitua este tipo de aquisição de propriedade imóvel da seguinte forma:

As áreas urbanas com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural. (2003, p. [?]).

Contudo, há alguns requisitos que devem ser obedecidos para que se constitua a possibilidade de usucapião especial urbano coletivo, são eles – a certeza de que o possuidor não é proprietário de algum imóvel rural ou urbano; a renda baixa deve ser devidamente comprovada; a posse sendo mansa e pacífica, sem interrupção e sem oposição, ressaltando a presença do animus domini, isso dentro do prazo de cinco anos, deve também existir alguma forma de construção realizada pelos invasores como forma de moradia dos mesmos, além disto há também que existir a “presunção juris et de jure de boa fé e justo título, imóvel objeto do usucapião não pode ser pública e sentença judicial declaratória da aquisição do domínio por usucapião que atribuirá igual fração ideal do imóvel a cada possuidor.” (FERREIRA, 2003, p. [?]).

1. Pressupostos da usucapião

Para se falar em usucapião deve-se ter em mente uma coisa hábil ou suscetível de usucapião, o justo título e a boa-fé, bem como a posse e o decurso do tempo, estes, portanto, constituem os pressupostos da usucapião.  É importante destacar que a – coisa hábil ou suscetível de usucapião, a posse e o decurso do tempo são características essenciais que devem se fazer presentes em qualquer espécie de usucapião. Com base nisso, complementa os autores Silva e Martins que:

Primeiramente, é necessário verificar se o bem que se pretender usucapir é suscetível de prescrição aquisitiva, pois nem todos são sujeitos a ela, como os bens fora do comércio e os bens públicos. Consideram-se fora do comércio os bens naturalmente indisponíveis (insuscetíveis de apropriação pelo homem, como o ar a água do mar), os legalmente indisponíveis (bens de uso comum, de uso especial e de incapazes, os direitos da personalidade e os órgãos do corpo humano) e os indisponíveis pela vontade humana (deixados em testemunho ou doados, com cláusula de inalienabilidade). ([?], p. [?]).

Diante disso, destaca-se cada pressuposto da usucapião, inicialmente temos, segundo Rodrigues, a chamada “Res habilis”, o referido autor admite que “é mister que se trate de coisa que não esteja fora do comércio e que não seja bem público” (2003, p. 110), o autor acrescenta também o “titulus – a lei condiciona a usucapião ao fato de o possuidor ter justo título, isto é, ser portador de documentos capaz de transferir-lhe o domínio, se proviesse do verdadeiro dono.” (2003, p. 110). Além desses, temos ainda o “fides – necessário também se faz que esteja o prescribente de boa-fé. E ele o está quando ignora o vício, ou obstáculo, que lhe impede a aquisição da coisa ou do direito possuído.” (RODRIGUES, 2003, p. 111).

Temos também como pressuposto a posse mansa e pacífica, o chamado “Possessio” que segundo Gonçalves “a posse (possessio) é fundamental para a configuração da prescrição aquisitiva. Não é qualquer espécie de posse, entretanto, que pode conduzir à usucapião [...]. A posse ad interdicta, justa, dá direito à proteção possessória, mas não gera a usucapião.” (2014, 282).

Assim sendo, temos outro fator interessante para que se constitua como usucapião, que é o tempo, ressalta-se que, para que haja a posse é necessário que haja uma agregação desta com o “tempo”, para complementar o disposto acima, Gonçalves em concordância aborda que:

O tempo necessário para usucapir varia conforme o sistema jurídico e a época histórica, não havendo um padrão regido. Constitui um problema de política legislativa. O Código Civil de 1916 estabelecia os prazos de trinta e de vinte anos para, respectivamente, a usucapião de imóveis extraordinária e a ordinária entre ausentes. A Lei n. 2.437, de 7 de março de 1955, reduziu-os para vinte e quinze anos, respectivamente, reconhecendo que não mais se justificam intervalos tão longos, numa fase histórica em que se proclamava o sentido profundamente social das regras sobre prescrição aquisitiva. (2014, p. 288).

Acrescenta ainda os autores Silva e Martins, referente ao fator tempo que “contam-se os anos por dia e não por horas. O prazo começa a fluir no dia seguinte ao da posse. Não conta o primeiro, porque é necessariamente incompleto, mas conta-se o último.” ([?], p. [?]). Ainda há também a sentença judicial como pressuposto da usucapião, assim “determina a lei que o usucapiente, adquirindo o domínio pela posse mansa e pacífica do imóvel, pode requerer ao juiz que assim o declare por sentença.” (RODRIGUES, 2003, p. 113).

2 Sobre a usucapião familiar e suas principais características

Esta modalidade usucapir possui várias denominações, entre elas usucapião de imóvel familiar, conjugal ou pró-moradia, ou usucapião especial urbana por abandono do lar. Foi de acordo com a Lei n. 12.242 de 16 de junho de 2011 que regulamenta o programa de governo Minha Casa Minha Vida que inseriu no art. 1.240-A do Código Civil a previsão o de um cônjuge usucapir do outro. Tal dispositivo traz a seguinte redação:

Art. 1.240-A. aquele que exercer por 2 (dois) anos initerruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.

§1º O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. (VADE MECUM, 2013, p. 237).

Desta forma, o ex-cônjuge ou ex-companheiro que continuar a habitar o imóvel abandonado pelo outro pode requerer em juízo a integralidade da propriedade, que antes era mantida em regime de condomínio entre o casal, desde que não seja proprietário de outro imóvel. Neste aspecto, “o que seria o § 2º do aludido dispositivo tratava de isenção de despesas, em favor de hipossuficiente, para o registro da sentença de reconhecimento do direito, foi vetado”. (Gonçalves, p. 274, 2014).

Refuta-se que a usucapião familiar vem com o objetivo central de fortalecer as famílias de baixa renda, principalmente, aquelas em que as mulheres são as “chefes da família”. Desta forma, poderiam se beneficiar pela aquisição do imóvel por meio da usucapião, quando fossem abandonadas pelo companheiro ou ex-cônjuge. (Alexandre et al, p. 6, 2012). Segundo Tartuce (2014):

[...]