A Natureza Jurídica do Pedágio

João Daniel Santos Dantas Martins[1]

RESUMO: As precárias condições de tráfego pelas rodovias nacionais e a insuficiência das leis para criar tributos vinculados à conservação da malha rodoviária ensejaram a criação da figura do pedágio e sua difusão pelas estradas brasileiras. A existência deste instituto, porém, suscita muita polêmica, sobretudo, no que concerne à definição da sua natureza jurídica, que ainda não está pacificada na nossa doutrina e jurisprudência. Muito se discute se se trata de tributo ou preço público. O pedágio pode revestir natureza jurídica tributária ou de preço público, a depender da sua forma de instituição, se submetendo, assim, ao respectivo regime jurídico.

Palavras-chave: Pedágio; Natureza jurídica; Tributo; Preço Público.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. HISTÓRICO DO PEDÁGIO. 3. DIREITO DE LOCOMOÇÃO. 4. PEDÁGIO: NOÇÕES GERAIS. 5. DISTINÇÃO ENTRE TAXA E TARIFA. 6. PEDÁGIO COMO TRIBUTO. 6.1. CONCEITO DE TRIBUTO. 6.2. LIMITAÇÕES AO PODER TRIBUTAR. 6.3. ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS. 6.4. PEDÁGIO COMO TAXA.7. DESNATURAÇÃO DO PEDÁGIO COMO TRIBUTO: O PEDÁGIO COMO PREÇO PÚBLICO. 7.1. CONCEITO DE PREÇO PÚBLICO E REGIME TARIFÁRIO. 7.2. PEDÁGIO COMO TARIFA. 8. PEDÁGIO COMO INSTITUTO HÍBRIDO. 9. CONCLUSÕES. 10. REFERÊNCIAS.

1. INTRODUÇÃO

As precárias condições de tráfego pelas rodovias nacionais e a insuficiência das leis para criar tributos vinculados à conservação da malha rodoviária ensejaram a criação da figura do pedágio e sua difusão pelas estradas brasileiras. A cobrança do pedágio despontou, pois, como uma maneira de solucionar os problemas das estradas, servindo como financiadora da conservação e pavimentação de diversas estradas em todo o Brasil.

Ocorre, porém, que a instalação de alguns pontos de pedágio, por vezes, se mostra muito inconveniente para os usuários, sobretudo para aqueles de comunidades circunvizinhas à estrada. Assim, muitos problemas surgiram acerca desse instituto, entre os quais o mais relevante é o da natureza jurídica do pedágio, uma vez que o conjunto de normas ao qual se submeterá a exação em exame será estabelecido conforme a definição daquela.

Assim, o presente estudo tem o objetivo de identificar qual a efetiva natureza jurídica do pedágio e quais as repercussões sociais da sua definição, analisando a legislação pátria e demonstrando as principais contribuições doutrinárias e jurisprudenciais acerca do instituto em tela.

O tema foi escolhido por que a definição da natureza jurídica do pedágio ainda não está pacificada na comunidade jurídica brasileira, bem como ainda causa certo embaraço nos nossos tribunais.

Com efeito, embora pareça desprovido de maior relevância, o tema é muito importante, uma vez que a definição da natureza jurídica do pedágio vai determinar qual o regime jurídico aplicável à referida exação, conforme nos ensina Luciano Amaro[2], quando da análise das figuras tributárias:

O interesse dessas questões não está só na discussão acadêmica, pois da capitulação de tais figuras como espécies tributárias depende sua sujeição aos princípios tributários, cuja aplicação pode modificar ou mesmo, em dadas situações, inviabilizar a sua exigência.

A importância em se discutir e identificar qual a essência do pedágio ultrapassa, pois, a seara meramente acadêmico-jurídica – da sua classificação como instituto jurídico, se depreenderá de que maneira será aplicado e a forma da sua exigência. Interessante o assunto, portanto, não só para os juristas, mas também para os agentes políticos da Administração Pública, responsáveis pela construção e conservação das estradas e rodovias, bem como para os usuários no exercício do seu direito de ir e vir.

Destarte, faremos algumas considerações acerca do pedágio, pois se este, de fato, for um tributo, sua instituição e exigência se submeterão rigorosamente ao regime jurídico tributário-constitucional. Ao passo que, sendo considerado um preço público, a sua criação e cobrança serão definidas pelo Direito Administrativo, permitindo, assim, um maior grau de discricionariedade por parte do Poder Público, posto que, sob esta modalidade, não se condicionará às limitações estabelecidas na Constituição Federal para os tributos em geral.

2. HISTÓRICO DO PEDÁGIO

A definição do pedágio, como um instituto milenar, exige uma análise histórica, uma vez que é a partir desta que poderemos depreender os elementos fundamentais que o caracteriza. Assim, faremos um breve escorço histórico, com o fito identificar os aspectos mais relevantes do pedágio em sua evolução.

Segundo os estudos de José Antonio Savaris[3], embora tenha se propagado de forma mais intensa após a Segunda Guerra Mundial, principalmente nos Estados Unidos e na Europa, o pedágio é um instituto muito antigo, remontando aos tempos das viagens entre a Síria e a Babilônia, há quatro mil anos atrás.

Há registros também entre as civilizações pré-colombianas, a exemplo dos incas, que estabeleciam pedágios nas estradas para Cuzco. No Império Romano, surgiu o portorium, que consistia na cobrança de pedágio pela passagem por portos, pontes, fazendas, estradas, etc.

Com a queda de Roma e formação dos feudos, na Idade Média, se tornou muito comum a prática do pedágio por parte dos senhores feudais, nas estradas situadas em suas propriedades. Etimologicamente, sabe-se que o termo pedágio originou-se do péage instituído na França.

Na história do Brasil, houve formas de pedágio desde os tempos de colônia, como o que era cobrado sobre a locomoção pelos rios, denominado barcagem. Durante o período imperial, Procópio Ferreira instituiu, mediante concessão, pedágio sobre a estrada de rodagem construída por ele. A Constituição de 1824 estabeleceu algumas normas sobre tributos, porém não mencionava nada sobre o pedágio.

Após a Proclamação da República, ocorreu uma subseqüente expansão da malha rodoviária nacional, contudo de forma problemática, por conta da má administração da conservação das estradas. Assim, como meio de sanar a crise instalada nas nossas rodovias, vieram as primeiras regulamentações concernentes ao pedágio, porém, de forma muito incipiente e polêmica.

A Carta Magna de 1891, embora não tenha conceituado os tributos, instituiu, de forma inédita, a vedação tributária sobre o direito de locomoção de veículos e transporte de produtos, nos seguintes termos:

Art. 11 - É vedado aos Estados, como à União:

§ 1º. Criar impostos de trânsito pelo território de um Estado, ou na passagem de um para outro, sobre produtos de outros Estados da República ou estrangeiros, e, bem assim, sobre os veículos de terra e água que os transportarem;

As Constituições de 1934 e 1937, na mesma linha de sua antecessora, proibiram aos entes federativos, a criação de tributos que estabelecesse limitações ao tráfego.

Na "Constituição dos Estados Unidos do Brasil", de 18 de setembro de 1946, ocorre o advento jurídico do pedágio, como uma das ressalvas à limitação do tráfego de pessoas e bens através de tributos interestaduais e intermunicipais, conforme se extrai do seu artigo 20, inciso II.

A Constituição de 1967 manteve o entendimento do pedágio como exceção à regra impeditiva ao tolhimento do direito de locomoção, inclusive, preservando o mencionado inciso II do artigo 20 da Carta anterior, porém, conferindo-lhe caráter exclusivo, vale dizer, o pedágio se tornou a única forma de limitar a liberdade de ir e vir. No entanto, a EC 1/69, que conferiu nova redação ao texto da Carta de 1967, ao tratar do referido tema, excluiu a ressalva consubstanciada na figura do pedágio. Ademais, no mesmo ano, entrou em vigor o Decreto-lei 971/69, que classificou o pedágio como preço público ou tarifa, gerando muita polêmica na comunidade jurídica. Assim, grande parte dos nossos juristas passou a coadunar com o entendimento de que o pedágio possuía natureza jurídica de preço público, em detrimento do seu caráter tributário, anteriormente concebido.

O advento da Constituição de 1988 não pacificou essa questão, pois seu artigo 150, inciso V, ao tratar da liberdade de tráfego, trouxe mais uma vez pedágio como uma ressalva, conforme se depreende do seguinte dispositivo:

Art. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

V- estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvado a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público;

Com isso, atualmente, a maior parte da doutrina e jurisprudência defende o posicionamento de que o pedágio possui natureza jurídica tributária, fundamentado seu entendimento sobre o argumento de que o legislador apenas menciona a referida exação no art. 150, V da CF/88 referente aos tributos, e mais, como uma exceção à regulamentação geral tributária.No entanto, há ainda muita divergência acerca desse instituto, dando ensejo à criação de diversas teorias a seu respeito.

3. DIREITO DE LOCOMOÇÃO

O Art. 5°, inciso XV, da Constituição Federal preceitua: "É livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer, ou dele sair com seus bens".

Esta garantia confere a todo e qualquer cidadão a possibilidade de livremente ingressar, circular, permanecer ou sair do território brasileiro, dentro do que estabelece a lei. Porém, este direito fundamental, assim como qualquer outro direito, não é absoluto e ilimitado. Esses direitos podem encontrar limites no interesse público, como no caso do pedágio, em se aceitando que este é instituído com vistas ao bem-estar social, posto que, a má conservação das estradas provoca enormes prejuízos à sociedade.

Assim, sendo relativo o direito fundamental de locomoção, não é possível sustentar a ilegitimidade da criação de pedágio. Vale salientar que, por esta mesma razão, quando o pedágio for instituído na forma de tributo, dada sua compulsoriedade, não haverá necessidade de disponibilização de via alternativa por parte do Poder Público, mesmo porque não se estará a impossibilitar o direito de locomoção, mas apenas condicionando-o ao pagamento da exação.

4. PEDÁGIO: NOÇÕES GERAIS

Antes de adentrar no cerne do objeto deste trabalho, faz-se necessário tecer algumas considerações gerais a respeito do pedágio.Importante, pois, apresentar certos elementos, tais como alguns conceitos preliminares, características e finalidades do pedágio, para, posteriormente, tratar das controvérsias que tangem a classificação do instituto em exame.

Vimos, de maneira sucinta, que o pedágio, ao longo da sua história, apresentou sempre duas características fundamentais, quais sejam: a limitação no direito de locomoção e a contraprestação pela permissão de passagem. É com base neste núcleo caracterizador invariável que os estudiosos apresentam as suas definições do que seja o pedágio.

Assim, Héctor Villegas, citado por José Antonio Savaris[4], afirma que "pedágio significa a prestação pecuniária que se exige por circular em uma via de comunicação terrestre ou hidrográfica (caminho, autopista, ponte, túnel etc.)".

Para Savaris, o pedágio "consiste na importância exigida de um indivíduo que se utiliza, em sua circulação, de determinada via terrestre ou hídrica, natural ou artificial pública ou privada".

Celso Antonio Bandeira de Mello[5] conceitua o pedágio como "a designação atribuída a uma cobrança possível de ser exigida dos usuários de via pública, a fim de acobertar despesas de construção, remunerar os trabalhos aí implicados ou relativos a sua permanente conservação, bem como dos serviços complementares disponibilizados a quem dela se utilize".

Conforme se depreende desses conceitos, a restrição do direito de locomoção e a cobrança sobre a passagem são, de fato, as características fundamentais do pedágio. O que irá variar ao longo do tempo e espaço é o fundamento para a sua instituição, ou nas palavras de Savaris, "o pretexto da sua cobrança ou a destinação da receita da sua arrecadação". É em razão desta natureza mutável da finalidade do instituto, que este autor, considera inadequado incluir no conceito daquele a sua destinação, pois, o pedágio, apesar de ter servido (e hodiernamente servir) à conservação de vias de transporte, sua instituição nem sempre se submeteu ao princípio da afetação, vale dizer, o produto de sua cobrança, não se destinou, necessariamente, à manutenção das vias pedagiadas.

Destarte, analisaremos agora a finalidade do pedágio, tal como o conhecemos na atualidade, ou seja, da forma como se apresenta em nosso ordenamento jurídico.

A atual Constituição da República Federativa do Brasil não nos dá noção da finalidade do pedágio, restringindo-se a definir que poderá ser cobrado "pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público", donde se verifica a diferença em relação à Constituição Federal de 1967, que permitia a instituição desta exação "para atender ao custo das vias de transporte". Se por um lado a nova redação tem a vantagem de excluir a possibilidade de cobrança do pedágio pela mera disponibilidade da via, peca por não delimitar o objetivo desta cobrança.

Ademais, ao referido trecho da Carta Magna cabe ainda mais uma crítica, pois está eivado de ambigüidade, dificultando a hermenêutica do dispositivo legal em apreço. A expressão "vias conservadas pelo Poder Público" conduz o intérprete a se questionar se há vias que não são conservadas pela Administração Pública. Ora, por óbvio, as vias públicas na qualidade de bens públicos de uso comum do povo, considerados estes como os "que se destinam à utilização geral pelos indivíduos", devem ser conservadas pelo Poder Público, na condição de gerenciador do interesse público. Porém, para Carlos Araújo Leonetti[6], esta redundância "se justifica e pode ter sido até proposital". Segundo o autor, embora, em tese, as vias públicas devam ser conservadas pelo ente político competente, em nosso país, assim não ocorre, pois, o que constatamos em nossas estradas e rodovias, é um péssimo estado de conservação por falta de investimentos.

Voltando à questão da finalidade, diante da omissão da Constituição Federal de 1988 e por conta da carência de normas infraconstitucionais sobre o pedágio, o fim a que este se destina é depreendido empiricamente ao se analisar a forma com que é efetivado pelo Poder Público.

Com efeito, a observação da forma como é instituído nos permite concluir que o pedágio, no nosso ordenamento jurídico, de fato, é criado com o fito de arrecadar receitas para a manutenção das estradas e rodovias, e que este rendimento está, necessariamente, vinculado à conservação das vias pela Administração Pública.

Por fim, podemos observar que o pedágio, no Brasil, em geral, é cobrado por entidades particulares (empresas ou consórcios), mediante contrato de concessão de serviço público, embora existam algumas praças de pedágio administradas por autarquias ou sociedades de economia mista. Assim, relata Carlos Araújo Leonetti:

Como regra, o pedágio é cobrado por empresa privada concessionária de exploração da via. Em alguns Estados, como o Rio Grande do Sul e São Paulo, entretanto, há alguns trechos de rodovias estaduais, por cujo uso se cobra pedágio administradas por autarquia estadual ou por sociedade de economia mista pelo Estado.

O regime jurídico dos contratos de concessão de serviços públicos e a política tarifária serão tratados no em capítulo posterior, quando do exame do pedágio como tarifa.

5. DISTINÇÃO ENTRE TAXA E TARIFA

Como dito alhures, não é pacífica a definição da natureza jurídica do pedágio. Entre os operadores do Direito, há aqueles que o consideram como uma taxa (tributo) e outros que o classificam como tarifa ou preço público. Muito desta polêmica se deve mesmo ao problema em se distinguir taxa de tarifa. A discussão é ampla e vários são os doutrinadores a apresentar seus critérios de distinção.

De acordo com os ensinamentos de Luciano Amaro[7], a taxa é um tributo, consubstanciando, portanto, objeto de obrigação legal; enquanto que, a tarifa, é oriunda de obrigação contratual. Outrossim, acrescenta que o preço é "obrigação assumida voluntariamente, ao contrário da taxa de serviço, que é imposta pela lei a todas as pessoas que se encontrem na situação de usuários (efetivos ou potenciais) de determinado serviço estatal".

No entanto, o interessante aqui não é diferenciar conceitualmente as duas espécies de exação, mas discutir quais os critérios que permitem definir em quais situações se utilizará uma ou outra espécie, ou seja, responder o questionamento de Amaro[8], "onde pode haver imposição (da taxa) e onde deve haver a contratação (do preço público)?".

Por essa razão, para muitos estudiosos, o critério de distinção entre taxa e preço público se encontra na natureza do serviço prestado. Assim, dividem os serviços públicos em atividades próprias do Estado e atividades não especificamente estatais. Desta maneira os serviços inerentes ao Poder Público (considerados aqueles que se apresentam como emanação do poder soberano do Estado, a exemplo da prestação judiciária) e os essenciais para a sobrevivência da coletividade (como o fornecimento de água e o tratamento de esgoto) seriam, necessariamente, remunerados pelo regime de taxa. As atividades não propriamente estatais, por outro lado, deveriam ser remuneradas por preço.

Ocorre que, a definição do que seja essa atividade própria do Estado é uma questão muito complexa. Trata-se de um conceito variável no tempo e no espaço. Um serviço que num dado momento é considerado específico do Estado, pode não ser em outro, ou que num determinado lugar seja tido como essencial, em outro não o seja. Na lição de Luciano Amaro[9]:

A questão, todavia, assume complexidade ímpar quando se leva em conta que serviços 'próprios' (ou 'essenciais') do Estado representam noções mutáveis no tempo e no espaço. No passado, serviços ligados ao saneamento, higiene, saúde etc. não tinham a relevantíssima significação que possuem no Estado moderno. Mas a importância dessas tarefas (que cresceu no tempo) é relativizada no espaço; assim, por exemplo, a coleta de esgoto ou de lixo, essencial nas zonas urbanas densamente povoadas. Deixa de sê-lo na zona rural, passando por regiões em que essa 'essencialidade' se esvanece gradativamente.

Para Hugo de Brito Machado[10], a distinção entre essas atividades tem que ser feita mediante decisão política, ou seja, definida pelo Poder Legislativo. Desta forma, atribui à lei o condão de fixar os limites entre as exações em exame e propõe um critério de distinção:

[...] a distinção entre atividades próprias do Estado e atividades que podem ser exercidas por particulares há de ser formulada no plano político, vale dizer, há de ser fixada pelo Legislativo. Assim, admite-se que a lei estabeleça a fronteira entre taxa e o preço, instituindo o que se pode entender como taxa por definição legal. Assim, temos que:

a)se a atividade estatal situa-se no terreno próprio, específico, do Estado, a receita que a ela se liga é uma taxa;

b)se a atividade estatal situa-se no âmbito privado, a receita a ela vinculada deve ser um preço;

c)havendo dúvida, pode a lei definir a receita como taxa ou como preço.

Durante a vigência da Constituição Federal de 1946, o Supremo Tribunal Federal editou a súmula 545, que estabeleceu como critério diferenciador entre as taxas e os preços públicos a compulsoriedade ao preceituar: "Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, por que estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu".Hugo de Brito Machado[11] coaduna com este entendimento:

O que caracteriza a remuneração de um serviço público como taxa ou como preço público é a cumpulsoriedade, para a taxa, e a facultatividade, para o preço, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal. Importante, porém, é a compreensão adequada, que se há de ter, do que sejam essa compulsoriedade e essa facultatividade.

No entanto, Luciano Amaro[12] diz, com razão, que a mencionada súmula do STF afirma o óbvio, pois a taxa, na condição de tributo, deve ser mesmo compulsória, uma vez que é imposta por lei (e conforme a definição de tributo no CTN). Na medida em que, o preço, por ser contratual, tem natureza voluntária, dependendo da vontade do indivíduo para a sua adesão.

Assim, se o indivíduo estiver obrigado legalmente à utilização de certo serviço público, vale dizer, caso esteja impedido de atender à sua necessidade de outra forma que não a oferecida pelo Estado, então o referido serviço será remunerado mediante taxa, ficando adstrito aos rigorosos limites do regime jurídico tributário. Ao passo que, quando o ordenamento jurídico não impõe seja utilizado certo serviço público, ou seja, permite o atendimento da necessidade por outro meio, a remuneração não ficará, necessariamente, submetida ao regime tributário, podendo a exação ser instituída de acordo com a conveniência e oportunidade do Poder Público, pois, nessa situação foi oferecida ao indivíduo a liberdade de fazer uso ou não do serviço, vale dizer, ficou a critério de sua vontade contratar ou não o serviço. Nesse diapasão, Hugo de Brito Machado[13] ensina:

À liberdade que tem o Poder Público na fixação do preço público, sem a necessidade de lei a estabelecer os critérios para a determinação do valor devido, corresponde a liberdade do cidadão de utilizar, ou não, o serviço correspondente. De um lado, ao Poder Público é autorizado fixar o valor devido mediante ato administrativo – vale dizer, ato de autoridade do Poder Executivo; e, do outro, o contribuinte é liberado para utilizar, ou não, o serviço, de acordo com suas conveniências. Se o contribuinte não tem essa liberdade, porque é compulsória a utilização do serviço, o Poder Público estará igualmente limitado pela ordem jurídica pertinente aos critérios para fixação do valor a ser cobrado, que será um tributo.

6.PEDÁGIO COMO TRIBUTO

Grande parte da doutrina reconhece a natureza tributária do pedágio. Por essa razão, no capítulo que se segue, iremos tratar dos aspectos gerais do regime constitucional tributário, com vistas a facilitar a caracterização ou desnaturação do pedágio como tributo.

6.1. CONCEITO DE TRIBUTO

O Código Tributário Nacional, em seu artigo 3°, define tributo nos seguintes termos: "Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada".

Por meio deste conceito, é possível identificar as características e configuração jurídica do tributo, sobre o que discorreremos agora de maneira muito sucinta.

Assim, extraímos desta definição o caráter pecuniário do tributo, significando que a obrigação tributária deve ser paga em moeda, excluindo absolutamente, a possibilidade de enquadramento de certas obrigações como tributo, a exemplo do serviço militar obrigatório e o trabalho de mesário eleitoral. Vale dizer, o dispositivo deixa claro a vedação da criação de tributos in specie, in natura ou in labore, embora alguns doutrinadores admitam essa possibilidade.

A compulsoriedade denota a natureza imperativa do tributo, no sentido de que é imposto pela lei, independente da vontade das partes envolvidas na relação jurídica tributária, ou seja, "abstraída a vontade das partes que vão ocupar os pólos ativo passivo da obrigação tributária, opondo-se, dessa forma, a compulsoriedade do tributo à voluntariedade de outras prestações pecuniárias"[14].

O conceito do Código Tributário Nacional também revela o caráter não sancionatório do tributo, o que o diferencia da penalidade, uma vez que estas têm como fato gerador uma conduta ilícita, enquanto que aqueles sempre têm como hipótese de incidência um ato lícito.

O termo "instituída em lei" constante da definição de tributo estabelecido pelo CTN é decorrente do respeito ao princípio da legalidade tributária, consubstanciado no art. 150, inciso I, da Constituição Federal, que determina que nenhum tributo seja exigido sem que a lei o estabeleça, bem como reforça a noção de que o tributo é imposto pela lei e não depende da vontade das partes envolvidas na obrigação tributária.

Por derradeiro, identificamos a natureza vinculada, pela qual a Administração Pública fica adstrita ao quanto definido na lei para a exigência do tributo, não dispondo das prerrogativas de conveniência e oportunidade no que se refere à matéria tributária. De acordo com Hugo de Brito Machado[15], esta passagem do conceito "quer significar que a autoridade administrativa não pode preencher com seu juízo pessoal, subjetivo, o campo de indeterminação normativa, buscando realizar em cada caso a finalidade da lei".

6.2. LIMITAÇÕES AO PODER DE TRIBUTAR

Sem dúvidas, a arrecadação tributária por parte do Estado é de extrema importância para a sociedade, uma vez que, é por meio dos recursos auferidos do exercício da tributação que são atendidas a maior parte das necessidades coletivas, tais como educação, saúde, segurança e etc.

Desta maneira, a Constituição Federal confere à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios competência tributária, entendida como aptidão para criar tributos, com a finalidade de que sejam supridas as despesas oriundas de suas atividades.

No entanto, por óbvio, essa competência não é irrestrita. A própria Constituição Federal estabelece os limites fundamentais ao exercício da atividade tributária. Neste, sentido, Luciano Amaro[16] explica:

[...] a Constituição fixa vários balizamentos, que resguardam valores por ela reputados relevantes, com atenção especial para os direitos e garantias individuais. O conjunto dos princípios e normas que disciplinam esses balizamentos da competência tributária corresponde às chamadas limitações do poder de tributar.

Destarte, serão apresentados a seguir os princípios fundamentais do sistema constitucional-tributário, ressaltando-se que a relação de limitações da competência tributária não é exaustiva, posto que, existem outras que não aquelas definidas no texto da Constituição.

O primeiro e certamente mais relevante dos princípios tributários é o da legalidade. Este princípioestá expresso no art. 150, I, da Constituição Federal e estabelece que é vedado aos entes federativos criar ou majorar tributo sem lei que o estabeleça. Assim, somente por meio da lei em sentido estrito, ou seja, o ato normativo privativo do Poder Legislativo – e não mediante outros atos normativos, tais como a portaria, instrução normativa ou decreto – se poderá exigir ou aumentar tributos. Conforme Carrazza[17]:

Tal lei, além de descrever, com riqueza de pormenores, todos os aspectos da norma jurídica tributária, deve conter os critérios que presidirão a prática, em cada caso concreto, do ato administrativo do lançamento.

Desta forma, além da necessidade de previsão da lei, para a exigência do tributo é imprescindível que esta lei faça a descrição detalhada de todos os seus elementos formadores daquele, de maneira a vincular ao máximo o Poder Público.

Com efeito, é preciso frisar que, ao princípio da legalidade cabem exceções no que tange ao aumento de alguns tributos. Exceções estas que estão previstas na própria Constituição Federal e só podem ser admitidas se respeitados os limites fixados em lei, por determinação do Poder Executivo, a exemplo do que ocorre com o imposto sobre produtos industrializados.

O princípio da isonomiaé tratado de maneira genérica pela Constituição Federal, que em seu art. 5°, caput dispõe: "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade...". Esse princípio carrega um ideal de justiça, e atualmente, consubstancia a exigência de uma igualdade material, e não meramente formal, vale dizer, impõe tratamento desigual aos desiguais na medida de suas desigualdades.

No âmbito tributário, este ideal é reforçado pela Constituição, no art. 150, II:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

II – instituir tratamento desigual entre os contribuintes que se encontram em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos.

Outro princípio tributário é o da irretroatividade. O enunciado do art. 150, inciso III, alínea "a" dispõe que é vedada a cobrança de tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado. Consoante este princípio, é inadmissível que a lei tributária incida sobre uma situação anterior à sua entrada em vigência, salvo se for para beneficiar o contribuinte.

De acordo com o princípio da anterioridade, os entes federativos não podem exigir tributo no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (art. 150, III, b, da Constituição Federal). Desta forma, editada, num certo exercício financeiro, uma lei que institua ou majore tributo, só produzirá efeitos no início do exercício seguinte, excetuando-se algumas espécies tributárias, a exemplo daquelas de natureza extrafiscal.

Acontece, porém, que apesar de conferida pela Constituição a garantia da anterioridade ao contribuinte, os agentes políticos a desconsideraram, e criaram o hábito de aprovar leis tributárias no fim de um exercício financeiro para que estas pudessem ter vigência já alguns dias depois. Assim, para evitar essa prática imoral, foi acrescentada, por meio da EC 42/03, uma terceira alínea ao referido art. 150, inciso III, que consubstancia uma complementação ao princípio da anterioridade, o chamado princípio da anterioridade nonagesimal. De acordo com este princípio, além de ser necessário que a lei que institua um novo tributo ou aumente um já existente só passe a ter eficácia no exercício financeiro posterior à sua publicação, exige-se, ainda que entre essa publicação e a entrada em vigor da lei tributária haja um lapso temporal de no mínimo noventa dias.

O art. 145, § 1º, Constituição o princípio da capacidade contributiva nos seguintes termos:

Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

O referido princípio pretende evitar que se exija tributo onde não exista riqueza a ser tributada, bem como resguardar o contribuinte de uma tributação acima das suas possibilidades econômicas.

O princípio da proibição do confiscoestá expresso no art. 150, IV, da Constituição e prevê a vedação da utilização de tributo com efeito de confisco. O ordenamento jurídico brasileiro preserva o direito de propriedade, desta forma, não é permitido ao Estado desapossar os bens de um indivíduo, salvo nos casos autorizados na Constituição.

O exercício da atividade tributária implica na transferência patrimonial do contribuinte para o Estado. Porém, de acordo com o princípio em tela, a cobrança do tributo deve observar certos limites, com vistas a não incidir de modo confiscatório sobre o patrimônio do indivíduo.

Ocorre que estabelecer quando se configura o confisco é muito complexo. A lei não determina quanto do patrimônio deve ser reduzido para a caracterização de um tributo confiscatório. Assim, defendemos que a configuração ou não de um tributo como confiscatório deve ser analisado sob a ótica da proporcionalidade e da razoabilidade.

Como visto anteriormente, a Constituição garante aos indivíduos o direito de locomoção (art. 5°, XV). No capítulo referente às limitações do poder de tributar, a Carta Magna proíbe aos entes federativos a instituição de limitações ao tráfego de pessoas e bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais. O princípio da liberdade de locomoção consagra o princípio federativo, uma vez que veda qualquer tipo de embargo, através de tributo, à livre circulação de bens e pessoas pelo território nacional, salvo a "cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público".

O pedágio, embora limite a locomoção de bens e pessoas, é admitido em nosso ordenamento jurídico. No entanto, a forma como se apresenta no texto constitucional é um tanto imprecisa, motivo pelo qual se discute a respeito de sua natureza jurídica.

Feita uma breve exposição dos princípios, passaremos à análise das espécies tributárias.

6.3. ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS

Examinar a classificação das espécies tributárias é de suma importância para o desenvolvimento deste trabalho, uma vez que, considerando o pedágio como tributo, é necessário saber a qual espécie aquele se subsume; ou, chegando-se à conclusão da natureza não-tributária, estabelecer as diferenças que existem entre o pedágio e as espécies tributárias.

Na doutrina existem várias formas de classificação – a maioria com objetivo meramente didático. Evidentemente, não trataremos se são corretas ou equivocadas, posto que, na condição de classificação, possuem caráter pessoal, devendo ser analisadas sob o prisma da pertinência e adequação, vale dizer, se são mais úteis ou menos úteis.

Destarte, em que pese a diversidade de doutrinas acerca da classificação das espécies tributárias, adotaremos, por questões didáticas, a classificação quinquipartite. Temos, pois, como espécies tributárias: os impostos (art. 145, I, da CF), as taxas (art. 145, II, da CF), as contribuições de melhoria (art. 145, III, da CF), os empréstimos compulsórios (art. 148, da CF) e as contribuições especiais (art. 149, da CF).

O art. 16 do Código Tributário Nacional define imposto como "o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte".

O imposto tem como hipótese de incidência um fato que independe de uma contraprestação direta e imediata por parte do Estado, vale dizer, é um tributo cujo fato gerador não é vinculado a uma atuação específica em relação ao contribuinte. A lei determina a situação tributável por meio de imposto (fato gerador), e os indivíduos que se submeterem à situação, estarão obrigadas ao pagamento daquele. Machado[18], assim, explica:

A obrigação de pagar imposto não se origina de nenhuma atividade específica do Estado relativa ao contribuinte. O fato gerador do dever jurídico de pagar imposto é a situação da vida do contribuinte, relacionada a seu patrimônio, independente do agir do Estado.

As taxas, diversamente dos impostos, "são tributos cujo fato gerador é configurado por uma atuação estatal específica, referível ao contribuinte, que pode consistir: a) no exercício regular do poder de polícia; ou b) na prestação ao contribuinte, ou a colocação à disposição deste, serviço público específico e divisível"[19].

Esta espécie tributária possui, pois, um caráter contraprestacional, ou seja, trata-se de um tributo vinculado, posto que o seu fato gerador consiste numa atividade estatal direta e específica em favor do contribuinte. Essas atividades são o exercício regular do poder de polícia, e a prestação do serviço público. A taxa de polícia é aquela exigida quando o Poder Público, no exercício de suas atribuições de limitar e disciplinar os interesses e liberdades individuais, com vistas à preservação do interesse público (poder de polícia), atua no sentido de autorizar determinada conduta. Já a taxa de serviço é a cobrada pela prestação de serviços públicos específicos (quando possam ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de utilidade ou de necessidades públicas) e divisíveis (quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um dos seus usuários), ou pela mera disponibilidade destes, não sendo necessário que sejam efetivamente utilizados, bastando estarem os serviços disponíveis.

A contribuição de melhoria tem como fato gerador a valorização imobiliária do contribuinte, resultante de uma obra executada pelo Poder Público. Nesse ponto, a contribuição de melhoria se aproxima da taxa, pois também é um tributo de fato gerador vinculado.

Hugo de Brito Machado[20] dispõe que a contribuição de melhoria possui uma finalidade redistributiva:

Não é justo que o proprietário do imóvel valorizado em decorrência da obra pública aufira sozinho essa vantagem para qual contribuiu toda a sociedade. Por isto o proprietário do imóvel cujo valor foi acrescido é chamado a pagar a contribuição de melhoria, com a qual de certa forma repõe no Tesouro Público o valor ou parte do valor aplicado na obra.

E assim o autor define o tributo em análise:

[...] a contribuição de melhoria é a espécie de tributo cujo fato gerador é a valorização de imóvel do contribuinte, decorrente de obra pública, e tem por finalidade a justa distribuição dos encargos públicos, fazendo retornar ao Tesouro Público o valor despendido com a realização de obras públicas, na medida em que destas decorra valorização de imóveis.

O empréstimo compulsório é um tributo privativo da União e poderá ser exigido em duas situações, a saber: a) para atender as despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência e; b) no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, b da Constituição.

As contribuições especiais estão arroladas no art. 149, caput, da Constituição, e se dividem em: contribuições sociais, contribuições de intervenção no domínio público e contribuições de interesse de categorias profissionais ou econômicas. As contribuições sociais têm como escopo a fomentação do quanto preceituado no Título VIII da Magna Carta ("Da Ordem Social"), a exemplo da seguridade social. As contribuições de intervenção no domínio econômico "sópodem destinar-se a instrumentara atuação da União no domínio econômico, financiando os custos e encargos pertinentes"[21]. Por fim, as contribuições de interesse das categorias profissionais "são tributos destinados ao custeio das atividades das instituições fiscalizadoras e representativas de categorias econômicas ou profissionais, que exercem funções legalmente reputadas como de interesse público"[22].

Certamente, o pedágio não se enquadra como um imposto, uma vez que este tem por fato gerador uma situação independente de uma atuação estatal específica em relação ao contribuinte, enquanto que o pagamento de pedágio está vinculado à conservação das vias Públicas pelo Poder Público.

Embora, para instalação de uma determinada praça de pedágio, possa preceder a realização de uma obra pública (construção da estrada), o pedágio não se confunde com a contribuição de melhoria. Este tributo é exigido em função da valorização imobiliária, decorrente da feitura da obra pública. Por outro lado, o pedágio é cobrado pela utilização da estrada conservada pelo Poder Público.

Por razões óbvias o pedágio não se caracteriza como empréstimo compulsório, muito menos com qualquer das contribuições especiais.

Contudo, em relação à figura tributária da taxa, especificamente na modalidade de taxa de serviço, existe pertinência para o enquadramento do pedágio. Assim, muitos doutrinadores defendem a tese do pedágio como taxa, o que trataremos a seguir.

Ressalte-se que, há doutrinadores que entendem que o pedágio, embora se trate realmente de um tributo, não se subsume a nenhuma das espécies tributárias expostas anteriormente, dado a incompatibilidade de suas especificidades. Desta forma, defendem que o pedágio consiste numa sexta espécie tributária.

6.4. PEDÁGIO COMO TAXA

Dentre os doutrinadores que defendem a natureza tributária do pedágio, está Roque Antonio Carrazza[23], para quem o pedágio é "verdadeira taxa de serviço, inobstante seu nomen juris", cobrado em face da utilização das rodovias. O autor fundamenta seu entendimento no fato de o pedágio ser mencionado como uma ressalva ao princípio da liberdade de locomoção, prescrito no art. 150, V. Assim, explica:

[...] percebe-se com nitidez que o pedágio teve expressamente reconhecida, pela Constituição Federal, sua natureza tributária. Com efeito, além de mencionado na seção que regula as "limitações de tributar" (Seção II do Capítulo I do Título VI da Constituição Federal), está inserido em dispositivo que cuida de tributos e, ainda por cima, como exceção a princípio que veda a criação de tributos interestaduais ou intermunicipais limitadores do tráfego de pessoas e bens.

E aduz:

Juridicamente interpretado, o art. 150, V, da CF revela que o único tributo que pode validamente limitar o tráfego de pessoas ou bens entre Estados ou Municípios é o pedágio, e, mesmo assim, só em havendo "utilização de vias conservadas pelo Poder Público".

No entanto, considerado o pedágio como taxa, aquele não se subsumiria no conceito de taxa de serviço, proposto pela Constituição (art. 145, II), posto que esta pode ser exigida pela simples disponibilidade do serviço, ao passo que, a cobrança do pedágio demanda a efetiva utilização da estrada ou rodovia.

Neste diapasão, Luciano Amaro[24] afirma que, embora de forma insólita, a Constituição Federal de 1988 reconheceu, realmente, a natureza tributária do pedágio, "pois essa figura está referida num dispositivo que cuida de tributos, e como exceção a um princípio que legitima a criação de tributos".

Para Amaro, o pedágio se assemelha à taxa de serviço, por que ambos possuem a característica da especificidade e divisibilidade da atuação do Estado, conforme preleciona na seguinte passagem:

O fundamento da exigência do pedágio é análogo ao das taxas de serviço ou de polícia e da contribuição de melhoria, ou seja, a atuação estatal que possa ser referida a um indivíduo ou a um grupo de indivíduos deve ser financiada por tributos cobrados desses indivíduos e não de toda coletividade.

No entanto, a cobrança da taxa de serviço será feita pela utilização efetiva ou potencial do serviço público, o que no entendimento do referido autor não se aplica ao pedágio, no qual a prestação pecuniária só será feita mediante o efetivo uso da via pública conservada. Assim, justifica:

O fato gerador do pedágio é a utilização da via pública e não a conservação desta. A utilização há de ser efetiva e não meramente potencial (simples colocação à disposição). Não se pode dizer que o fato gerador seja o "serviço" (de restauração) que o Poder Público execute. Pois essa tarefa é 'meio' (para manter a via pública utilizável) e não fim da atuação estatal. A utilidade que o Estado propicia ao indivíduo não é o conserto, mas sim a utilização da estrada. Noutras palavras, a coisa ou fato estatal a que se liga o pedágio não é uma prestação de serviço (de conserto), é a estrada, com cuja utilização se concretiza o enlace do indivíduo à obrigação tributária

Destarte, o pedágio se distingue da taxa de serviço, uma vez que esta diz respeito aos tributos exigidos por um serviço prestado pelo Estado ao indivíduo ou posto à sua disposição, enquanto que o pedágio é cobrado pela utilização, de fato, de uma via pública, e não pelos serviços realizados para a sua conservação.

Por este motivo, Amaro entende tratar-se o pedágio, de uma verdadeira "taxa de utilização de bem público", pois "o que o contribuinte do pedágio faz não é utilizar um serviço do Estado: utiliza, sim, um bem público e paga por utilizar esse bem."

7. DESNATURAÇÃO DO PEDÁGIO COMO TRIBUTO: O PEDÁGIO COMO PREÇO PÚBLICO

Em contraposição aos que reconhecem a natureza tributária do pedágio, estão aqueles que defendem a tese do pedágio como preço público. Com efeito, atualmente, as praças de pedágio são instituídas mediante contrato de concessão de serviço público celebrado entre o Poder Público concedente e a concessionária (empresa ou consórcio particular), onde esta fica responsável pela conservação da estrada e exige do usuário, como contraprestação, o pagamento da tarifa.

Diante desta realidade, esses autores refutam a tese do pedágio como tributo, e fundamentam a legitimação da cobrança do pedágio como uma tarifa.

Ressalte-se que, considerado o pedágio como um preço público, a exação em exame não se submeterá às rigorosas amarras do regime jurídico tributário, ou seja, não estará adstrito aos princípios tributários examinados anteriormente.

7.1. CONCEITO DE PREÇO PÚBLICO E REGIME TARIFÁRIO

Como visto alhures, o preço público é a contraprestação pecuniária efetuada pelo usuário de um serviço público específico e divisível, de caráter facultativo, regido pelo regime contratual de direito público.

Desta forma, outorgado pelo Poder Público (titular) a prestação de determinado serviço público a uma empresa privada, mediante contrato de concessão ou permissão, cabe a esta exigir dos usuários as tarifas referentes à utilização do serviço.

O regime tarifário está previsto no art. 175 da Carta Magna e dispõe o seguinte:

Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II – os direitos dos usuários;

III – política tarifária;

IV – a obrigação de manter serviço adequado.

Posteriormente à promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 , foram criadas as leis federais 8.987 e 9.074, ambas no ano de 1995. A primeira trata de forma específica o regime de permissão e concessão do art. 175 da Constituição, determinando que os entes federativos "promoverão a revisão e as adaptações necessárias de sua legislação às prescrições desta Lei, buscando atender as peculiaridades das diversas modalidades dos seus serviços. A segunda dispõe quais serviços públicos podem ser objeto de delegação, incluindo neste rol, as "vias federais, precedidas ou não de execução de obra pública" (art. 1°, inciso IV).

7.2. PEDÁGIO COMO TARIFA

Fundado na combinação dos dispositivos do art. 175, inciso III, da Constituição Federal de 1988 que se refere à política tarifária; da Lei 8.987 de 1995, art. 9°, § 2° e §4° concernente à revisão de tarifas e de contratos de concessão e permissão de prestação de serviços públicos, respectivamente e; da Lei 8.666 de 1993, art. 65, inciso II, que dispõe sobre o acordo entre as partes contratantes e a voluntariedade no preço público, Antonio Carlos Cintra do Amaral[25] defende o posicionamento de que o pedágio tem natureza jurídica de preço público, se submetendo, pois, ao regime jurídico administrativo.

Flávio de Azambuja Berti[26] entende que a teoria do pedágio como tributo não deve prosperar, afirmando que a topologia normativa não determina a natureza jurídica da exação:

O fato de a norma estar localizada ou não dentro do Sistema Tributário Nacional não confere certeza absoluta quanto à sua natureza jurídica.

[...]

Com o devido respeito, a interpretação baseada meramente na disposição geográfica da norma (se é que assim se pode denominar) não é índice seguro e suficiente para identificar a natureza jurídica do instituto, pelo que devem ser desconsideradas teses que sustentem unicamente em tal critério.

Berti ainda argumenta o fato de que o pedágio, tal como é geralmente instituído, mediante concessão, não pode ser classificado como taxa, uma vez que não se enquadra no conceito de tributo estabelecido no art. 3° do CTN, dando ênfase ao caráter vinculado do tributo:

Sobre este ponto, convém ainda recordar o conceito de tributo do art. 3° no Código Tributário Nacional retratado no capítulo 1, item 1.1, segundo o qual tributo é toda prestação pecuniária, compulsória, instituída em lei, que não sanciona ato ilícito do particular e finalmente, deve ser cobrado de modo vinculado pela Administração Pública. Da simples interpretação do referido conceito, constata-se que para uma obrigação ser considerada tributo, deve efetivamente enquadrar-se em tal conceito, respeitando a todos os requisitos aí enumerados, inclusive a cobrança vinculada pela Administração Pública. Ora pois, se o pedágio é pago à concessionária da estrada, a qual foi escolhidamediante licitação prévia, por certo não há como entender que o pagamento se dá em beneficio do Fisco, vale dizer, da Administração Pública, direta ou indireta (União, Estados, Distrito Federal, Município, autarquia, fundação pública etc.) quem faz a cobrança vinculada do valor devido.

Assim, o referido autor dispõe sobre o seu posicionamento acerca da natureza jurídica do pedágio[27]:

Quer parecer-nos ser uma tarifa, um preço público pago à pessoa jurídica de direito privado (empresa) responsável pela execução dos diversos serviços inerentes à conservação da estrada, consoante já demonstrado ao longo do texto. Ao contrário da taxa que é um tributo, logo é compulsória e cobrada mediante atividade vinculada, a tarifa não tem natureza tributária, posto que decorrente de um contrato (voluntariedade), sendo cobrado por uma concessionária ou permissionária, pessoa jurídica de direito privado vencedora de um procedimento licitatório prévio.

Em relação ao cabimento (ou legitimidade) da instituição do pedágio como tarifa, essa corrente doutrinária entende que é plenamente possível, uma vez que o art. 175 da Carta Magna admite a outorga, pelo Poder Público, dos serviços públicos dos quais é titular à iniciativa privada. Se as empresas particulares não possuem capacidade tributária ativa, logo, a elas não cabe cobrar tributos, apenas tarifas, conforme o previsto no art. 175 da Constituição.

Contudo, entendemos que a tese acima explanada não merece acolhimento, posto que é calcadanum dispositivo constitucional, qual seja, o artigo 175, sem considerar outro, o consubstanciado no artigo 150, V, ignorando, assim, o princípio hermenêutico da unidade da Constituição, pelo qual as normas constitucionais deve ser interpretadas como partes de um todo unitário e coerente. Realmente, o fato de o pedágio ser mencionado em capítulo referente a tributo não define sua natureza jurídica tributária, porém, não pode ser de todo ignorado. Desse entendimento consignam Wagner Prando Nepomuceno e Karen Müller Flores[28]:

Certamente, a posição sistemática do pedágio na Constituição da República Federativa do Brasil não é decisiva para declarar-se a natureza jurídica do pedágio como tributo; todavia não deve nem pode ser desprezada. Além disso, o fato de o pedágio ser exigido pelo concessionário ou pelo poder público, não é elemento contundente ou quanto muito de extrema relevância. Parece que o constituinte, ao dispor que a cobrança de pedágio pelo poder público repele a cobrança por pessoas físicas e não concessionárias, estaria atuando em nome da administração pública, e não, em nome próprio.

Embora a teoria do pedágio como preço público tenha diversas inconsistências teóricas, na realidade, salta aos olhos, que a maioria esmagadora das praças de pedágio é instituída mediante contrato de concessão de serviço público celebrado entre o Poder Público concedente e a concessionária (geralmente empresa particular), onde esta fica responsável pela conservação da estrada e exige do usuário, como contraprestação, o pagamento da tarifa.

Assim, diante da nossa realidade, parcela da doutrina e jurisprudência aceita a definição do pedágio como preço público, uma vez que é notório a natureza contratual da qual se reveste nos diversos pontos de pedágio instituídos em nossas rodovias.

Todavia, essa política de concessão das estradas de rodagem sofre severas críticas, pois se mostra bastante imprudente por parte do Poder Público a cessão, em larga escala, da administração das rodovias pátrias (bens públicos indispensáveis para o exercício do direito de locomoção), a particulares que apenas miram auferir lucro. Ademais, a teoria em tela,apresenta fundamentação técnica no mínimo insuficiente para classificar o instituto em estudo.

8. PEDÁGIO COMO INSTITUTO HÍBRIDO

Consoante o entendimento de alguns doutrinadores, a exemplo de Aliomar Baleeiro[29], o que pode definir a natureza jurídica do pedágio e, conseqüentemente, o regime jurídico aplicável a ele, é a forma com a qual a referida exação for instituída.

Segundo essa corrente doutrinária, o pedágio, não necessita, rigorosa e unicamente, ser classificado como taxa ou como tarifa. Ele será exigido na forma de tributo ou de preço público, conforme o Poder Público estabeleça no momento da criação do pedágio em determinada estrada. Portanto, o pedágio, nesse sentido, seria uma forma híbrida de exação.

Se a menção do pedágio, na Constituição Federal de 1988, como uma ressalva à proibição da criação de tributos limitadores do direito de liberdade de tráfego nos conduz ao entendimento de que o pedágio é um tributo, por outro lado o art. 175 também da CF/88 admite a prestação de serviços públicos de forma indireta por particulares, inclusive tratando no seu inciso III sobre a política tarifária (ou seja, das tarifas pagas pelos usuários). Ademais, não nos parece que a localização sistêmica do pedágio seja óbice para sua instituição como tarifa. Conforme Carlos Araújo Leonetti[30]:

Isto é, em nossa opinião, o disposto no inciso V, do art. 150 da Carta de 1988 deve ser interpretado da seguinte forma: "o pedágio está ressalvado da vedação ali contida, ainda que revista natureza tributária". Ou seja: o constituinte admite que o pedágio poderá revestir tanto a natureza de tributo como de tarifa mas, deixa claro que, quando este for tributo, não estará sujeito à limitação do art. 150,V.

Ao nosso sentir, esse entendimento é o mais razoável, pois, congrega os princípios e características demonstrados e defendidos nas duas teorias anteriores, bem como, se mostra como uma maneira flexível de conceituar o pedágio, dentro do que estabelece a Constituição, permitindo a sua instituição tanto no regime tributário como no regime administrativo.

Deste modo, defendemos o entendimento de que o pedágio tanto pode se manifestar sob a natureza jurídica de tributo como de preço público. Se a estrada ou rodovia sobre a qual incida a de cobrança do pedágio for administrada diretamente pelo Poder Público, a exação terá natureza jurídica tributária, ou seja, será uma taxa. Caso a via pública seja conservada e explorada por empresa particular por meio de concessão, o pedágio será considerado tarifa e se submeterá ao regime jurídico administrativo. Ressalte-se que, neste último caso, pela natureza contratual do pedágio, a empresa concessionária deverá disponibilizar uma via alternativa aos usuários, pois essa relação deve se caracterizar pela voluntariedade de quem utiliza a via, diversamente da natureza obrigatória da relação tributária.

9. CONCLUSÕES

Em face do quanto analisado neste trabalho, a conclusão alcançada é a de que o pedágio tanto pode revestir natureza jurídica tributária, como de preço público, a depender da sua forma de instituição.

Na hipótese de ser instituído na forma de taxa, o pedágio se caracterizará pela compulsoriedade e ficará adstrito às limitações tributárias, observando os princípios da legalidade, irretroatividade, anterioridade etc. A situação necessária e suficiente para suscitar sua exigência (fato gerador) será a utilização efetiva de via pública conservada diretamente pela Administração Pública. O usuário (condutor) irá figurar como contribuinte do pedágio, que terá sua base de cálculo fixada na lei instituidora, devendo possuir relação direta com o dispêndio na conservação da estrada.

Quando o serviço de manutenção e conservação da estrada for delegado, mediante concessão, à empresa particular, cumprido prévio procedimento licitatório, o pedágio revestirá natureza de tarifa. Assim, terá natureza contratual, ostentando, portanto, caráter voluntário, posto que, a empresa concessionária disponibilizará via alternativa. O pedágio será pago pelo usuário da via conservada à empresa particular concessionária, levando-se em consideração o princípio da modicidade das tarifas. Ressalte-se, que cabe à Administração Pública a fixação do valor das tarifas (e não à concessionária), porém, observado o princípio do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão, pelo qual se exige a periódica revisão das tarifas para compatibilizá-las com os custos do serviço, sem, contudo, onerar excessivamente os usuários.

REFERÊNCIAS:

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BERTI, Flávio de Azambuja. Pedágio: Natureza Jurídica. 3ª ed. Curitiba. Juruá. 2009.

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LEONETTI, Carlos Araújo. Natureza Jurídica do Pedágio. Disponível em: <http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/Anais/Carlos%20Araujo%20Leonetti.pdf> Acesso em: ago. 2009.

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NEPOMUCENO, Wagner Prando; FLORES, Karen Müller. Natureza Jurídica do Pedágio: A Teoria do Preço Tributário. Disponível em: <http://www.diritto.it/archivio/1/24650.pdf>. Acesso em: ago. 2009.

SAVARIS, José Antonio. Pedágio: Conceitos e Trajetória Histórica. Disponível em: <http://apps.unibrasil.com.br/revista/index.php/direito/article/view/107/97> Acesso em: out. 2009.

[1] Bacharelando em Direito no Centro Universitário Jorge Amado, Salvador-Bahia, em junho de 2010.

[2] AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.27.

[3] SAVARIS, José Antonio. Pedágio: Conceitos e Trajetória Histórica. Disponível em: <http://apps.unibrasil.com.br/revista/index.php/direito/article/view/107/97> Acesso em: out. 2009.

[4] SAVARIS, José Antonio. Pedágio: Conceitos e Trajetória Histórica. Disponível em: <http://apps.unibrasil.com.br/revista/index.php/direito/article/view/107/97> Acesso em: out. 2009.

[5] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Pedágio. In: ANDRADE, Letícia Queiroz (org.). Decisões e Pareceres Jurídicos sobre Pedágio. São Paulo: ABCR. 2002, p. 11.

[6]LEONETTI, Carlos Araújo. Natureza Jurídica do Pedágio. Disponível em: <http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/Anais/Carlos%20Araujo%20Leonetti.pdf> Acesso em: ago. 2009.

[7] AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 40-41.

[8] AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.41.

[9] AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.44.

[10] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 28ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 451.

[11] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 28ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 452.

[12] AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p.42.

[13] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 28ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 453.

[14] AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.18

[15] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 28ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros. 2007, p. 89.

[16] AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.42.

[17] CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 232.

[18] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 28ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros. 2007, p. 319.

[19] AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.30.

[20] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 28ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros. 2007, p. 455.

[21] AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.54.

[22] AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.55.

[23] CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 19ª ed. São Paulo: Malheiros. 2004, p. 490-492.

[24] AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 49-50.

[25] AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Concessão de rodovias e cobrança de pedágio. In: ANDRADE, Letícia Queiroz (org.). Decisões e Pareceres Jurídicos sobre Pedágio. São Paulo: ABCR. 2002, p. 23-26.

[26] BERTI, Flávio de Azambuja. Pedágio: Natureza Jurídica. 3ª ed. Curitiba. Juruá. 2009, p. 176-178.

[27] BERTI, Flávio de Azambuja. Pedágio: Natureza Jurídica. 3ª ed. Curitiba. Juruá. 2009.,p. 186.

[28]NEPOMUCENO, Wagner Prando; FLORES, Karen Müller. Natureza Jurídica do Pedágio: A Teoria do Preço Tributário. Disponível em: <http://www.diritto.it/archivio/1/24650.pdf>. Acesso em: ago. 2009.

[29] BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário. 11. ed. Atualizado por Mizabel Abreu Machado Derzi. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p.112-113.

[30] LEONETTI, Carlos Araújo. Natureza Jurídica do Pedágio. Disponível em: <http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/Anais/Carlos%20Araujo%20Leonetti.pdf> Acesso em: ago. 2009.